臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二五六號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 乙○○律師右上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴緝字第六八號，中華民國九十一年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第五九八九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○原為泰助旺企業有限公司（下稱泰助旺公司）之負責人，泰助旺公司以買入機械加以整修改裝再出售為業。甲○○於民國八十二年間以泰助旺公司名義，向安力工業有限公司（下稱安力公司）購買機型ＡＷ─○七一之天車設備一台，價款新台幣（下同）六十六萬一千五百元（含百分之五之營業稅），向進豐機械工程有限公司（下稱進豐公司）購買機型ＳＦ─五瓦楞機一台，價款四十六萬六千七百二十五元（含百分之五之營業稅）。甲○○為以統一發票辦理投資抵減稅款，竟基於教唆填載不實事項於會計憑證統一發票之概括犯意，先於八十二年六月間某日，教唆安力公司之經理黃宏達（未據起訴），於所開立之會計憑證統一發票上，將含稅價款六十六萬一千五百元之前開天車設備，溢載為一百一十五萬五千元（含稅），黃宏達明知此為不實之事項，仍應甲○○所請，指示安力公司不知情之會計洪綺津簽發上開金額之發票，洪綺津即於八十二年六月十三日開立金額一百一十五萬五千元之發票予黃宏達轉交甲○○。甲○○再於八十二年七月間某日，教唆進豐公司負責人張義農（所犯違反商業會計法罪行，業據台灣士林地方法院判處拘役三十日，緩刑三年確定），於所開立之會計憑證統一發票上，將含稅價款四十六萬六千七百二十五元之瓦楞機，溢載為八十八萬一千七百九十元（含稅，起訴書所稱之八十三萬九千八百元為未含稅之金額），張義農明知此為不實之事項，仍應甲○○所請，於八十二年七月二十六日簽發上開金額之發票，並交付予甲○○ (並無證據足以證明甲○○有以上開發票持向稅捐機關申報)。
二、案經葉鶴齡之妻丙○○訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有要求進豐公司及安力公司溢開發票之情事，而右開犯罪事實，業據原審共同被告張義農、陳猛、證人即安力公司經理黃宏達、會計洪綺津證述綦詳，並有統一發票、訂購合約、請款單各一份在卷可參，堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，商業會計法已於八十四年五月十九日經重行修正公佈，修正前該法第六十六條第一款，就商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，規定之法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，經重行修定後，同一行為改列為第七十一條第一款，法定本刑就有期徒刑部分仍維持五年以下，惟罰金刑部分則提高為得科或併科新台幣十五萬元以下罰金，比較新舊法之規定，以舊法有利於行為人，自仍應適用修正前商業會計法之規定。查「統一發票」乃商業會計法第十五條第一款所規定之「原始憑證」，屬商業會計憑證之一種；張義農為進豐公司之行為董事，黃宏達為安力公司之經理，均屬八十四年五月十九日修正前商業會計法第四條所稱之商業負責人。被告教唆商業負責人之張義農、黃宏達以明知不實之事項，而填製會計憑證之統一發票，係教唆他人犯罪，為教唆犯，核其所為，係犯刑法第二十九條第一項、修正前商業會計法第六十六條第一款之罪。被告前後二次教唆填製不實會計憑證犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。次按修正前商業會計法第六十六條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪（最高法院八十七年度台上字第一一號判決意旨參照）。是公訴人認被告所犯另有刑法第二十九條第一項、第二百十五條之罪，而與所犯刑法第二十九條第一項、修正前商業會計法第六十六條第一款之罪間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，容有誤會。
三、原審因之適用修正前商業會計法第六十六條第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十九條第一項、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後刑法第四十一條第一項規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之折算標準。經核判決認事、用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，公訴人循告訴人丙○○之請求略以原判決量刑過輕為由而提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另認：被告意圖為自己不法之所有，明知安力公司及進豐公司溢開前揭瓦楞機及天車設備之發票金額，竟隱瞞上情，仍委代書林陳碧霞持上開不實之發票，向土地銀行淡水分行辦理動產擔保交易，使土地銀行淡水分行之人員誤認為其資為動產擔保之瓦楞機及天車設備有發票上所載之價值，而陷於錯誤，致貸款泰助旺公司五百萬元，因認被告此部分涉刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書及第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。倘無不法所有之意圖，縱其行為屬詐術，亦與本罪之構成要件無涉，難以成立本罪。
(二)訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：貸款之事，其因長年在國外並不知情。另並無不還款之意，於泰助旺公司解散後，其仍與林金龍、葉鶴齡協商各自負擔向土地銀行淡水分行貸款之三分之一，現積欠土地銀行淡水分行之款項已還清等語。
(三)被告嗣雖交前開不實之發票予不知情之代書林陳碧霞，並由林陳碧霞持之向土銀淡水分行行使部分，惟如前述，修正前商業會計法第六十六條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，自不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書之罪。
(四)泰助旺公司於八十二年八月間，向土銀淡水分行貸款五百萬元，並由被告、葉鶴齡及林金龍為連帶保證人，土銀淡水分行並於八十二年八月二十七日匯五百萬元入泰助旺公司上開帳戶，泰助旺公司原均如期繳交利息，惟自八十三年六月起之利息即未依約繳納，後經土銀淡水分行列為逾期放款戶，並查封保證人葉鶴齡所有之房地，嗣葉鶴齡清償所有之借款等情，業據證人即土銀淡水分行職員陳建輝到庭結證在卷，並有土銀淡水分行九十一年四月一日函送之泰助旺公司貸款案卷、九十一年五月三十日陳報狀一份在卷可參，復參諸卷附土銀淡水分行九十二年三月四日淡放字第０九二００００六一七號函載：本行於八十二年八月二十七日貸予泰助旺企業股份有限公司新台幣伍百萬元整乙案，該戶係以信用方式承作，機器 (指前開天車設備、瓦楞機及泰助旺公司其他機械) 徵為加強保證不予估價，因非以動產擔保方式貸放，機器之真實價額或實際市價並不影響核貸金額之高低」等語，足徵本件係以信用貸款方式承作，強調者為人之信用，前開天車設備、瓦楞機之市價及發票高低，並不影響核貸之金額。堪認上開貸款，僅以前開天車設備、瓦楞機等機器加強保證外，並有被告、葉鶴齡及林金龍任連帶保證人，且任保證人之葉鶴齡名下有不動產，嗣後亦清償借款，非無資力之人，已難認被告係出於詐術。
(五)又泰助旺公司自八十三年六月起未依約繳息，而初始未如期繳息時，被告曾多次與土銀淡水分行洽談之情，除如前述外，尚據證人陳建輝述明。另泰助旺公司無法繳交利息後，泰助旺公司於八十三年一月十九日開會時，並提及償債事宜，且被告、葉鶴齡及林金龍三人亦協議各自分擔債務之三分之一，其中林金龍應負擔之部分，以變賣泰助旺公司之機械償還等情，亦據證人葉鶴齡、林金龍證述在卷，並有泰助旺公司八十三年一月十九日會議記錄、被告、葉鶴齡及林金龍之立據在卷可參，堪認被告於泰助旺公司無法如期償還積欠土銀淡水分行之款項時，並非全不置理，被告仍參與如何清償之事宜，且承諾分擔債務之三分之一。
(六)綜上，堪認被告委託林陳碧霞辦理泰助旺公司向土銀淡水分行信用貸款時，除提供上開天車設備、瓦楞機等機器加強保證外，尚提供人保，保證人中之葉鶴齡復非無資產之人，於無法繳納利息時，被告亦與土銀淡水分行聯絡，並開會商討償債事宜，且由被告、葉鶴齡及林金龍各認債務之三分之一，被告並非全不置理，嗣後土銀淡水分行之債務已由葉鶴齡清償完畢，實難認被告於向土銀淡水分行借貸之初，即有拒不還款之詐欺意圖，此外復查無任何積極證據足以證明被告有公訴人所指之此部分犯行，惟此無罪部分與已起訴並經本院認定有罪部分，公訴人認有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為泰助旺公司之負責人，其於以泰助旺公司之名向土地銀行淡水分行貸款五百萬元，該行於八十二年八月二十七日匯入泰助旺公司於土地銀行淡水分行所開立之帳號000000000000號甲存支票帳戶後，被告竟意圖為自己不法之所有，於八十二年八月二十八日開具泰助旺公司為發票人，票號ＣＶ0000000號，票額二百五十萬元之支票，轉帳入被告土地銀行淡水分行帳號000000000000號活期存款，並於同日轉入定期存款而侵占入己，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。再按刑法業務侵占罪之成立，需行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而將業務上持有之物，易持有為所有，侵占入己，始足當之。
三、訊據被告固不否認於向土銀淡水分行貸得五百萬元後，有開立前開票額二百五十萬元之泰助旺公司支票，轉帳入其土銀淡水分行右揭帳號內，並於同日轉入定期存款，惟堅決否認有公訴人所指之業務侵占犯行，辯稱：泰助旺公司成立前之籌備階段約有六個月，即使用被告個人帳戶之款項，公司成立後雖另有設立土銀淡水分行帳號之支票甲存帳戶，但亦仍有使用被告個人之帳戶，被個人之支票亦供公司使用，前開款項存入被告帳戶，仍為供公司所用，後轉為定存，是因轉成定存後，有利息可拿，又可拿定存單質借款項供公司使用，絕無占為己用之舉，且依八十三年一月十九日葉鶴齡、林金龍、甲○○、蔡國禎協議泰助旺公司善後事宜之會議紀錄所示，泰助旺公司股東實際出資為一千六百五十九萬元 (蔡國禎五十九萬元、林金龍一百九十七萬元、葉鶴齡三百六十七萬元、被告本人五百萬元，及土銀淡水分行貸款五百萬元），而泰助旺公司在籌備期間支出費用即高達一千七百萬元以上 (房屋押租金二十七萬元，一個月租金九萬元，一年租金一０八萬元，合計一百三十五萬元、裝潢費用一百萬元、辦公設備五十萬元、員工薪津三百四十萬元、出差旅費二百五十萬元、工廠加工設備六十萬元、購入機械設備八百萬元、水電費用等雜支一百萬元），被告經手收入之款項明顯不足以支付上開支出費用，被告非但未侵占分文，且自己投資之五百萬元亦無法回收，甚至負債累累等語。經查：
(一)被告於土銀淡水分行前開帳戶，於八十二年八月二十八日轉帳存入二百五十萬元，於同日轉定存二百五十萬元，因土銀淡水分行在客戶定存金額九成之範圍內容許客戶透支借貸，故被告該帳戶一直有透支之情況，迄至同年九月七日，被告約貸借達一百八十餘萬，故被告於八十二年九月八日解除定存，以定存之錢償還所借之款項等情，業據證人即土銀淡水分行職員陳建輝於原審結證詳實，並有土銀淡水分行九十一年七月九日函附之被告前開帳戶交易明細在卷可參。再土銀淡水分行借予泰助旺公司之款項乃入泰助旺公司於土銀淡水分行之支票甲存帳戶，而金融機構並不給付支票甲存帳戶存款利息，此為眾所周知之事，是除有票據到期欲兌現，否則一般人多不會在支票甲存帳戶存入過多款項，被告所辯將款項轉定存可賺利息，復可借款等語，尚難指為不實。
(二)證人林金龍於原審證稱：公司相關帳務均其記載，公司如需錢，均係被告拿出來的，公司資金不夠開銷時，即告知被告，被告即會拿錢給我，公司籌備期間約有
七、八個月，期間有至泰國出差，並買入二台繡花機，籌備處之支出有房租十二萬、裝潢、薪資，當時有三、四個人在籌備處工作，公司成立前是用被告個人之帳戶，公司成立後只有一個支票帳戶，若公司需用票，在公司成立後，有時用公司支票，有時用被告的支票，公司之錢均由被告保管，被告會固定給我們錢等語；證人即告訴人丙○○之夫葉鶴齡於原審證稱：公司成立前之籌備期間約有四、五個月，在籌備處有看到一、二件機器，籌備期間，房租約六、七萬元，當時約要付五、六個人之薪資，我的月薪六、七萬元。當時房租、薪資均被告支出，有時也開被告個人支票支出，當時公司如需用票，都是由被告開個人支票。籌備期間，需用錢，均向被告要錢。籌備期間，被告交給公司使用之錢均自被告之帳戶提領等語；證人即當時之股東蔡明霖（原名蔡國禎）於原審證稱：公司成立前有幾個月之籌備期間，籌備期間有買數台器具要外銷到泰國，當時並未聘僱員工，是幾位股東在工作，當時我負責機械維修，月薪三、四萬元等語；證人即當時之股東林基生於原審證稱：公司成立前一個月，有到籌備處工作，當時員工尚有蔡國禎、葉鶴齡、林金龍及另外三名股東，我月薪五萬元等語。依上開證人所述，堪認泰助旺公司之款項均由被告統籌處理，泰助旺公司成立前及成立後，需款項時，均由被告提出，有時被告亦會開自己支票與泰助旺公司使用，泰助旺公司僅有一支票帳戶，泰助旺公司帳與被告之帳均混在一起。又雖上開各證人所稱之籌備期間、員工數、薪資數及房租金額不一，惟籌備期間，確有上開支出，則各證人所述均一致。茲以各證人所述之最低額計算，泰助旺公司籌備期間每月需支出房租六萬元、薪資約二十餘萬（以付四人，每人約五萬餘元計算），是泰助旺公司籌備期間每月約固定支出近三十萬元，此期間達六個月，參以卷附之八十三年一月十九日會議紀錄，其內載明「繡花機 一百萬元」、「打包機 十萬元」、「加工機 五十萬元」、「ＰＥ機 一百萬元」、「辦公室 八十萬元」、「事務用具五十萬元」、「ＰＥ原料、工具、電纜及燈 各八萬元、六萬元、六．五萬元」，及告訴人所提出之由被告所記載之泰助旺公司之部分日記流水帳，其內載明之支出項目有薪水、水電、房租、生財、辦公設備、機票等費用，亦在數百萬之譜，故被告籌備泰助旺公司所支出之項目，除上開之房租、薪資外，尚有裝潢、購買機械、赴泰國之費用，又泰助旺公司成立後另亦有薪資、機械、房租、出差及水電費等等之支出，而上開費用均取自被告帳戶，絕非上訴意旨所指泰助旺公司股東所繳交之股款除購買機器外，並無完成任何交易，被告將貸得之款項存入其個人帳戶，顯供私用，從而被告辯稱：公司款項入其帳戶，而公司需支付之薪資等款項亦由其帳戶領取等語，並非子虛。
(三)另比對卷附被告於土銀淡水分行所開立之000000000000號活存帳戶及泰助旺公司00000000000號支票帳戶之往來明細，被告帳戶於八十二年六月二十九日、八十二年七月二日、八十二年七月三日、八十二年七月七日、八十二年七月八日、八十二年七月十三日分別轉帳予他人一百萬元、十萬元、八萬元、二十萬元、八萬元、十五萬元，而上開時日，泰助旺公司前揭帳戶亦轉帳入同額之款項，依被告個人帳戶與泰助旺公司帳戶之款項互有進出之情形，被告辯稱：上開款項，均係其轉入泰助旺公司帳戶等語，堪可採信。
(四)泰助旺公司自籌備處起至成立後，泰助旺公司之款項（含股東繳納之股款及營利所得）均存入被告帳戶，而公司或籌備處需用款時，均由被告個人帳戶支付，向土銀淡水分行貸款中之二百五十萬元，雖轉入被告帳戶，而泰助旺公司成立前即使用被告在土銀淡水分行之帳戶，成立後亦仍有沿用，此與泰助旺公司向來將款項轉入被告帳戶使用之情形無異，而告訴人丙○○於原審陳稱：公司帳與被告之帳混淆不清等語，故依本案之卷證資料，亦無法明確認定被告確有將該二百五十萬元據為己有之侵占意圖，尚難僅以被告將泰助旺公司貸得五百萬元之二百五十萬存入其個人帳戶，遽認被告有為自己不法所有之意圖。又被告嗣雖於八十二年八月二十八日轉定存，惟旋貸借，至八十二年九月七日即貸借達一百八十餘萬，後被告於八十二年九月八日解除定存，以定存之錢償還所借之款項，堪認被告辯稱：轉定存是為賺取利息，及便於借貸等語，堪可採信，是難以其轉定存，即推認被告有侵占之舉。
四、綜上所述，檢察官資為認定被告犯業務侵占罪之證據，有前述合理之懷疑存在，難認達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，致使本院無從形成有罪之確信，依前述「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告認定，揆之首開規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為有利於被告之認定而為無罪之諭知。原審依前開說明為其無罪之諭知，核無不合，檢察官循告訴人丙○○之請求猶執陳詞據以上訴，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為泰助旺公司之負責人，於八十二年八月二十七日開具泰助旺公司為發票人，票號ＣＶ○─一七八七四號，面額二百五十萬元之支票一紙交與林陳碧霞，而將泰助旺公司之資金二百五十萬元貸與林陳碧霞。因認被告涉犯公司法第第十五條第三項、第二項之罪嫌等語。
二、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文，本件公訴人之上訴理由雖僅針對被告違反商業會計法、詐欺取財及業務侵占部分為論述，然既未經表明為一部上訴，仍應視為就全部上訴，因之本院就此部分仍應予以審究。
三、次按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查本件被告於右揭行為後，公司法業經總統於九十年十一月十二日公布修正，修正後之公司法業將修正前該法第十五條第三項有關刑罰之規定刪除，並於同年月十四日生效，查修正前該法第十五條第三項、第二項規定：公司負責人違反公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人之規定時，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。惟修正後該條已廢除其刑罰之規定，被告行為已不罰，準此，綜合該條修正前後之意旨而為觀察，顯然立法者已將該行為除罪化，廢止其刑罰，揆諸前揭規定，自應為免訴之諭知。原審依前開說明為其免訴之諭知，核無不合，檢察官就此部分未附任何理由之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕法 官 徐 世 禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前商業會計法第六十六條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人，有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役或一萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者。