臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二七七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張泰昌 律師右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴緝字第一七０號，中華民國九十一年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十年度偵字第二四二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺北市○○街○○○巷○○號「國維聯合代書事務所」之代書，於民國七十九年六月間受陳妹儂委託向臺灣土地銀行申請新臺幣（下同）一百五十萬元貸款，因而持有陳妹儂之路二段二一七巷五弄一號二樓房屋之所有權狀，竟意圖為自己不法之所有，向金主即己○○、甲○○夫妻謊稱有第三人要借二百五十萬元，可將上開房屋設定抵押以供擔保，己○○夫妻信以為真，並貪厚利，乃將二百五十萬元預扣二十六萬二千五百元利息之餘額二百二十三萬七千五百元，於同年八月二十五日及二十七日分二次交付被告，被告事先利用保管陳妹儂盜蓋該印章，盜用務所（管轄中和、永和）完成登記，將上開房屋為甲○○設定最高限額三百萬元抵押，嗣經陳妹儂發覺其事，被告唯恐東窗事發，乃向己○○謊稱「借戶要求先塗銷抵押權才肯還錢」，使己○○、甲○○受騙而同意塗銷抵押權，被告詭計得逞後，塗銷抵押權卻迄不清償該筆欠款，己○○、甲○○始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌、第三百四十二條第一項背信罪嫌、第二百十七條第二項罪嫌。
二、訊據被告乙○○堅詞否認有任何公訴人所指詐欺、背信或偽造署押之行為，辯稱：向己○○借款之事，皆由丙○○所為，伊並未經手任何一款項，也從未與己○○提起任何有關放款業務的事情，更無業務上的接觸，己○○是因丙○○請其裝潢公司才認識，而塗銷資料是丙○○交資料給伊抄寫案件，再交給公司小弟送件，當時伊並不知道錢尚未歸還己○○，只是照著老板丙○○交代的事情去做，而不知道丙○○與己○○之間的事，且當時是己○○主動表示有錢要借，要高一點利息，且當初也有給利息，而以陳妹儂之房屋設定抵押給甲○○是經過陳妹儂之子丁○○同意並由其提供證件及印鑑，至於塗銷抵押權，則是由己○○同意先行塗銷，好另外找金主借錢，且伊後來將己○○交付之錢加上自己的錢借給陳友豪等人而被倒，才無法和己○○解決借款問題等語。
三、公訴人認被告乙○○涉有詐欺、背信及偽造文書罪嫌，係以證人丁○○、陳妹儂、己○○之證詞，及建物登記簿謄本為其論據。惟按刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據，至於告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。經查：
㈠被告固曾於偵查中供稱：其因友人戊○○、陳友豪要借錢，所以向己○○借，
並向丁○○借渠父陳妹儂名下之臺北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號二樓房屋設定抵押權給甲○○以資擔保，其依程序辦好後才告知丙○○云云（見八十年偵字第二四二三五號偵查卷第二二至二四頁），惟於審理中則改稱：當初伊為丙○○女友，因怕丙○○經營錢莊之事曝光，始將本案承擔下來，又丙○○稱會將事情解決，才會聽信於丙○○，本件與伊無涉。是則被告雖曾於偵查中為不利於己之供述，惟按被告之自白本即不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，況被告就同一事實前後供述既已不一，則其所為不利於己之供述是否確屬真實，自應賴其他事證資為佐證，尚難逕採其不利於己之自白，為認定被告犯罪之依據。
㈡告訴人己○○、甲○○雖於偵查時指稱：乙○○、丙○○於七十九年八月時，
說他們經營之國維代書事務所有位客戶要辦第二順位抵押權之貸款二百五十萬元，渠於七十九年八月二十五日，在臺北市第三信用合作社復興分行交給乙○○、丙○○一百萬元，又於七十九年八月二十七日於瑞安街國維代書事務所交給乙○○一百五十萬元，七十九年十一月初，渠因急需用錢，請他們還款，十二月他們到渠家，向渠取回抵押權設定文件及本票時稱，待辦理塗銷後，另尋金主，然後將借款二百五十萬元償還，嗣後渠到國維代書事務所，他們均避不見面，而渠向設定義務人陳妹儂查詢，陳妹儂表示彼並未向任何人設定第二順位抵押權（見八十年偵字第二四二三五號第一頁至第二頁）；惟告訴人己○○嗣於原審調查時陳稱「那時他（即被告）穿金戴銀的，我問他如何賺錢，他就說你把錢放我這裡，我幫你貸放出去，就可以賺很多錢。」、「（他跟你說有人要向你借錢是何時？）大約是六月份，在他的事務所，他告訴我的。」（見原審㈠卷第四五頁）、「（這二百五十萬元是何人主動要借的？）我到被告的代書事務所，第一次在忠孝東路，第二次是在復興南路時，我問他要如何才能賺錢，他跟我說借錢給別人，賺利息。」、「（後來她主動說要借錢給別人，還是你說要借錢給她，去借給別人？）那時我跟他說我有一筆兩百五十萬元，剛賣房子的錢，沒有用先借給他。」、「（那時她說她要用還是要借給別人用？）她說公司會利用把錢借給別人，代書事務所是丙○○開的。」、「（設定抵押是誰要求的？）是我要求的，因為我要保障。」、「（當初設定抵押權有無看到陳妹濃房子的所有權狀？）有，我有看到，有地契及房契的原本，放在我那邊，當作抵押。」、「（後來有無還給被告？）後來第三個月後大概是十一月多時，被告說要塗銷，我就把地契及房契還給他。」、「第一次是在復興北路分行，交給誰我現在不清楚，第二次是在他們公司，交給誰我現在不清楚。」（見原審㈡卷第三七二至三七四頁、第三七六頁）；於本院調查時則稱「（錢交給何人？）錢我交給被告，當時我幫他們裝潢，看到被告穿金戴玉，我問她如何賺錢，她說拿錢讓他們放款可賺錢，我就將錢交給被告，我二次交給被告時，丙○○並沒有在旁邊，直至向被告催討錢時，被告才帶丙○○來，他們其中一人說先把抵押權塗銷掉，才可拿錢回來。」（見本院卷第三十頁）。是依告訴人前後之供述內容觀之，究係被告自己要借款或是由丙○○所借款，第一次在臺北市第三信用合作社復興分行交付被告一百萬元時丙○○是否在場，以及是告訴人主動說要借款予被告或者被告向告訴人勸說借款，其於偵審中所為供述，既存有瑕疵，已難逕認告訴人所為不利於被告之指訴確屬真實。
㈢證人丁○○於原審調查時證稱「（陳妹儂是你何人？）是我父親。」、「（你
們有無用臺北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號二樓的房屋向國維聯合代書事務所借錢？）有，借一佰萬元，利息多少我記不得了，大概是七十八或七十九年了。」、「（是向被告借的還是別人？）我是向丙○○借的。」、「（有無同意後來再設定抵押權給甲○○？）他設定給誰我不清楚，他講是金主，我有同意。」、「（為何後來有設定一筆一百五十萬元給蔡順仁，三百萬元給甲○○？）我不清楚，當時權狀都是給丙○○，當時他要求要設定如何設定我不清楚，後來我把錢還給丙○○，我要求塗銷，丙○○說不要，要我再付一百萬才可以塗銷，後來我又付了一百萬元才塗銷。」、「（那時有看過被告？）有，他是丙○○的女朋友，都是由丙○○跟我接洽的。」、「（為何在偵查庭你說你沒有，你事先不知情？）抵押給誰我不清楚，我只知道我借錢，他們設定抵押，設定給誰我不關心。」、「（對簽收單有何意見？）第一筆是土地銀行，是他們辦的，我有把權狀先拿回來，後來我要再借壹佰萬，還是跟丙○○辦的，我又把權狀交給他們。」等語（見原審㈡卷第三七七至三八○頁），顯見證人丁○○是向丙○○借錢，而將其父陳妹儂之權狀交予丙○○全權處理，對於將抵押權設定於誰，其並沒有不同意，則陳妹儂所有之前開房屋經設定抵押權予告訴人甲○○乙節，既經其子丁○○之同意，即與公訴意旨所指之刑法第三百四十二條第一項背信罪、同法第二百十七條第二項之盜用印章罪之構成要件有間，且亦足以證明被告所為其並不知情，皆是由丙○○所為，其只是依丙○○指示填寫資料而已，且丁○○當時亦有同意等語之辯解，尚足採信。
㈣再據告訴人己○○於原審調查時陳稱「（當時丙○○有無跟你說被陳友豪、陳
維德倒債，錢慢點還？）好像有。」、「（當時有無跟債權人謝先生到南京東路棒球場找陳友豪及陳維德要錢？）有。」等語（見原審㈡卷第三七六頁），且亦有被告所提支票影本七張、支付命令一張附卷可證（見原審八十一年訴字二九六號卷第六四頁至七一頁），足徵被告所為己○○所交付之錢係借給陳友豪、陳維德之辯解，並非子虛。而證人陳友豪亦於本院調查時證稱「（是否曾透過乙○○、丙○○借錢？）十幾年前曾透過他們借錢，我是透過朋友介紹認識，我是向丙○○借錢，我與乙○○只見過面，當時感覺乙○○是家庭主婦，我去借錢的地方印象中有老人家，但我不曉得是哪裡。借錢時，我有交支票給丙○○，錢也是丙○○給我，後來我跳票。」等語（見本院卷第七十頁），足認實際上由丙○○為告訴人己○○、甲○○夫妻設定抵押權借款，並將該借款貸予陳友豪及陳維德，被告辯稱僅係為丙○○辦理設定抵押權事項，對於錢莊之經營並不知情，尚堪認確屬實，是告訴人縱係因受詐欺致陷於錯誤而交付本案之二百五十萬元（未扣利息），其行為人亦為丙○○，而與被告無涉。
綜右事證，告訴人於偵、審中所為陳述，既存有瑕疵，且上開有關設定抵押權、向告訴人己○○、甲○○夫妻借得金錢之人均係丙○○，又證人丁○○亦證稱因向丙○○借錢而交付房屋及土地權狀並設定抵押權，則本件抵押權之設定，自無背信及盜用印章之情事，本院復查無其他積極之證據足資認定被告與丙○○間具有犯意之聯絡，應認本件不能證明被告犯罪。
四、原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪，固非全屬無見。惟被告經公訴人起訴之犯罪事實除刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪外，尚有同法第三百四十二條第一項之背信罪及同法第二百十七條第二項之盜用印章罪，且依公訴意旨認為被告上開所犯三罪間，具有方法目的之牽連犯關係，原審僅就被告被訴詐欺罪部分予以論述而為無罪之諭知，自有已受請求之事項未予判決之違法。公訴人雖循告訴人之請求以：被告向被害人己○○稱先塗銷抵押權再還錢，迨騙得相關辦理文件後，隨即辦理塗銷抵銷權，嗣後並未還錢予被害人，且僅有支付命令等程序證據，亦不證明被告確遭陳友豪等人倒債，又證人丁○○已證稱事前不知抵押權設定予甲○○，且證人丁○○如確有同意被告設定抵押權予甲○○，何須向己○○謊稱借戶要求先塗銷抵押才肯還錢，而將置於己○○處之權狀取回並塗銷登記云云，執陳詞指摘原審判決不當而提起上訴，惟查，依諸右揭事證，本件之實際行為人並非被告，復查無被告與丙○○間具共犯關係之積極事證，自不足據以認定被告有罪，公訴人所提起上訴雖為無理由，惟原審判決既有右揭違法，仍應由本院予以撤銷，並為被告無罪之諭知。
五、檢察官移送併辦部分（臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六一號、第一七六二號、偵緝字第六七號），因本件為無罪之諭知，與本案無裁判上一罪之關係，本院無從審酌，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補提上訴書（均應按被告人數提出繕本）。
被告不得上訴。
書記官 葉 瑩 庭中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日