臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二四九號
上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院甲○辯護人王永炫右上訴人，因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第五二三號，中華民國九十一年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度少連偵字第四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。
事 實
一、乙○○與行為時同為十八歲以上未滿二十歲之丁○○（業經判決確定）及少年戊○○、己○○（行為時均為十四歲以上未滿十八歲之人，均另由臺灣基隆地方法院少年法庭處理）四人，因缺錢花用，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十一年八月二十五日晚間十時許，四人在基隆市○○區○○路○○○巷○○○弄己○○住處附近，經己○○提議而共同商議強盜計程車司機財物計劃，推由丁○○、戊○○二人搭乘計程車至基隆市○○街大德國中附近無人處下手盜取財物，並由乙○○、己○○二人各騎一部機車尾隨在後擔任接應。謀議既定，丁○○、乙○○、戊○○、己○○四人乃於同日晚間十一時二十分許到基隆市○○路與義五路口，由丁○○、戊○○攔下由丙○○所駕駛車號00—０００號營業小客車告以欲前往基隆市○○街大德國中，丙○○不疑有他，駕車往基隆市○○街大德國中方向行駛，乙○○、己○○則另分騎車號000—０００、０００—０００號二輛機車尾隨在後並停車在半山腰上約定地點伺機接應。嗣車行至基隆市○○街大德國中側門附近，丁○○、戊○○要求丙○○停車，坐於駕駛座後方之戊○○突然以徒手自背後掐住丙○○咽喉，丙○○猝不及防，丁○○則於此際下手將該營業小客車之引擎熄火並取下該車鑰匙，以避免丙○○使該車繼續前進，丁○○、戊○○二人旋即下車打開駕駛座車門，戊○○以徒手施強暴，欲強拉丙○○下車，以便強取其身上及車上之財物，然丙○○奮力抵抗，丁○○、戊○○尚未得逞之際，適逢其他車輛經過該處，丁○○、戊○○二人驚慌躲於車後，丙○○趁機以身上備用之汽車鑰匙駕駛該車逃離現場，丁○○、戊○○乃往回跑，分別由乙○○、己○○騎上開機車搭載離去，途中丁○○將該營業小客車鑰匙丟棄在基隆市○○○路○○○巷○○號旁之水溝中；嗣經丙○○報警循線查獲，並由丁○○帶同警員於上開地點起出遭丟棄之上開汽車鑰匙一把。
二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供承有於右揭時地騎乘機車與少年己○○一起至基隆市○○街大德國中側門附近等候，嗣丁○○及戊○○二人前來分別坐上其與己○○各所駕駛機車離開現場等情，惟矢口否認有右揭共同謀議參與強劫財物之犯行，辯稱伊並不知他們所講術語之意思，是在伊載他們離開時，他們才說搶計程車，當時是己○○說他們三人一部機車不夠，要伊也騎車出來，伊並無與他們共同謀議搶劫云云。然查，右揭被告乙○○如何與丁○○、己○○、戊○○等人共同謀議強劫計程車司機財物，而推由丁○○、戊○○二人搭乘計程車至基隆市○○街大德國中附近下手強劫，被告及己○○二人則各騎一部機車尾隨在後擔任接應，嗣丁○○、戊○○二人於右開地點強劫被害人丙○○財物未遂，即分別搭乘被告及己○○騎乘之機車逃離現場等情，迭據被告庚○○於警訊、偵查中及原審法院審理時坦承不諱，核與同案被告丁○○及少年己○○、戊○○等人供述之情節相符，而被害人丙○○於右述時地突遭坐於駕駛座後方之戊○○自背後掐住咽喉，另丁○○則下手將被害人丙○○駕駛之計程車引擎熄火並取下該車鑰匙，嗣丁○○及戊○○二人旋即下車打開駕駛座車門，並由戊○○出手欲強拉被害人丙○○下車，以便強取其財物，然被害人丙○○奮力抵抗，復適逢其他車輛經過該處，丁○○及戊○○二人警慌躲於車後，被害人丙○○趁機以備用之鑰匙駕駛該車逃離現場等情，並據被害人丙○○於警訊及偵審時指述綦詳，且同案被告丁○○並帶同警員於基隆市○○○路○○○巷○○號旁水溝處起出被害人丙○○上開車號000000號營業小客車鑰匙一把（業經發還被害人丙○○，有贓物認領保管收據一紙在卷可參），復有被告及少年己○○各所騎乘之車號0000000及０００─０００號機車照片各二幀附卷可稽，被告既於同案被告丁○○與少年己○○、戊○○謀議強劫計程車司機財物時同在場，且與少年己○○各騎乘一部機車尾隨伺機接應，嗣並各搭載下手行搶之丁○○及戊○○逃離現場，足見被告上揭於警訊、偵查中及原審法院審理時之自白，堪認與事實相符，其事後翻異前供，要屬卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告乙○○與同案被告丁○○及少年己○○、戊○○共同基於為自己不法所有之意圖，共同謀議強劫計程車司機財物，而推由同案被告丁○○及少年戊○○下手實施之強劫，該二人於搭乘被害人丙○○計程車之際，由少年戊○○自後扼勒被害人丙○○之咽喉要害，另丁○○則拔該汽車鑰匙，使被害人丙○○侷限在狹窄空間內，依此丁○○及戊○○對被害人丙○○所實施之強暴行為，客觀上已足資抑制被害人丙○○之抗拒，嗣因丁○○及戊○○二人下車，並欲強拉被害人丙○○下車，以便強取被害人身上及車上財物，因被害人乘機奮力抵抗，且適逢其他車輛經過該處，始未得逞，核被告所為，係犯刑法三百二十八條第四項、第一項之強盜未遂罪，而查同案被告丁○○拔取上開車號000000號營業小客車鑰匙一把，係為阻止被害人離去及防止該汽車突行，以便於強劫，並非基於不法所有之意圖而取之，是該行為屬施強暴行為之部分行為，不另成立妨害自由罪。被告乙○○與丁○○及少年己○○、戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，雖被告乙○○所參與之行為係事後接應行為，惟其事先參與謀議，並以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，自均為共同犯（參照最高法院六十六年度台上字第二五二七號判例），被告已著手於強盜行為之實施，尚未生取得財物之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。至公訴意旨以被告乙○○與丁○○及少年己○○、戊○○共犯本件犯行，所犯係刑法第三百三十條第二項第一項之結夥三人以上之加重強盜未遂罪，惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥三人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯仍應與其他共同正犯負相同之刑責（最高法院八十七年度台非字第三五號判決同此意旨可資參照）。查本件被告等所為強盜犯行，雖係由被告乙○○與同案被告丁○○及另案少年己○○、戊○○等四人共同謀議，惟在場共同實施犯罪之人僅係同案被告丁○○與另案少年戊○○二人而已，另被告乙○○與另案少年己○○二人並未在場實施犯罪，僅等候在後方遠處半山腰上準備接應以便利離去，依上開說明，參與下手實施本件強盜行為之人僅二人，尚不該當於刑法第三百三十條第二項、第一項之結夥三人以上之加重強盜未遂罪之構成要件，公訴人起訴法條容有未洽，應予變更。又按成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一，少年事件處理法第八十五條第一項定有明文；查被告乙○○為十八歲以上未滿二十歲之人，尚非滿二十歲之成年人，與上開刑之加重要件不符，公訴意旨求為依上開規定加重其刑，自有未合，併予敘明。原審就被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○與同案被告丁○○及少年己○○、戊○○共同謀議強劫計程車司機財物，推由丁○○及戊○○二人利用搭乘計程車之際下手強劫財物，嗣丁○○及戊○○攔下被害人丙○○所駕駛車號000000號營業小客車，並即於車上下手欲劫取被害人之財物，然查丁○○及戊○○二人之搭乘被害人駕駛之營業小客車，乃意在強劫財物，並非意在獲取免費搭乘計程車之不法利益，依本件犯罪行為以觀，丁○○、戊○○二人攔下被害人之計程車，即屬著手於本件強劫犯行之實施，應包括於強劫犯行，自不另刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，原審認被告乙○○與丁○○及少年己○○、戊○○自始身上已無足夠之金錢，而仍推由丁○○、戊○○攔計程車佯為搭乘，使被害人陷於錯誤而允為載送，獲有受載之財產上不法利益，而以被告另犯有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，尚有未洽。是被告上訴意旨否認有共同參與本件強劫犯，固無理由，惟原判決關於被告部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，而查被告年紀尚輕，於騎乘機車搭載同案被告丁○○遊逛時，偶遇少年己○○，在聊天中，少年己○○因缺錢而提議搶劫（此少年己○○於警訊時即供承係由其提議搶劫計程車司機財物，而被告及同案被告丁○○亦均述本案係由本件己○○提議云云），被告乙○○當時適騎乘機車而附和並擔任事後接應行為，且一切跟隨同騎乘機車之己○○行動，是被告年輕識淺，此次一時虞疏，而參與共犯本件強劫重罪，惟依被告之犯罪情節，雖依未遂犯之例減輕其刑，然處以減輕後之法定刑，猶嫌過重，情輕法重，客觀上殊堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定遞減輕其刑，並審酌被告前無不良前科，犯罪之動機、目的、手段、所參與之程度、因而致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年，而查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可憑，素行良好，年輕識淺，一時虞疏，致犯重典，惟所參與之行為係事後接應行為，嗣已知所悔悟，經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十八條第四項第一項、第二十六條前段、第五十九條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 林 明 俊法 官 張 傳 栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。