臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二七一三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 紀亙彥 律師右上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第六九六號，中華民國九十二年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第五四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丁○○為設址台北市○○區○○○路○○○巷○○○號二樓啟新陶瓷股份有限公司（以下簡稱啟新公司）股東，於民國（下同）七十六年三月十五日經啟新公司董事會推選為董事長，為從事業務之人，其明知該公司原有各股東股份之分配為：李承基三、五００股、甲○○一、三００股、丁○○二、八００股、周美月五００股、林家貞八００股、戊○○五００股、莊定國一００股、己○○二００股、丙○○二００股、乙○○一００股；乃竟基於概括之犯意，未經丙○○、戊○○、己○○，即連續先於同月中、下旬某日在該公司，於其業務上作成之文書「啟新公司股東名簿」上，登載不實之「戊○○一００股、己○○一００股、丙○○一００股」等事項；旋即連同另外之「啟新公司改選董監事、遷移地址變更登記申請書」，於同年三月二十四日提出台北市政府建設局行使，用以變更啟新公司董、監事，及遷移地址至台北市○○路○○○號五樓之五；足以生損害於啟新公司對於股東股份記載之正確性及丙○○、戊○○、己○○等人（不實股份之記載詳如附表一編號㈠所載）。又於八十年一月間某日在該公司，將同前之不實之事項登載於其業務上作成之文書「啟新公司股東名簿」上；旋即連同另外之「啟新公司改選董監事、增加營業項目、修正公司章程、遷移地址變更登記申請書」，於同年一月二十五日提出台北市政府建設局行使，用以變更啟新公司董、監事、增加營業項目、修正公司章程，及遷移地址至台北市○○路○○○號三樓；足以生損害於啟新公司對於股東股份記載之正確性及丙○○、戊○○、己○○等人（不實股份之記載詳如附表一編號㈡所載）。再於八十六年九月下旬至十月上旬間某日在該公司，將同前之不實之事項登載於其業務上作成之文書「啟新公司股東名簿」上；旋即連同另外之「啟新公司變更（改選董事監察人）登記申請書」，於同年十月十三日提出台灣省政府建設廳行使，用以變更啟新公司董、監事；足以生損害於啟新公司對於股東股份記載之正確性及丙○○、戊○○、己○○等人（不實股份之記載詳如附表一編號㈢所載）。嗣股東乙○○、丙○○、戊○○、己○○查閱公司登記相關資料，始發覺上情。
二、丁○○自七十六年三月二十七日起正式登記成為啟新公司之負責人，並實際負責啟新公司之營運，及向客戶收取貨款之業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，先於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代食品股份有限公司（下稱欣年代公司），丁○○於向欣年代公司收取貨款新臺幣（下同）七百萬元後，除支付向華廈玻璃股份有限公司訂購三十萬支玻璃瓶之訂金三百萬元外，於同時間將其餘之四百萬元悉數侵占入己。又於八十三年一月間，以啟新公司名義出售紅木盒三萬組予欣年代公司，丁○○於向欣年代公司收取部分貨款七百二十萬元後，亦於同時間將全數侵占入己。嗣因庚○○於八十六年十月間受讓甲○○、周美月、李承基之啟新公司記名股票而成為該公司股東，清查之後發覺上情。
三、案經乙○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告行使業務上登載不實文書罪部分：訊據被告丁○○雖坦承其有出資設立金馬公司，並於七十六年三月二十七日正式
登記成為啟新公司負責人，並自此之後負責啟新公司變更登記事宜等情，但矢口否認有行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：伊於七十六年三月二十七日變更登記為公司負責人時，僅係為公司負責人、公司所在地、公司董監事之變更登記，並無股權變動之變更，況乙○○、丙○○、己○○、戊○○之股權最後變更日為七十六年三月二十七日，告訴人於八十七年五月十二日始提起本件告訴，顯已逾追訴權行使時效云云。惟查：
㈠按本刑之最高度為三年以上十年未滿有期徒刑者，追訴權因十年內不行使而消
滅；又，犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算，刑法第八十條第一項第二款、第二項但書定有明文。查，依卷附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷所附自七十六年三月二十四日起至八十六年十月十三日止之歷次申請變更登記（申請日期詳如附表所示），均有附具公司股東名簿，而該股東名簿所載之股東名稱及股數均詳如附表所示，均未能記載戊○○持有啟新公司之股份五百股，及己○○、丙○○分別持有啟新公司之股份二百股，則該等股東名簿即有不實；被告丁○○持該等股東名簿向臺北市政府建設局、前臺灣省政府建六年三月二十四日起至八十六年十月十三日止多次行使業務上登載不實文書之行為（詳如附表申請日期），係屬連續犯（詳如後述），最後一次行為時間係八十六年十月十三日；而刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪之本刑最高度為三年。而本件告訴人乙○○、丙○○、戊○○、己○○係於八十七年五月十二日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，有告訴狀一紙附卷可憑（見偵字第九九三七號偵查卷㈠第一頁）；按此告訴時間依刑法第八十條之規定計算，本件告訴人之告訴應尚未逾追訴權時效。被告所辯稱：告訴人提起本件告訴，顯已逾追訴權行使時效云云，尚不足採；合先敘明。㈡被告於七十六年三月十五日經啟新公司董事會推選為董事長，在改選前，該公
司原有個股東股份之分配為：李承基三、五００股、甲○○一、三００股、丁○○二、八００股、周美月五００股、林家貞八００股、戊○○五００股、莊定國一００股、己○○二００股、丙○○二００股、乙○○一００股；有經濟部中部辦公室九十年五月三十一日經（九０）中辦三管字第０九０三０八八五九四０號函附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷二冊在按可憑。被告於七十六年三月十五日經啟新公司董事會推選為董事長，旋即製作更新之「啟新公司股東名簿」，連同另外之「啟新公司改選董監事、遷移地址變更登記申請書」，於同年三月二十四日提出台北市政府建設局行使，用以變更啟新公司之董、監事，及遷移地址至台北市○○路○○○號五樓之五；對於該公司原有股東之股份分配其形，自難諉為不知。
㈢被告於七十六年三月十五日經啟新公司董事會推選為董事長後，於三月中、下
旬某日在該公司，於業務上作成之文書「啟新公司股東名簿」上，記載不實之「戊○○一００股、己○○一００股、丙○○一００股」等事項；旋即連同另外之「啟新公司改選董監事、遷移地址變更登記申請書」，於同年三月二十四日提出台北市政府建設局行使，用以變更啟新公司董、監事，及遷移地址至台北市○○路○○○號五樓之五；又於八十年一月間某日在該公司，將同前之不實之事項登載於其業務上作成之文書「啟新公司股東名簿」上；旋即連同另外之「啟新公司改選董監事、增加營業項目、修正公司章程、遷移地址變更登記申請書」，於同年一月二十五日提出台北市政府建設局行使，用以變更啟新公司董、監事、增加營業項目、修正公司章程，及遷移地址至台北市○○路○○○號三樓；再於八十六年九月下旬至十月上旬間某日在該公司，將同前之不實之事項登載於其業務上作成之文書「啟新公司股東名簿」上；旋即連同另外之「啟新公司變更（改選董事監察人）登記申請書」，於同年十月十三日提出台灣省政府建設廳行使，用以變更啟新公司董、監事等情；亦有前述啟新陶瓷股份有限公司登記案卷二冊在按可考。
㈣被告始終未能說明其為上開不實之記載，有經告訴人等如何之同意，又未能提
出相關之資料以供本院調查；則告訴人等所指述被告在其其業務上作成之文書「啟新公司股東名簿」上登載不實云云，自可採信。
㈤此部分罪證明確，被告犯行已可認定。
被告丁○○於執行公司業務上所製作之啟新公司股東名簿內為虛偽不實之登載，
再向臺北市政府建設局、前臺灣省政府建設廳提出申請變更登記，核其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪。被告丁○○業務登載不實後再持以行使，其低度之登載行為自應為高度之行使行為所吸收，僅論以高度之行使業務登載不實文書罪；被告先後多次行使業務登載不實文書犯行，其時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告丁○○所為行使業務登載不實文書罪，與後述「貳」之業務侵占罪，其犯意各別，構成要件又不同，應予分論併罰。
原審就此部分予以論罪科刑，固非無見。惟誤認被告尚有附表二所載之業務上文
書登載不實犯行，尚有未洽（另詳如後述）。被告之上訴意旨否認全部犯罪，及公訴人依告訴人請求上訴之意旨認原審量刑過輕，據以指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決有關此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機無非在占有公司之股份，其登載不實之犯罪手段，犯罪之次數，對告訴人所造成之損害，及犯罪後猶多方飾詞卸責未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又，被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月十日經總統令修正公布，因事關執行事項，依刑法第二條第一項前段之規定，應逕適用新修正之刑法第四十一條第一項以諭知易科罰金，併此敘明。
㈠公訴意旨另以：緣被告丁○○與乙○○、林信德、莊定國、林載牧、吳文籓、
呂丁川、呂掽、戊○○等九人於六十三年六月五日工同出資成立「金馬藝術陶瓷股份有限公司）均為原始創立股東，嗣於六十四年三月十一日，呂振楠、丙○○、己○○、林曾妙鳳加入股東，呂掽、吳文籓則退股，呂振楠並擔任金馬藝術陶瓷股份有限公司負責人，惟仍由丁○○實際上負責金馬藝術陶瓷股份有限公司營運，金馬藝術陶瓷股份有限於六十五年八月二十七日更名為金利來股份有限公司；詎甲○○（業經原審判處拘役五十日確定）與被告丁○○因金馬公司營運不佳虧損，共同基於偽造文書之概括犯意，明知丙○○、戊○○、己○○及乙○○仍為該公司股東，並未退股，竟於六十五年十月二十九日，將金利來公司全部股份出售予鄧文心，並偽造公司章程及股東名冊持向主管機關前台灣省政府建設廳辦理公司變更登記，將乙○○、丙○○、戊○○及己○○之股東身分完全除名，並變更股東名冊，使該管公務員將上開不實事項登載於職務上掌管之公司登記簿等公文書上。自此之後，被告甲○○及丁○○即以上開方式，將金利來公司陸續變更負責人為黃成助、林家貞、李承基及丁○○，乙○○、丙○○、戊○○及己○○、林曾妙鳳等人之持股股份亦不時生變，甚而發生股東身分消失之情形（持股及股東變動情形，詳見附表），因認被告丁○○就附表一部分涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌及同法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪嫌；就附表二部分除前述論罪科刑之刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪外，尚涉犯同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。
㈡公訴人認被告丁○○有前開罪嫌，無非以前開事實業據告訴人乙○○、丙○○
、戊○○、己○○及庚○○指訴綦詳，並有公司登記資料附卷可稽；而啟新公司股東自前身今馬公司創立以來，確有如附表所示不正常之異動登記，且據呂振楠供述被告丁○○自公司創始以來均為實際負責人，是二人對於上開公司股東及股份情形實難諉為不知情，為其主要之論據。惟訊之被告丁○○則堅決否認有此犯行，辯稱：此部分股份之變更與伊無關等語。
㈢按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲
明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院七十三年台上字第一七一０號著有判例。次依九十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」（該條修正後之規定為「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」）。由此得徵主管機關對於公司之設立及變更登記事項，本有實質之審查權，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者；揆諸前揭最高法院判例意旨，本件被告丁○○縱有於公司股東名簿為不實之記載，並向主管機關即臺北市政府建設局、前臺灣省政府建設廳為行使，亦難遽以刑法第二百十四條之罪名相繩。
㈣復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一
百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：
⒈關於被告丁○○自七十六年三月二十七日起正式登記成為啟新公司負責人以
前，啟新公司及其前身金利來公司、金馬公司之實際負責人究竟是否為被告丁○○乙節，雖據原審同案被告甲○○於檢察官偵查中供稱：從金馬公司開始成立，可以說是丁○○在實際負責，丁○○僅離開幾個月而已云云（見偵字第九九三七號偵查卷㈠第一五七頁）。在原審調查中供陳：金馬公司的工廠是丁○○在操作，伊是掛名董事長，外面的事情，都是伊在處理；... 伊加入金馬公司之後，大約有二、三個月的時間，丁○○沒有管工廠的事情，但是事後又有回來等語（見原審卷㈢第六十頁）。證人周美月在原審調查中到庭證稱：伊是在六十五年間投資啟新公司（應係指金馬公司）五十萬元；... 當時公司掛名負責人是甲○○，實際經營人是丁○○（見原審卷㈠第三二一頁）。證人即原金利來公司、啟新公司股東朱員在原審調查中到庭證稱：伊有加入金利來公司；... 伊去過金馬公司之工廠看，都是被告丁○○及被告丁○○的太太在經營公司等語（見原審卷㈡第二二二頁、第二二三頁）。證人李承基在原審調查中到庭證稱：伊從六十五年間加入公司（指金馬公司）時，被告丁○○就一直在公司經營，伊當老闆時，公司大小章是被告丁○○負責（見原審卷㈡第一二三頁）。證人黃成助在原審調查中到庭證稱：
伊自六十八年五月開始到七十四年五月二十四日擔任金利來公司負責人；... 工廠是丁○○經營云云（見原審卷㈡第二０二頁）。然再查：
①原審同案被告甲○○曾於六十六年三月一日代表啟欣公司之前身即金利來
公司，與案外人利百來公司負責人張忠賢簽定合作契約，由金利來公司提供廠房及生產設備予利百來公司經營生產，利潤各百分之五十，並由利百來公司借資金予金利來公司週轉；有雙方訂定之合約書在卷可稽（見本院卷被證㈠）。其後於六十六年四月三十日，原審同案被告甲○○又代表金利來公司，與張忠賢就前揭合約書另訂補充條款，約定由利百來公司再出資一百五十萬元作為押金，金利來公司就營業所得減分百分之二十五，亦有甲○○簽名之補充條款在卷可查（見本院卷被証㈡）。至六十六年間，金利來公司負責人即原審同案被告甲○○，與被告丁○○，及利百來公司負責人張忠賢，又在王慶超律師見證下簽訂合約書，約定由被告丁○○出資將原利百來公司與金利來公司間之前述二契約之權利為讓渡，其合約書第九條更明載「甲方（金利來公司）未返還丙方（被告丁○○）押金時，甲方（金利來公司）同意由丙方（被告丁○○）繼續經營廠房，合約期限至金利來公司清償押金為止」云云（見本院卷被証㈢）。由此得見：⑴經營金利來公司與經營金利來公司之廠房係不相同之兩回事，因而由甲○○代表金利來公司提供該公司廠房與利百來公司合作；⑵被告丁○○於六十六年間並未曾實際經營金利來公司，否則何須提供押金經營利百來公司之廠房；⑶被告丁○○因提供押金予金利來公司，故自六十六年間起開始經營金利來公司之廠房，自此而後，金利來公司之廠房由被告丁○○經營，尚無不合常理之處。
②在原審法院九十一年一月三十日庭訊中，被告丁○○堅稱：伊只經營工廠
，公司部分伊不清楚等語（見原審卷㈠第三二六頁）。原審同案被告呂振南在同一庭訊中亦供陳：工廠經營人是丁○○，黃成助決定將公司名字變更為「啟新」云云（見原審卷㈠第三二六頁）。觀諸甲○○之此部非供詞，顯亦同意被告丁○○所為「伊只經營工廠」之辯解。
③證人周美月在原審九十一年六月二十七調查中又供證：我是投資五十萬，
是五百股，我的錢是交給被告甲○○，我沒有與其他股東接觸過；... 被告呂告訴我公司實際經營人是被告丁○○等語（見原審卷㈡第一００頁）。則證人周美月前揭供證「實際經營人是丁○○」乙節，應係傳聞自原審同案被告甲○○。
④證人朱員在原審調查中之前揭同一庭訊又證稱：我去過金馬陶瓷的工廠看
，都是被告林及被告林的太太在經營公司；我不清楚實際經營的情形云云（見原審卷㈡第二二四頁）。依該證人之該等證言，證人朱員顯然並不清楚金馬陶瓷公司之實際經營情形，僅係以被告丁○○有在經營金利來公司之工廠，即據以認定被告丁○○為金馬陶瓷公司之實際負責人。
⑤證人李承基在原審調查時之前揭同一庭訊中，據被告辯陳「我在鶯歌的工
廠經營，不知台北市○○路公司的情形」後；渠又供證：我不清楚我當董事長時是否由被告林保管公司大小章；我只記得被告林在工廠經營等語（見原審卷㈡第一二三頁）。是依該證人之證言亦僅能得見「被告丁○○在工廠經營」，而無從證明當時之金馬公司是否由被告丁○○實際掌控。
⑥證人黃成助在原審調查時之前揭同一庭訊中議證稱：工廠是丁○○在經營
，當時被告甲○○入監期間，公司應是沒有人在經營云云（見原審卷㈡第二０一頁）。依該證人之先後證言，更可明確得見被告當時係在經營工廠（鶯歌），而未負責經營公司（台北市○○路）。
⑦綜上各節，尚難以被告丁○○有因提供押金經營金利來公司之廠房，即遽認被告丁○○為金利來公司之實際負責人。
⒉又查，依經濟部中部辦公室九十年五月三十一日經（九０）中辦三管字第０
九０三０八八五九四０號函附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷所載，金利來公司於六十五年十月二十九日申請變更負責人為鄧文心後，分別於六十八年五月十八日、七十四年四月二十日、七十五年三月十日、七十六年三月二十四日申請變更登記負責人為黃成助、林家貞、李承基及同案被告丁○○。再分據該等證人先後在原法院調查中供證：
①證人黃成助具結證稱：伊與被告甲○○認識，是被告甲○○找伊投資金利
來公司；... 七十四年五月二十四日之公司變更登記（即指變更登記負責人為林家貞），是被告甲○○找伊蓋章，交給鄧文心去辦理云云（見原審卷㈡第二０一頁、第二０二頁）。
②證人林家貞具結證稱：伊於七十四年間擔任啟新公司負責人，伊把錢交給
被告甲○○；... 公司大小章是由被告甲○○保管等語（見原審卷㈡一０一頁）。
③證人李承基具結庭證稱：伊於七十幾年擔任啟新公司負責人，是甲○○找伊擔任負責人云云（見原審卷㈠第二一九頁）。
④依前述證人之供述及相關卷證資料，本件啟欣公司之前身金馬公司原即由
原審同案被告甲○○擔任公司負責人，其後更名為金利來公司時改由呂振南之配偶呂賢擔任負責人，嗣申請變更登記負責人為黃成助、林家貞、李承基，均係由原審同案被告甲○○處理；其間，甲○○並曾先後多次代表啟欣公司之前身即金利來公司，與案外人利百來公司負責人張忠賢簽定合作契約；再參以：原審同案被告甲○○於六十八年六月二十日與被告林先步及案外人邱華弘、黃成助為再出資簽立協議書時，於第三條中約定就告訴人等之股權係由甲○○所信託登記，有該協議書在卷可憑（見本院卷被證㈤）觀之；被告丁○○所辯：此部分股份之變更與伊無關云云，尚屬可採。
⒊另按共同正犯之成立，須有犯意之聯絡，或行為之分擔（最高法院三十年上
字第二一三二號、三十四年上字第八六二號、四十六年臺上字第一三０四號判例意旨參照）。本件遍閱全卷，並查無其他相關資料足認被告丁○○與甲○○間，對此部分行使業務登載不實文書犯行，有如何之犯意聯絡，或行為分擔，自難遽令被告丁○○與甲○○共負行使業務登載不實文書之罪責。㈤此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之此部分使公務員登載不
實、行使業務登載不實文書犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開論罪之行使業務上登載不實文書罪部分，分別有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
貳、被告業務侵占罪部分：訊據被告丁○○固對其自七十六年三月二十七日起正式登記成為啟新公司之負責
人，並實際負責啟新公司之營運業務，先於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代公司，並向欣年代公司收取貨款七百萬元，又於八十三年一月間，以啟新公司名義出售紅木盒三萬組予欣年代公司，並向欣年代公司收取部分貨款七百二十萬元等情供承不諱，但矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：㈠伊向欣年代公司所收取之貨款全進入公司帳戶，或為貼現供公司購買材料之用，而欣年代公司與啟新公司所為交易之高梁酒瓶及外包紅木盒，均係伊個人之專利，因伊為使啟新公司有帳面營業額，方以啟新公司名義簽約，伊並無侵占之犯意及行為；㈡啟新公司於八十二年間固與欣年代公司訂有金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等計壹拾萬套有買賣合約書，並由欣年代公司交付柒佰萬元價金，惟啟新公司亦同時向華夏公司訂購三十萬支之玻璃瓶，詎欣年代公司僅前來受領部分計壹仟肆佰套後即未再前來領取，致公司現仍存有部分貨品未出貨，且亦因此而未敢再向華夏玻璃公司領貨，而華夏玻璃公司亦因生產完成部分囤積於倉庫而欲向啟新公司索討倉租，自八十二年至今已十一年餘，啟新公司猶仍不願與華夏玻璃公司結算，蓋如計付倉租，啟新公司不僅毫無利潤且可能另須計付大筆貨款、倉租，公司實無力負擔，且公司亦欲將欣年代公司所應負之受領遲延責任轉向欣年代公司催討，而屢以存證信函催告其前來履行契約，直至八十六年始為解除契約，是該筆生意如經詳細計算可說賠本之可能較大，被告原亦準備於解除契約後，與華夏玻璃作一結算取得發票後計入帳目中；㈢欣年代公司於前開買受玻璃瓶外，另於八十三年元月四日另與啟新公司協議買受金門四君子高梁酒之外包紅木盒，計參萬組，每組九百六十元，分四期給付，而欣年代公司亦依約給付第一期柒佰貳拾萬元，然因嗣被告查證發現紅木乃屬於禁止進口之物品項目，惟因被告基於個人商譽及該紅木盒係被告個人專利權，被告不得已將資金先匯入安泰銀行經理李明遼之帳戶中，並由李明遼換成美金旅行支票後，由被告丁○○等帶至中國大陸訂製後，再經與欣年代公司人員協商後，再由欣年代公司人員何明德自行進口至台灣，亦有被告支出之進口費用匯單足稽，且欣年代公司於進口後，見市面反應不佳，即不再辦理進口，亦經被告解除契約在案，而被告個人於向大陸訂製該批參萬組紅木盒時業付定金壹仟參佰餘萬元，扣除欣年代所繳付七百廿萬元，尚有差額約柒佰萬元之譜云云。惟查：
㈠被告曾於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙
盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代公司，向欣年代公司收取貨款七百萬元之貨款；又於八十三年一月間，以啟新公司名義出售紅木盒三萬組予欣年代公司，向欣年代公司收取部分貨款七百二十萬元之事實，業經被告丁○○於迭次偵、審時供承在卷；並據證人即欣年代公司負責人廖照雄於檢察官偵查及原法院審理中到庭證述甚詳（見偵字第五四九八號偵查卷㈠第七十二頁至第七十四頁，原審卷㈠第七十六頁，原審卷㈡第一０二頁、第一０三頁）；復有合約書影本一份、協議書影本一份、本票影本六份、支票影本五份在卷可憑（見偵字第五四九八號偵查卷㈠第七十六頁至第八十一頁）。此部分被告之自白核與事實相符，自屬可信。
㈡次查，被告丁○○於原法院及審理中均具狀詳確陳稱：欣年代公司向啟新公司
所購買之玻璃瓶，係由啟新公司向華夏公司購買云云（見原審卷㈢第一五二頁，本院卷）。另據證人汪文鋒在原審到庭證稱：（請詳述啟新公司與華夏公司有關玻璃瓶交易情形？）約從八十一年開始啟新公司陸續向華夏公司購買玻璃瓶，至少有二次，每次約十幾萬支，付款正常，我記得有一次因為玻璃瓶糾紛而未交付，對方有付款我們都會開發票，我記得對方有以支票、現金付款等語（見原審卷㈠第二二二頁）。基此，應可得見被告丁○○係以啟新公司名義與欣年代公司為上開買賣之交易，且為出貨予欣年代公司，亦另以啟新公司名義向華夏玻璃股份有限公司購入玻璃瓶。再參以：被告丁○○自七十六年三月二十七日起為啟新公司之登記負責人，有附啟新公司登記案卷在案可稽；及被告就此部分與欣年代公司間交易所產生之糾紛，亦係以啟新公司名義寄發存證信函，有被告丁○○於偵查時所提之存證信函影本一份在卷可憑（見偵字第五四九八號偵查卷㈠第五十八頁）觀之；被告丁○○於上開交易時確係基於啟新公司法定代表人之身分、立場，為啟新公司之營運業務為之；啟新公司與欣年代公司間契約效力自僅及於啟新公司，尚不及於被告丁○○個人，亦無由被告以個人名義取得新年代公司貨款之餘地。則被告丁○○於向欣年代公司收受交易之貨款七百萬元及七百二十萬元後，自應將該等貨款歸入啟新公司帳戶取得，方為適法。
㈢欣年代公司於八十二年間向啟新公司訂購金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙
箱、標籤、封套等計壹拾萬套，既已交付柒佰萬元價金予被告訖，被告即應將此筆應屬啟新公司所有之貨款柒佰萬元繳交啟新公司入帳，此乃當然之理。乃被告就此筆應屬啟新公司所有之貨款柒佰萬元，除其中三百萬元用以支付向華廈玻璃股份有限公司訂購三十萬支玻璃瓶之訂金乙節，已據提出華廈公司負責人江文鋒出具收取三百萬元之收條一件為證，並據證人汪文鋒在原審到庭結證在卷外；其餘四百萬元並未見被告將之轉交啟新公司，復未據被告說明其合法之去向，則該四百萬元之款項，應係遭被告侵占入己，自可認定。至於，欣年代公司是否僅受領部分高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套後即未再領取，華夏玻璃公司是否因之肇致部分成品囤積於倉庫，及雙方嗣後是否解除契約各節，均與被告應將該受領自欣年代公司之貨款繳回公司之義務無關，尚不得執以為被告拒不繳回此部分四百萬元貨款之適法理由。
㈣關於八十三年一月間，以啟新公司名義出售紅木盒三萬組予欣年代公司，向欣
年代公司收取貨款七百二十萬元部分，被告雖辯稱：已將資金先匯入安泰銀行換成美金旅行支票後，帶至中國大陸用以支付訂製本件所需紅木盒之價云云；並提出進口費用匯單為證。然依被告提出之進口費用匯單，並未記載係何筆交易之支出，尚不足以證明係被告向中國大陸訂製本件所需紅木盒因而支付之款項；被告又未能提出該筆款項已交付啟新公司入帳之相關資料以供本院查證，此部分之七百二十萬元，亦應認定已遭被告侵占入己。
㈤被告丁○○另提出專利文件影本二份，用以證明欣年代公司與啟新公司所為交
易之高梁酒瓶及外包紅木盒均係被告丁○○個人之專利乙節，縱令屬實，亦僅係被告丁○○個人與啟新公司間，是否得約定利益之分配及應如何分配利益之另一民事問題。被告丁○○既尚未就此與啟新公司間訂立相關專利權之使用及利益分配契約，自不影響欣年代公司交付之貨款應屬啟新公司所有之認定。
㈥被告所辯各節，均係事後卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告丁○○之業務侵占犯行已堪認定，應予依法論處。
核被告丁○○此部分所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告
先後二次業務侵占犯行，其時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告丁○○所為此部分之業務侵占罪，與前述「壹」之行使業務登載不實文書罪，其犯意各別，構成要件又不同，應予分論併罰。
原審就此部分予以論罪科刑，固非無見。惟誤認被告於八十二年六月間收取欣年
代公司所交付七百萬元之貨款中，已轉付華廈玻璃股份有限公司作為訂購玻璃瓶訂金之三百萬元部分，亦涉有業務侵占犯行，尚有未洽（另詳如後述）。被告之上訴意旨否認全部犯罪，及公訴人依告訴人請求上訴之意旨認原審量刑過輕，據以指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決有關此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機無非在謀取不法財物，其犯罪之次數，侵占之金額，對告訴人所造成之損害，及犯罪後猶多方飾詞卸責未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈠公訴意旨又以：
⒈被告丁○○自七十五年三月二十七日登記為啟新公司負責人，於八十二年六
月間出售金門八二三高梁酒予欣年代公司，收入價金七百萬元，又於八十三年一月間，賣出紅木禮盒與欣年代公司，總價七百二十萬元，欣年代公司並先後簽發支票支付上開款項，並經啟新公司收訖，被告丁○○竟意圖為自己不法之所有，將上開收入侵占入己，且故意遺漏上開會計事項不為記錄，致使啟新公司財務報表發生不實之結果，因認被告丁○○涉犯商業會計法第七十一條第四款之罪嫌。
⒉被告於八十二年六月間收取欣年代公司所交付七百萬元之貨款中，除前開已
論罪科刑之四百萬元外，其餘三百萬元亦將之侵占入己，認此部分亦涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
㈡違反商業會計法部分：
刑法第一條規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。次按八十四年五月十九日修正條文公布後之商業會計法第七十一條固有規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」。然該商業會計法第七十一條條文於八十四年五月十九日修正條文公布前之原條文規定在商業會計法第六十六條，該條規定為：「商業負責人、主辦及經辦會計人員，有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金：以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者。故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。意圖不法之利益，而變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。」。亦即八十四年五月十九日修正公布之商業會計法七十一條第四款、第五款係屬新所增列之應處罰規定（參見商業會計法第七十一條修正理由）。次查，依起訴書所載，本件被告丁○○所為故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之行為，係分別在八十二年六月間、八十三年一月間；依當時施行之商業會計法對之此行為並無處罰之明文；揆諸刑法第一條所揭櫫之罪刑法定主義，自不能適用修正後之商業會計法第七十一條第四款之規定就被告相繩。惟因公訴人認此違反商業會計法部分與前開論罪之業務侵占部分，有牽連犯犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈢業務侵占罪部分：
⒈公訴人認被告丁○○涉有此部分罪嫌，無非以前開事實業據證人即欣年代公
司總經理廖照雄到庭證述屬實，並有合約書、協議書等在卷可佐，為其主要之論據。惟訊之被告則堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代公司，雖向欣年代公司收取貨款七百萬元之貨款，但伊向華廈公司訂購玻璃瓶交付新年代公司，已支付向華廈玻璃股份有限公司訂購三十萬支玻璃瓶之訂金三百萬元，並未將該筆款項侵占入己等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一
百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：被告就其所辯：伊向華廈公司訂購玻璃瓶交付新年代公司，已支付向華廈玻璃股份有限公司訂購三十萬支玻璃瓶之訂金三百萬元乙節，已提出華廈公司負責人江文鋒出具收取三百萬元之收條一件附卷為證（見本院卷被證九）。另據證人汪文鋒在原審到庭證稱：約從八十一年開始啟新公司陸續向華夏公司購買玻璃瓶，至少有二次，每次約十幾萬支，付款正常，我記得有一次因為玻璃瓶糾紛而未交付，對方有付款我們都會開發票，我記得對方有以支票、現金付款等語（見原審卷㈠第二二二頁）。況且，被告欲向欣年代公司取得八二三高梁酒玻璃瓶之貨款，自須交付八二三高梁酒玻璃瓶予欣年代公司；欲交付八二三高梁酒玻璃瓶予欣年代公司，自須向其上游廠商訂購高梁酒玻璃瓶並交付價金。從而，被告所辯：伊於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代公司，雖向欣年代公司收取貨款七百萬元之貨款，但伊向華廈公司訂購玻璃瓶交付新年代公司，已支付向華廈玻璃股份有限公司訂購三十萬支玻璃瓶之訂金三百萬元，並未將該筆款項侵占入己云云，尚屬可信。
⒊此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之此部分業務侵占犯行
，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此業務侵占部分與前開論罪之業務侵占罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故亦不另為無罪之諭知。
參、本院認定本件被告之犯罪，係自七十六年三月間起至八十六年十月間止，於執行公司業務上所製作之啟新公司股東名簿內為虛偽不實之登載，再向臺北市政府建十五條行使業務登載不實文書罪；及於八十二年六月間，侵占向欣年代公司收取之貨款四百萬元（扣除用以支付訂金之三百萬元），於八十三年一月間，侵占向欣年代公司收取之貨款七百二十萬元，所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。告訴代理人在本院審理中所指：被告偽造文書向銀行貸款，變更公司營業項目，沒有經過股東會議，出賣廠房沒有開股東會各節，所可能涉犯之刑法第二百十條偽造私文書罪嫌，並未據檢察官起訴；又核與本件論罪科刑部分無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併予審判，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十五條、（修正後刑法）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條前段判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
違反商業會計法部分檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十三 年 八 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十五條 (業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十六條(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。