臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二九一二號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 徐國楨律師
曾能煜律師被 告 丁○○
戊○○庚○○右三人共同指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○被 告 己○○
乙○○右二人共同選任辯護人 陳 明律師
沈朝標律師右上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第一四號，中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七八二○號、第八四三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○自民國八十三年三月間起至八十七年三月間止擔任新竹縣橫山鄉鄉長
；鍾文正（經原審判決無罪檢察官未據上訴而確定）於同上期間係擔任該鄉公所秘書，丁○○則於八十三年十月間至八十七年十月間擔任該鄉公所建設課長；庚○○、戊○○則分別依序自八十二年六月間起至八十六年六月間、八十四年八月間至八十七年一月間均各擔任該鄉公所建設課代理技士。渠等就橫山鄉公所辦理公共工程之發包均各有監督、主管之職務關係，為依據法令從事公務之人員。丙○○於八十五年二月間確定橫山鄉公所在坐落新竹縣○○鄉○○段六○四｜七號土地上之「橫山鄉內灣活動（集會）中心」新建工程（按該工程為爭取不同經費來源共有「內灣民俗文物中心」新建工程、「內灣鄉村綜合大樓」工程、「內灣活動中心」工程、「內灣村集會所」新建工程四種不同名稱，下稱（活動中心工程）已取得經費來源，並與丁○○、庚○○等人均明知依據修正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八點規定：各機關委託技術顧問機構承辦技術服務者，．．．應以邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後，再行議價或比價委辦，而依「新竹縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製變賣財物稽察程序」之規定：營繕工程及購售房地產金額達三十萬元以上未達一百五十萬元者，應以公開比價或簽報首長核定通知三家以上殷實廠商．．．公開比價、議價辦理；依「各機關辦理公有建築物作業要點」第八點規定：主辦工程機關徵選規劃、設計單位應視工程性質或規模，邀請資歷合格之規劃、設計單位提送服務建議書進行評比等之營繕工程發包作業規定。詎丙○○及建設課課長丁○○、代理技士庚○○等人均明知己○○與乙○○二人不具建築師資格，且其所實際負責經營之「祥稜」工程顧問有限公司（下稱「祥稜」公司）登記營業項目並無建築師業務，依建築法第十三條規定，不得從事建築物之設計及監造工作情形下，渠五人竟仍共同基於圖利祥稜公司之概括犯意，於未邀請其他技術顧問機構參與評審前，即於八十五年三、四月間，由己○○與丙○○預先就「活動中心」新建工程內容有所討論，嗣於八十五年四月間由己○○、乙○○擬妥並繕打「橫山鄉民俗文物中心新建工程合約書」（委託設計監造部分）之草稿交由丁○○準備就緒，由丙○○預先內定「祥稜」公司負責該建築工程之設計及監造。其後於八十五年五月間，己○○、乙○○為符合前述「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八點所定應邀請二家以上之技術顧問機構予以評審比較選定之形式程序，竟冒用台北市建築師陳木壽及許俊美之名義，偽造該二建築師事務所之「橫山鄉民活動中心服務建議書」各一冊之私文書，連同祥稜公司之「服務建議書」交予丁○○後轉交承辦員庚○○辦理形式上之評選程序。丙○○、丁○○、庚○○三人事前均明知上開評選程序為不實之程序事項，仍基於與己○○、乙○○犯意之聯絡，於八十五年五月三十日，由庚○○依丁○○之指示擬辦評選簽呈，製作「服務建議書」評分表，逐級由丁○○、丙○○批示後，庚○○、丁○○二人逐依丙○○之指示，於同年五月三十一日在未進行評選程序之情形下，均勾選「祥稜」公司為最優，而將上開不實之事項登載於職務上作成之公文書上，使不具法定設計、監造資格之「祥稜」公司被評定「活動中心」新建工程之設計、監造人，足生損害於橫山鄉公所辦理公共工程委託設計、監造機構評選程序之正確性，並圖利祥稜公司可取得設計、監造費用七十五萬七千七百五十元（二千一百六十五萬元乘以百分三點五，起訴書誤載為六十六萬七千九百四十五元）。丙○○、丁○○二人承前圖利他人之概括犯意聯絡，明知祥稜公司於與橫山鄉公所簽訂「橫山鄉民俗文物中心」新建工程合約書後，祥稜公司無法提出經建築師合法簽證之建築設計圖說且未依約履行代向主管機新竹縣政府請領建築執照；同時亦未就「活動中心」建物坐落之土地，將原使用編定之山坡保育地，預先辦理非都市土地變更編定為特定目的事業用地，依「各機關辦理公有建築物作業要點」第十八點規定不得辦理該工程之發包，惟因前開設計、監造費用之計算請領，依合約書約定，須「活動中心」本體工程發包後，按工程進度支付。丙○○、丁○○明知未完成前述「活動中心」坐落基地之土地使用編定變更前依法不可能取得建造照執，仍於八十六年四月一日經丙○○之核定，由丁○○辦理「活動中心」新建工程之公開招標作業，而由「國在」營造有限公司（下稱國在公司）以二千一百六十五萬元得標。迄至八十七年三月間完工之期間，持續給付營造工程款達一千五百四十二萬五千六百二十五元，並據已給付祥稜公司設計、監造費用五十萬零九百五十九元。嗣因「活動中心」工程未於施工前依法變更土地使用編定並取得建造執照，致於完工後迄今仍屬違章建築而無法合法使用。總計丙○○、丁○○二人共同圖得「國在」公司不法利益為二千一百六十五萬元；丙○○、丁○○、庚○○及己○○、乙○○等五人共同圖得「祥稜」公司不法利益為七十五萬七千七百五十元。合計達二千二百四十萬七千七百五十元（起訴書誤載為二千二百三十一萬七千九百四十五元）。
㈡嗣於八十六年九月四日右開「活動中心」工程，經精省前台灣省政府公共工程品
質中心人員赴該工程抽驗，查出該「活動中心」係屬建築物工程，惟己○○及乙○○二人所營之「祥稜」公司其營業項目中並無「建築設計」業務，且所提出之委託設計監造合約所附之設計圖說亦無建築師之簽名。經前台灣省政府公共工程品質中心以八十六年九月十九日以八六品管字第一六二六號函要求新竹縣政府及橫山鄉公所提出說明後，丁○○始通知「祥稜」公司補正。己○○、乙○○為補救該項缺漏，竟於八十六年九月十九日以後之不詳日時，盜用前於八十六年三月間受僱於「祥稜」公司但當時尚未辦理開業登記之建築師游邑原留存於「祥稜」公司之建築師大、小印章，就關於上開「活動中心」工程，以溯填八十九年三月六日之日期，偽造與游邑建築師事務所簽訂之合作協議書私文書一紙，並盜用同上印章，補蓋於渠等先前提交予橫山鄉公所之託設計監造合約書所附之設計圖說上而盜用署押，向前台灣省公共工程品質中心提出，俾便應付檢查而行使之，足生損害於建築師游邑及政府機關審查建築設計圖說之公信力。
㈢丙○○、丁○○及己○○、乙○○等人復另行起意，並基於概括犯意之聯絡與行
為之分擔，於八十六年七、八月間，亦即於橫山鄉公所預備於該年年底辦理「橫山鄉內灣吊橋整建」工程（下稱內灣吊橋整建工程）之前，竟未依前述「新竹縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製變賣財物稽察程序」等相關規定，就金額在三十萬元以上至一百五十萬元以下工程之設計監造發包，應行公開議價或比價程序下，即先指定由己○○、乙○○所實際負責之「祥稜」公司從事「內灣吊橋整建」工程之先行地質鑽探工作。己○○、乙○○二人實際上則於八十六年八月十五日委託「耀泰」工程有限公司（下稱「耀泰」公司）以「祥稜」公司名義承作。迄至隔年即八十七年七月二十日，己○○為申領該鑽探工程之工程款，始提供金額三十八萬八千五百元之祥稜公司報價單、及其借得之「開稜」公司及耀泰公司名義各四十四萬五千二百元、四十六萬八千三百元之報價單予橫山鄉公所建設課課長丁○○補辦比價程序，欲請領地質探費用三十八萬八千五百元。丁○○明知上開工程發包施作與請款不合程序，猶於八十七年七月二十日指示不知情之建設課職員曾素貞辦理比價簽呈，丁○○並於該簽呈中加註：「本案應於尚未，嗣因該鄉公所主計人員張惠萍簽註不同意見，始發現上情。渠等四人以此不法之手段共同圖利祥稜公司三十八萬八千五百元。
㈣丙○○於八十六年七、八月間先行違法指定「祥稜」公司從事橫山鄉內灣吊橋整
建工程之地質鑽探工作之同時，亦同時與有犯意聯絡之己○○、乙○○等人共同預定不具橋樑結構設計能力且非屬經營橋樑結構設計業務之「祥稜」公司為設計、監造人。己○○並於八十六年八月間，即已擬妥繕打好「內灣吊橋整建工程」委託設計、監造契約書草稿，同時將該橋樑工程之結構設計工程部分計轉包予台北市精業土木結構技師事務所負責人謝榮修負責設計及簽證。謝榮修並於八月間為吊橋整建結構設計一事，與己○○會同橫山鄉公所丙○○、鍾文正、丁○○等人同赴內灣吊橋處附近勘察。迄至八十六年九月間，再由己○○提供其向「開稜」工程顧問有限公司負責人洪子文及「永聯」工程顧問有限公司負責人謝榮修借得上開二家工程顧問公司名義之「內灣吊橋整建工程」服務建議書各一件，由乙○○交給丁○○後轉交予知情並有犯意聯絡之橫山鄉公所代理技士戊○○，由戊○○依丁○○之指示，於八十六年九月十八日補作擬辦評選程序之簽文，逐級經由課長丁○○、秘書鍾文正於形式上批示組成評審小組辦理審查程序。戊○○明知未實際召開該吊橋整建工程服務建議書之評選審查會議，乃於八十六年九月二十二日依丙○○及丁○○之指示，製作內容不實之八十六年九月廿二日「內灣吊橋整建工程服務建議書」評選會議紀錄及祥稜公司、開稜公司、永聯公司之評分單，將上開不實之評審選定程序事項登載於職務上所掌之上述有關評選程序之各項文書上，其方法係由戊○○依丙○○之指示，自行在評分單上填上總分分數最高為「祥稜」公司後，將前開評審會議記錄及評分單交由未出席之鄉公所祕書鍾文正在主持人欄下簽名，另將前開會議記錄及評分表交由丁○○及不知情之技士何承憲在會議紀錄上及評分表上簽名，鍾文正、丁○○二人均明知未召開評選會議，且上開評分單之評分未經實質審查，即簽名同意評選「祥稜」公司為最優，嗣並於八十六年十一月間，由丙○○代表橫山鄉公所與「詳稜」公司代表人乙○○簽訂「橫山鄉內灣吊橋整建工程計、監造」契約書，使祥稜公司取得內灣吊橋整建工程之設計及監造權，足生損害於橫山鄉公所辦理內灣吊橋整建工程設計、監造人評選程序之正確性，並使祥稜公司嗣後得向橫山鄉公所領取設計、監造費用一百三十四萬七千五百元（起訴書誤載為一百二十一萬七千七百三十元）圖利祥稜公司。因認被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○及乙○○所為，均分別觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌；被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○等人另犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，被告己○○及乙○○亦就公務員登載不實罪嫌有與前開被告等人有共同正犯之情，亦應論以該罪；而被告己○○、乙○○另涉犯刑法第第二百十六條、第二百十條之行使私文書罪嫌及同法第二百十七條第二項盜用印章等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字八一六號判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年度台上字第四九八六號亦著有判例。又依最高法院四十年台上字第八六號判例意旨認：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴人認被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○等分別涉犯上開圖利、公務員登載不實及行使偽造私文書等罪嫌，無非以被告丁○○、庚○○及戊○○於偵查中之自白、證人陳木壽、許俊美、游邑．．．等人之證述、相關之卷內所有之服務建議書、簽呈、評選會議紀錄、評分表、扣案之日曆薄、函文、契約書、合約書、工程合約副本、預算書、合作協議書、工程開標紀錄、結算單、報價單等證物，為其主要論據。
四、訊據被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○及乙○○均堅詞否認上開被訴犯行，被告丙○○辯稱：檢察官引用的法條有誤，且並沒有證據證明我有圖利之犯行，活動中心工程會在未取得建築執照前即先行動工，是考量經費之因素，若不在期限內發包經費會有問題，而此種程序違建是有行政疏失，但絕無圖利之犯行，而且現在活動中心工程也已取得建築執照，已經不是違章建築了等語；被告丁○○、庚○○、戊○○均辯稱：均按照程序來辦理，並無圖利及登載不實之犯行等語；被告己○○辯稱：關於承攬該工程之設計、監造需要建築師之資格，鄉公所及縣政府均未通知我需具備，是事後省政府查核後才通知我需補具資格，所以才與游邑建築師簽訂合作協議書並請其在設計圖說上用印，合作協議書是真的，印章也是游邑自己刻及蓋上的，而二本建築師事務所之服務建議書絕非我偽造的，且活動中心工程之設計費還有餘款未付，內灣吊橋之地質鑽探費用鄉公所分文未付何來圖利？有些行政程序鄉公所及縣政府的人員都不懂，我們身為平民百姓怎會懂呢？等語；被告乙○○辯稱：合作協議書是游邑與謝明賢在祥稜公司親自訂立的，內容是由我打字的，游邑的說詞不實，並沒有偽造建築師事務所的服務建議書等語。
五、經查：㈠關於被告丙○○、丁○○、庚○○就（活動中心工程）圖利祥稜公司設計、監造費用七十五萬七千七百五十元部分：
⒈按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利
罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩，分別有最高法院八十六年臺上字第一四六三號、八十四年臺上字第六一八號、八十六年臺上字第五三三二號、七十八年臺上字第三二二二號判決意旨足資參照。而圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。亦有最高法院八十八年度臺上字第五三一一號、八十六年度臺上字第五○八三號判決意旨參照。次按貪污治罪條例業於九十年十一月七日經總統公布修正，修正後之該條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」所謂「明知」，係指直接故意而言，間接故意與過失，均不包括在內，是如因疏失違反法令或誤解法令，則與「明知」之要件不符，不構成圖利罪。又所謂「明知違背法令」，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。至於僅具內部效力之行政規則或契約條款的違反，應屬行政責任之範圍，並非本次修正之規範對象。
⒉本件（活動中心工程）檢察官據以起訴被告等圖利犯行之依據，為被告等明知修
正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（下稱處理要點，見調查局㈠卷第三二頁以下、原審㈠卷第三七九頁以下）、「新竹縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製變賣財物稽察程序」（下稱稽察程序，見八十八年度偵字第八四三五號卷第一二一頁證物袋）、「各機關辦理公有建築物作業要點」（下稱作業要點，見調查局㈠卷第三八頁以下）及建築法等法規中，已就公有建築物之設計、監造應依何標準、方式進行評選及設計、監造人須具備何種資格，定有詳細之規定，被告等竟違反上開相關規定，未辦理評選，被告丙○○即已內定祥稜公司為本件工程之設計、監造人，並指示被告丁○○、庚○○拿祥稜公司之服務建議書，及被告己○○、乙○○偽造之陳木壽、許俊美建築師事務所之服務建議書（此部分並無證據證明上開二本服務建議書係被告己○○、乙○○所偽造，詳如後述），製作不實之評選程序，並勾選不具建築師資格之祥稜公司為本件工程之設計、監造人，並登載於職務上作成之公文書上等情（此部分，原審認並未涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，詳後述）。
⒊然查：
⑴本件活動中心工程之設計、監造是否須辦理評選、評選之方式（就書面評選或須
相關承辦人員是否均已明知各該規定以及違反此等規定之效果如何？公訴人認應適用修正前（即八十六年十二月十二日前）之處理要點、及稽察程序，然考其修正前之處理要點第一點規定：各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務之處理，除法令另有規定外，依本要點之規定；同要點第二點規定：本要點所稱本國技術顧問機構，係指政府推動以財團法人方式組設，不以營利為目的，受各該主管機關督導考核之技術顧問機構，或經委託機關審查合格，受經濟部督導之技術顧問機構。及該要點之說明２（見調查局㈠卷第三七頁）：建築師承辦各機關公有建築物之規劃、設計、監造等技術服務，以其業務性質與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第二點規定不符，不宜引用本處理要點，而本件鄉公所欲委託辦理之活動中心工程即公有建築物工程，不論係委託建築師事務所或工程顧問有限公司，均係以營利為目的之法人，顯均非以財團法人方式組成之機構，能否適用上開規定，已堪質疑？再參以上開處理要點說明２之結論認不宜引用本處理要點，是本件工程是否適用上開處理要點實有疑義？再參考修正後（八十六年十二月十二日修正）之處理要點（見原審㈠卷第三七三頁以下）第三十二點規定：各機關委託建築師承辦公有建築物規劃、設計、監造應依「建築法」及「各機關辦理公有建築物作業要點」相關規定辦理，不適用本要點之精神，可知機關委託承辦公有建築物之規劃、設計及監造性質上確存有與上開修正前之處理要點有不相容之處，是機關委託承辦公有建築物之規劃、設計及監造，並不適用處理要點之相關規定，應可肯認。又參酌該處理要點亦已於八十八年六月四日廢止之情，亦可證機關委託承辦公有建築物之規劃、設計及監造，應依建築法及作業要點之相關規定辦理方符法理，而不應以上開修正前之處理要點（及稽察程序）為依據。再上開稽察程序適用之範圍為何？依該稽察程序第一點本府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製變賣財物之實施，除法令另有規定外，依本程序辦理之，而本件活動中心工程之委託設計、監造費用非屬工程款，是否有該稽察程序之適用，亦有疑問，是公訴人引用上開修正前之處理要點及稽察程序為本件辦理工程設計、監造之依據，已有未洽。
⑵是本件活動中心工程之委託設計、監造之相關程序，應依建築法及作業要點之規
定辦理，而依該作業要點第八點第一項第一款規定：主辦工程機關徵選規劃、設計單位應視工程性質或規模，依左列方式之一辦理：㈠邀請資歷合格之規劃、設計單位提送服務建議書進行評比；同要點第九點第五款規定：主辦工程機關邀請資歷合格之規劃、設計單位提送服務建議書進行評比時，應注意左列事項：㈤明訂評審作業方式應包括評審委員會之組成及評審作業之程序。再依建築法第十三條第一項前段規定：本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。而本件活動中心工程之設計、監造，被告丙○○雖辯稱有辦理評選等語，而被告丁○○、庚○○供述則前後不一，然其等未依上開作業要點之規定，組成評審委員會以及明定本件評審之作業程序無疑。進而應深究者為其等未依上開作業要點辦理評選是否為其等所明知？查本件活動中心工程之承辦人即被告庚○○係鄉公所代理技士，屬臨時約僱人員，於原審陳稱：本件活動中心工程之前我從沒有辦理過任何設計監造之評選等語（見原審㈡卷第五六頁），再被告丁○○亦陳稱：當時我才剛接課長沒有多久，重大的工程是第一次遇到，所以相關法令不清楚，有所疏失等語（見原審㈠卷第四九頁），而被告丙○○為民選首長，參以國內相關行政法規多如牛毛，而承辦人員又係代理技士經驗疏淺、建設課長又係第一次辦理本件重大工程經驗欠缺，是其等三人對上開作業要點是否清楚已有問題；再本件活動中心工程亦經報請縣政府核備，縣政府人員亦未發現並函知鄉公所程序有違上開作業要點規定，而予以指正；復經縣政府相關業務人員即證人新竹縣政府建設局技士劉復基，於原審所證：其從事公職人員已有二十幾年之經歷，且都在建設局辦理相關業務，對公家機關委託建築物之設計、監造究須符合及適用何種規定，亦難有明確清楚的交待，並證稱不知有上開作業要點之規定等語（見原審㈠卷第三二八頁以下），而證人即新竹縣政府工務局技正羅昌傑（亦曾經擔任建管課課長）亦證稱除建築法外，建築所涉及的規定或是行政命令相關解釋非常多而繁複、亦不清楚有上開作業要點等語（見原審㈠卷第三四八頁），可見縱係從事相關建設業務之縣府人員對上開作業要點尚不甚清楚，何能苛求基層之承辦人員甚至係臨時約僱人員及第一次承辦之建設課長及民選首長能清楚知悉上開作業要點之規定，是足見被告三人應無直接故意違反上開作業要點之相關評選規定甚明，其等應屬出於疏失而違反上開法令。再參以上開作業要點亦顯非對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是被告等之違反上開規定，亦應僅係具內部效力之行政規則的違反，應屬行政責任之範圍，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所欲規範之對象。是被告等人之有違上開作業要點關於委託規劃、設計單位未依規定邀請資歷合格之單位及組成評審委員會以及明定本件評審之作業程序，顯屬行政上之違失，應負行政上之責任，在無其他確切證據足資證明其等與祥稜公司有何不當行為之下，尚難據此認定被告等有何明知違背法令而圖利他人之犯行。
⑶再建築法第十三條第一項前段雖規定建築物之設計人及監造人以依法登記開業之
建築師為限，公訴人並據以認定被告等明知祥稜公司不具建築師資格，而仍以選定祥稜公司為本件工程之設計、監造人，認被告等顯有圖利祥稜公司之犯行，然查，祥稜公司之服務建議書內規劃小組人員中已載有建築師吳敏勇（見調查局㈡卷第二一頁），是該公司雖非建築師事務所，然該公司經與建築師之合作甚或是建築師成為該公司之人員，其是否就絕對不能成為建築物之設計人及監造人已容質疑？再就違反建築法第十三條之規定，擅自承攬建築物之設計、監造或承造業務者，勒令其停止業務，並處以六千元以上三萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金，同法第八十五條定有明文，是違反該規定之處罰為先行政後司法，而本件祥稜公司亦從未遭受勒令停止業務及處以罰鍰之處分，亦可證工程顧問公司透過與建築師之合作而承攬建築物之設計及監造，應非絕對在禁止之列。再參以證人即建築師虞承宗於原審證稱：實務上確有工程顧問公司會找建築師配合去從事建築物之設計監造等語（見原審㈡卷第一一五頁），及證人即新竹縣政府工務局技正羅昌傑於原審亦證稱：實際上也有工程顧問公司設計好圖後再交給建築師簽名之情等語（見原審㈠卷第三五○頁），足見實務上確存有非建築師事務所而由工程顧問公司與建築師合作而承攬建築物之設計及監造之業務，是被告等選定祥稜公司為本件活動中心工程之設計、監造人，至多僅係誤解或因疏失而違反法令所致，尚無直接明知而故意違背法令之情。再本件活動中心工程亦經報請新竹縣政府核備，縣政府承辦人員亦未函知鄉公所須補正上開之缺失，直至八十六年九月四日臺灣省政府公共工程品質管制中心於派員抽驗橫山鄉公所之上開活動中心工程始發現上開缺失，始於同年九月十九日發函要求新竹縣政府及橫山鄉公所說明，亦可知連縣府人員亦未能知悉有上開規定之適用，是被告等未選定具建築師資格之建築師事務所來承辦本件工程之設計監造，顯係為最基層單位之承辦人員因疏失而違反法令，實非因明知而違背上開法律之規定甚明。
⒋本件活動中心工程委託祥稜公司設計、監造，有橫山鄉民俗文物中心新建工程合
約書（橫山鄉內灣綜合活動（集會）中心新建工程設計監造合約書、橫山鄉民俗文物中心新建工程設計監造委託契約書）在卷可證（見調查局㈠卷第五六頁以下，合約書等有四本之多乃因兩造就相關細節彼此均有意見，而陸續修訂所致），依該契約書第四條第一項所載，本工程之規劃設計及監造費：按發包工程費（扣除稅捐、利潤、保險費、管理費）百分之三點五計算（不含百分之五營業稅），而該工程嗣後由國在公司以二千一百六十五萬元得標，亦有八十六年四月八日由國在公司與橫山鄉公所所簽訂之工程合約副本附於卷外可參及橫山鄉公所第一次開標紀錄表影本在卷可證（見調查局㈠卷第一○四頁），是祥稜公司就本件活動中心工程之設計、監造服務費為七十五萬七千七百五十元（二千一百六十五萬元乘以百分三點五等於七十五萬七千七百五十元），不論依前開作業要點第五點第一款或第二款之規定，服務費用約在百分之四點五（依修正前處理要點第十點建造費用在一千萬元以上未滿五千萬元，服務費百分之四點五）至百分之六（依公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表，工程費在五百萬元以上至二千五百萬元間，服務費視建築物類別為百分之六至百分之七點五不等）之間，此觀之上開作業要點、處理要點及酬金表（附於原審㈡卷審理期日後）甚明，是可知關於本件活動中心工程之設計、監造費用僅訂百分三點五，已有偏低情形，茍被告等有圖利他人之不法故意，自可將該費用定為百分之四點五或百分之七點五，然被告等並未如是為之，益見其等無圖利之故意。再承攬之祥稜公司確有依約設計、監造之情，亦經提出之服務建議書在卷可證，並經證人即得標之國在公司工地主任高俊明證明祥稜公司確有監造之情（見調查局㈠卷第二三頁背面、前揭偵八四三五號卷第七七頁背面），是祥稜公司並非不勞而獲，而係依約提出設計、監造而有給付勞務之支出，其上開所得款項應係工作之報酬，不能以此視為不法之利益，被告等未依相關規定辦理評選在行政上之處置固有失當，然徵之前開說明
五、㈠，尚難認此設計監造費七十五萬七千七百五十元元係不法之利益而該當於圖利罪名，亦不能僅以被告等未依規定辦理評選之失當行為，致結果選定祥稜公司為本件工程之設計監造人，使祥稜公司獲得設計監造費用（本件已偏低且祥稜公司亦確有設計及監造之情）即據以推定被告等有圖利他人之犯意。
⒌綜上，本件活動中心工程鄉公所委託祥稜公司為設計監造人，僅有行政疏失，尚
不能認定被告丙○○等有圖利之犯行，是公訴人上開所指之情，應非有據，尚難憑此即遽以推定而資為被告等不利之證據，是被告等上開辯解，尚堪採信，被告等於此部分既無從證明確有圖利之事實，即與貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件不符，自不得以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告等確有公訴人所指之此部分圖利犯行，應認不能證明被告確有此部分之犯罪。㈡關於被告丙○○、丁○○就活動中心工程被訴圖利國在公司二千一百六十五萬元部分：
⒈公訴人認被告丙○○、丁○○二人有上開圖利犯行之依據，為被告二人明知祥稜
公司未依約履行代向主管機關新竹縣政府請領建築執照，同時二人亦未就「活動中心」建物坐落之土地，將原使用編定之山坡保育地，預先辦理非都市土地變更編定為特定目的事業用地，依上開作業要點第十八點規定不得辦理該工程之發包，惟被告二人仍於八十六年四月一日經丙○○之核定，由丁○○辦理活動中心工程之公開招標作業，並由國在公司以二千一百六十五萬元得標。嗣因「活動中心」工程未於施工前依法變更土地使用編定並取得建造執照，致於完工後迄今仍屬違章建築而無法合法使用，而認被告丙○○、丁○○二人顯有共同圖利國在公司之犯行等。
⒉然查：
⑴按未取得建築執照即先行發包興建工程，即所謂之程序違建（如證人即建築師虞
承宗所證稱），僅係違反建築相關法規（如上開作業要點第十八點規定），此屬違反行政罰之範疇，行為人所受之法律責任應為行政上之責任即接受罰鍰之處分，參酌前開說明上開作業要點亦顯非對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是被告等之違反上開規定，亦應僅係具內部效力之行政規則的違反，應屬行政責任之範圍。至違反上開行政規定，是否等同於貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之圖利罪，仍應探究被告有無圖使他人得不法利益之犯罪故意。查本件活動中心工程已於九十一年七月四日取得新竹縣政府工務局所核發之建築執照乙節，有該建築執照影本在卷可查（見原審㈡卷第八二頁），並經原審函新竹縣政府工務局就該工程准予核發建照之相關資料確認屬實（附於原審㈡卷第三七五頁），更可證明被告二人違反上開作業要點應僅係行政上之疏失，而與圖利之犯行無涉。而本件橫山鄉公所就前開活動中心工程未依規定先取得建築執照即先行發包，已遭新竹縣政府罰鍰十三萬九千二百五十元之處分，經鄉公所申請減免，亦經新竹縣政府罰鍰一千元，亦有新竹縣政府工務局函及橫山鄉公所函及繳款書在卷可參（附於原審㈡卷第二九四頁）。參以橫山鄉公所之所以採取上開措施，實緣於一般公共工程多訂有預算執行經費使用期限，應於期限內發包，除報請核准展延外，逾期經費將依法註銷繳回，是各機關為求充分利用，均盡可能於期限內使用，因新竹縣政府對於本件活動中心工程亦訂有使用期限，要求橫山鄉公所於八十六年三月底依法完成公開發包為底限，此有新竹縣政府八十六年三月十三日府財字第二一八九七號函附卷可查（見八十八年度偵字第七八二○號卷第二一頁即監察院函文之內容，及原審審理時辯護人提出之資料附件中，附於原審㈡卷審理期日後），加以上開活動中心工程坐落土地，依規定尚須變更地目，始能合乎土地使用目的，惟變更地目所須時間非短期內所能完成，如於地目變更後，再申領建照發包，恐早逾前開時限，無從執行預算，勢必繳回預算款，是橫山鄉公所於建照核發前，即先行進行招標及發包作業，其目的無非係欲充分執行取得不易之經費，以早日興建工程，以免經費遭收回，且實務上各機關為使能於法定期限內執行預算，先行發包興建，事後再補請建照之案例，亦時有所見等情，經證人即羅昌傑於原審訊問時證稱有些學校為了配合開學、預算會有還未取得建築執照就先行起造建築物之情屬實（見原審㈠卷第三五一頁），且證人虞承宗亦證述實務上確有上開程序違建之情節明確（見原審㈡卷第一一三頁），並參諸原審函詢新竹縣政府工務局亦函稱行政院衛生署竹東醫院建築物係建築完竣後，再行補照（建築執照）之情，此有新竹縣政府工務局九十一年十二月二十三日工建字第三七四一○號函可證（見原審㈡卷第九○頁），可證實務上各機關確有為了預算、開學而在未取得建照之前即先行興建，目的亦為爭取時效，其等如此權宜措施，要無圖利廠商之犯罪故意，是本件活動中心工程尚難因被告等於行政之程序上有所違背（即未待建照之核發即先行發包興建工程）即據以認定被告二人有何圖利之犯行。
⑵再本件活動中心工程，橫山鄉公所於八十六年三月十七日以橫鄉建字第二四二七
號公告辦理招標作業，另於同日以橫鄉建字第二四二六號函檢送本工程招標公告本予台灣區營造工業同業公會轉知各會員，並於同日以第二四二八號函請縣政府派員蒞所監標，而縣政府請鄉公所自行依規辦理，並於同年四月一日開標由國在公司以二千一百六十五萬元最低價得標等情，亦有監察院函文一份、相關鄉公所及縣政府之函文及開標紀錄表附於原審審理期日後卷宗內可查，而被告二人均依相關規定辦理前開公開招標業務，並無何違規事項，公訴人就此亦未指出被告就本件工程之公開招標有何違法之處，而國在公司隨即於同年四月十八日申報開工，於八十七年三月十五日完工，八十七年十二月十八日、二十八日驗收建築裝修工程，八十八年二月二十四日驗收水電工程等情，亦有八十六年四月八日由國在公司與橫山鄉公所所簽訂之工程合約副本附於卷外可參、橫山鄉公所第一次開標紀錄表影本在卷可查（見調查局㈠卷第一○四頁），及監察院函文一份附卷足憑，是國在公司就本件活動中心工程以前開費用標得本件工程並無不法，且亦確有依約施作完成該工程，其上開所得款項，要屬確有施工之工程款，難謂有何不法之利益，被告等未依相關規定先取得建照後再辦理發包工程，在行政上之處置固有失當，然徵之前開說明五、㈠，尚難認國在公司標得所具領之工程暖二千一百六十五萬元係屬不法之利益，而認被告二人該當於圖利罪名。
⑶公訴人復以被告二人明知祥稜公司無法提出經建築師合法簽證之建築設計圖說，
且未依約履行代向新竹縣政府請領建照，同時亦未就活動中心建物坐落土地，辦理變更編定，依法不得辦理發包，惟因祥稜公司前開設計、監造費用之計算請領，依合約書約定，須活動中心本體工程發包後，按工程進度支付，被告二人明知辦理土地使用編定變更前不可能取得建照，仍辦理公開招標作業，並先後給付國在公司工程款一千五百餘萬元、並據以給付祥稜公司設計監造費用五十萬零九百五十九元，而認被告二人有圖利國在公司及祥稜公司等情一節，惟參諸前開說明，被告二人乃為顧及預算之執行期限，而不得不為之權宜措施，且鄉公所亦未超額支付款項，仍按工程進度支付，並尚有餘款未支付國在公司、祥稜公司，茍被告二人有圖利國在公司、祥稜公司之故意，自可全額支付，焉須保留部分餘款而未付？亦可證被告二人主觀上要無圖利廠商之不法意圖，公訴人認被告二人為圖利祥稜公司，使其能請領設計、監造費用，而冒然公開招標，容有誤會。
⒊綜上，本件活動中心工程鄉公所雖未遵守應先取得建築執照後再辦理發包作業之
規定即先行公開招標，國在公司因之標得該工程，其等所為僅係行政上之失當行為，然尚不能因此認定被告二人有圖利國在公司之犯行。是被告二人上開辯解，可以採信。被告二人此部分既無確切證據足資證明其等有圖利之犯行，即與貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件不符，自不得以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告二人確有公訴人所指之此部分圖利犯行，不能證明被告二人有此部分之犯罪。
㈢關於被告己○○、乙○○就陳木壽、許俊美建築師事務所服務建議書，被訴行使偽造私文書部分：
⒈公訴人雖認被告己○○及乙○○二人冒用陳木壽及許俊美之名義，而偽造該二建
築師事務所之橫山鄉民活動中心服務建議書各一冊，交予被告丁○○後轉交承辦人被告庚○○以辦理形式之評選程序，涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書之罪嫌。惟公訴人就被告二人究係於何時、何地以何方式偽造上開二份服務建議書均未予以說明並提出證據，僅認被告二人為符合前述修正前之處理要點第十八點之規定應邀請二家以上之技術顧問機構予以評審比較選定之形式程序，而有上開行為，然該處理要點於本件是否有其適用之疑問，已如上述，再被告二人倘明知有上開規定，為要符合上開規定，衡情，亦僅須再拿（偽造）一家建築師事務所之服務建議書供評選即可，何須再多拿（偽造）另一家，而讓偵查機關有機會發現偽造之情？⒉被告丁○○於調查站雖陳稱陳木壽及許俊美建築師事務所之服務建議書係己○○
連同祥稜公司服務建議書，一起交予建設課受理，至於是交給我本人或是庚○○已記不清楚等語（見八十八年度偵字第三一○號卷第一七七頁背面），而被告庚○○則陳稱該二本服務建議書均由丁○○連同祥稜公司之服務建議書主動交予我，但何人製作，我並不清楚等語（見前揭偵三一○號卷第一二六頁），而被告己○○及乙○○均否認有送陳木壽及許俊美之服務建議書至鄉公所，而被告丁○○於原審另稱三份服務建議書己○○、陳木壽及許俊美我都不認識，他們怎麼會交給我？被告己○○及乙○○並沒有將陳木壽及許俊美之服務建議書交給我，服務建議書並不是親自自己○○處收受的，是放在辦公室桌上等語（見原審㈠卷第二四九頁、第二五九頁、原審㈡卷第五六頁），而被告庚○○於原審亦陳稱並沒有親自收受該服務建議書，是課長交給我叫我辦的等語（見原審㈡卷第五七頁），被告丁○○就如何收受該服務建議書之供述前後已有不一致之處，是其於調查站之陳述是否屬實已堪質疑？再參以證人陳木壽於偵查中亦證稱建築師事務所之資料並不是很保密，很容易取得等語明確（見前揭偵八四三五號卷第三一頁背面、第三二頁），是可證由被告己○○及乙○○以外之他人取得上開資料並進而加以偽造之情形亦存有相當大之可能，再參酌上開二份服務建議書亦無鄉公所之收文字號，是究係何人？如何偽造？進而送入鄉公所，仍有不明，公訴人亦未據提出確切證據，足以憑認該二份服務建議書係被告己○○及乙○○二人所偽造提出行使，不能僅以有該二份服務建議書提出，即遽而推認係被告二所偽造。
⒊綜上，公訴人所舉之證據尚不能證明被告二人有偽造上開服務建議書之犯行，而
被告是否確有偽造上開服務建議書之犯行，尚存有合理性之懷疑存在，致無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告二人確有公訴人所指之行使偽造私文書犯行，應認不能證明被告二人確有犯罪，是依據首開最高法院判例意旨、及「罪證有疑，利於被告」之證據法則及相關說明，應為有利被告二人之認定。
㈣關於被告己○○、乙○○就盜用游邑印章偽造合作協議書並提出予鄉公所，另再盜用上開印章於該工程合約書副本所附之設計圖說上部分：
⒈此部分公訴人認被告二人犯罪之依據，乃以證人游邑於偵查中否認有與被告二人
簽訂合作協議書，更未同意二人使用其印章蓋用於設計圖說等，而認被告二人有觸犯刑法第二百十六條之行使第二百十條之偽造私文書及同法第二百十七條第二項之盜用印章等罪嫌，經查：
⑴證人游邑於調查站及檢察官偵查中固均否認有與祥稜公司簽訂任何有關活動中心
工程之協議書，並稱：未見過該協議書之內容，上面蓋的章並未經過其同意云云（見前揭偵三一○號卷第二七頁以下、前揭偵八四三五號卷第三八頁以下），惟證人游邑於偵查中坦認確有於八十五年間（十二月底）受僱於祥稜公司，且亦有刻游邑建築師事務所及游邑之大、小章，並坦認游邑建築師事務所之登記住址與祥稜公司為同一地址等情，而於原審訊問時亦為相同之陳述，並指稱該印章是自己到公司附近的刻印店去刻的，但等要去拿章時，已經被公司的人先拿走，且師傅告訴我，公司的人是半強行取走等語（見原審㈠卷第一六八頁、第一七○頁），然據證人即刻印師傅陳英仁於原審證稱：「（問是誰去拿章？誰付錢？）是誰拿來刻，就是誰付錢。我不可能隨便給別人拿章，這二個章是游邑拿去刻，也是他付錢把章拿回去的。這件事我印象深刻，是因為他說那是急件，但是我刻好後在交件期限他並沒有來拿，我打手機給他，他又過了幾天才來拿」、「（問為何隔了那麼久，你還對這兩個章這麼深刻？）因為游邑身穿名牌衣服，我認為一個年輕人穿得很乾淨，所以印象深刻，他有到我的店附近打公共電話，打完電話後他就來我店裡刻章，也有和他聊過天，所以印象深刻，我也知道他是宜蘭人」等語（見原審㈠卷第二一○頁），依證人陳英仁之證述情節，足見證人游邑之證詞已有疑問？該印章既是由證人游邑本人親至刻印店所刻製，而該印章又是極為重要的章，衡情亦應由游邑自己前往取件才是，在其未授權他人前往取件情形下，豈可任由他人前往拿取前開重要的章；再刻印店老闆亦不可能任意將客人所委託刻製之印章，交予非客人本人之第三人拿取，則證人游邑上開證詞亦有可議。另據證人游邑尚坦認事後確有向祥稜公司請領該刻印之費用之情（八千元，亦有請款單附於原審㈠卷第一九一頁可證），是倘該大、小章果如證人游邑所述係由公司的人領走，勢必錢亦是由領走的人即公司先行付清的，則證人游邑又何須向公司請領該刻印費用？而公司又何須再付刻印費用呢？亦足認證人游邑前開大小章是由公司的人取走之說詞確有可疑，而不可採信。參酌證人陳英仁之證詞，可知游邑之大小章確係由其自行委託陳英仁刻製，並由其本人前往取章保管，應可肯認。
⑵再證人游邑雖否認有見過該合作協議書等情，然如前所述游邑之大小章既由其本
人保管，則他人何能取得而蓋用於該合作協議書上？是其說詞即有可疑之處？又證人游邑確有於八十六年四月十八日向祥稜公司請領游日勇（即游邑）申請建築師開業費用三萬元及三千元，而其建築師事務所亦確有登報（登報日期為八十六年四月十九日）徵人，且所留住址亦與祥稜公司相同，且游邑並於同年四月三十日請領建築法規叢書三千八百五十元乙節，亦有現金支出傳票、請款單及報紙分類廣告影本一紙附卷可證（見原審㈠卷第一○七頁至第一○九頁、第二二○頁後附之分類廣告），參以游邑並支領祥稜公司之薪資，亦有支出證明單可證（見原審㈠卷第一○九頁、第一一○頁），足可認被告己○○及乙○○所經營之祥稜公司確有與證人游邑建築師達成某種之合作關係。再參以該合作協議書上所載證人游邑所負責之部分即係（活動中心工程）細部設計，法規釋義及建照申辦等事項，而證人游邑亦確有購買建築法規叢書等情，是亦可認該合作協議書所載之內容亦應屬真實，而與實情相符。
⑶據被告乙○○自調查站、偵查中及原審始終均陳稱：該合作協議書確係游邑本人
與祥稜公司簽訂的，而公司係由謝明賢出面，經其二人就相關細節談妥後，再由我打字讓游邑用印，印章是由游邑親自蓋上的等語，並經證人即謝明賢於原審訊問時證述屬實（見原審㈠卷第一二八頁、第一二九頁），參以前述證人游邑之大小章均係由其個人所保管，其亦未指稱大小章有遭竊情形，再佐以證人游邑於八十六年三月一日後（即該合作協議書簽訂日後）亦確有成立建築師事務所並誠徵用人啟事並購買建築法規叢書，其徵人啟事所留住址與祥稜公司相同，且領有祥稜公司薪資等情，均與該合作協議書所載之內容相符，是可認該合作協議書確係真實，亦即其上游邑建築師事務所及游邑之大小印章均係游邑本人所蓋用，並無被盜用之情，是公訴人認係遭被告二人所盜用，即乏實據。至之工程合約副本（乃橫山鄉公所與國在公司就活動中心工程所訂立之工程合約）後所附之設計圖說外框上所記載之日期雖為一九九六年（即八十五年）六月二十三日，然該設計圖說應係祥稜公司所提出而交予國在公司並附於工程合約副本後，惟八十五年六月二十三日，游邑本人並未在祥稜公司上班（其係在八十五年十二月底至八十六年二月間游邑由證人于玉琛介紹至祥稜公司上班，業經證人于玉琛於原審證述明確，見原審㈠卷第一六七頁、第一七七頁），亦即祥稜公司及被告己○○、乙○○與證人游邑於斯時尚未認識及聘僱，則被告二人何能以游邑之名及其大小章蓋用於設計圖說上？實應係其等與證人游邑於八十六年三月一日簽訂合作協議書後，經游邑本人同意始補蓋於該設計圖說上，是尚不能因該日期之記載，即推論被告己○○及乙○○二人有盜用印章之情。
⒉綜上，證人游邑確有與祥稜公司簽署合作協議書之情，則被告二人自無盜用印章
而偽造合作協議書行使之必要，是被告二人是否確有偽造行使上開合作協議書及盜用印章之犯行，仍存有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告二人確有公訴人所指之行使偽造私文書及盜用印章犯行，應認不能證明被告二人有此部分犯罪。
㈤關於被告丙○○、丁○○就內灣吊橋整建工程之先行地質鑽探工作被訴圖利祥稜公司三十八萬八千五百元部分：
⒈公訴人認被告丙○○、丁○○二人就此部分未依稽察程序等相關規定，辦理公開
議價或比價，即先行指定祥稜公司施作，嗣於八十七年七月二十日，己○○為申領該鑽探工程之工程款，始提供金額三十八萬八千五百元之祥稜公司報價單、及其借得之「開稜」公司及耀泰公司名義各四十四萬五千二百元、四十六萬八千三百元之報價單予橫山鄉公所建設課課長丁○○補辦比價程序，欲請領地質鑽探費三十八萬八千五百元。丁○○明知上開工程發包施作與請款不合程序，猶於八十七年七月二十日指示不知情之建設課職員曾素貞辦理比價簽呈，丁○○並於該簽呈中加註：「本案應於尚未設計時應辦業務，為合乎規定擬補辦手續並列入八十八年度追加預算內」等字樣（見調查局㈠卷第一二一頁），因認被告二人以此不法之手段共同圖利祥稜公司三十八萬八千五百元之罪嫌。經查：
⑴據上開不知情之建設課職員曾素貞所簽之事後補辦手續之簽呈以觀，該係於八十
七年七月二十日所簽，內附有八十六年八月二十日祥崚公司、耀泰公司，八十六年八月十九日開稜公司所提之報價單，該內容如何不實，未據檢察官論敘，農以其事後補辦手續，即遽認有登載不實之犯行，進而推論被告二人有圖利之犯行。再被告丁○○為上開簽呈時，被告丙○○亦已卸任鄉長職務，則其又如何與被告丁○○有犯意之聯絡，亦未見檢察官提出相關事證，是公訴人以被告丁○○事後之簽呈即逕認被告二人有圖利之犯行，尚乏依據。
⑵又本件祥稜公司確實有施作該內灣吊橋整建工程之地質鑽探工作，除經被告丁○
○供陳在卷外，亦有地質鑽探工作成果報告書在卷可證（見調查局㈡卷第一○三頁以下），且經鄉公所於八十六年十月二日予以收受，亦有鄉公所之收受文章可證，而祥稜公司迄今仍未領得該筆地質鑽探工程費用之情，亦有祥稜公司與橫山鄉公所就該筆費用所提出之民事訴訟案件可證（見原審八十八年度竹北簡字第三二○號民事判決，見原審㈡卷第八三頁以下，此外並經鄉公所上訴於本院民事合議庭，即原審法院八十九年度簡上字第十四號，見原審㈠卷第二九○頁以下），而該地質鑽探工作係由祥稜公司謝明賢委託黃文山施作之情，亦經謝明賢於偵查中證述屬實（見調查局㈠卷第二頁），且經證人黃文山於偵查中證述明確（見前揭偵八四三五號卷第七八頁背面以下），可見該地質鑽探工程早於八十六年十月二日以前即已施作完畢，祥稜公司並非不勞而獲，而係確施作之勞務支出，其上開所得款項應係工作之報酬，自不能以此視為不法之利益。被告等固有未依相關規定辦理評選之行政疏失，然徵之首開說明五、㈠，尚難以此認該地質鑽探費用為不法利益而該當於圖利罪名。再倘被告丙○○、丁○○有圖利祥稜公司之犯意，儘可在其鄉長任內即可予以撥付於祥稜公司，何須事後由祥稜公司以訴訟方式求償？益見被告丙○○、丁○○未圖利祥稜公司。
⒉綜上，本件地質鑽探工程，被告二人未依規定進行公開議價、比價，固有行政溼
失，然在無其他確切證據證明被告二人有圖利祥稜公司之犯行，斷不能以被告丁○○事後簽呈擬補辦程序即據以推認被告二人有圖利祥稜公司之犯行，是被告二人上開所辯，尚可採信。被告二人此部分既無從證明有圖利之事實，即與貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件不符，自不得令負該罪責。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告等確有公訴人所指之此部分之圖利犯行，應認不能證明被告有此部分之犯罪。
㈥關於被告丙○○、丁○○及戊○○就內灣吊橋整建工程圖利祥稜公司設計監造費用一百三十四萬七千五百元部分：
⒈此部分公訴人據以起訴被告等圖利犯行之依據，為被告等人明知祥稜公司不具橋
樑結構設計能力且非屬經營橋樑結構設計業務，竟仍預定祥稜公司為本件工程之設計、監造人。而承辦人被告戊○○明知未辦理評選而於取得祥稜公司、開稜公司及永聯公司之服務建議書後，即依被告丙○○、丁○○之指示，即未組成評選會議及未經評選即勾選祥稜公司為本件工程之設計、監造人，因此圖利祥稜公司設計、監造費用一百三十四萬七千五百元，而認被告丙○○等顯具圖利之犯嫌。經查：
⑴祥稜公司具有橋樑工程之測量規劃設計之營業項目，有該公司之營業項目可證（
見調查局㈠卷第五一頁），是公訴人認祥稜公司不具橋樑結構設計能力且非屬經營橋樑結構設計業務等情，已有誤會；再本件內灣吊橋整建工程之設計、監造是否須辦理評選、評選之方式（就書面評選或須設計、監造人至鄉公所為說明）及如何評選（含評選委員之組成方式等）、相關承辦人員是否均已明知各該規定以及違反此等規定之效果如何？公訴人並未提出其應適用之依據，再吊橋工程屬特殊工程，與一般公有建築物工程尚有不同，是否仍有上開處理要點之適用，亦有疑問；縱依上開稽察程序第二條㈢甲之３雖規定：營繕工程及購售房地產「一定金額」千分之六以上，未達百分之三者（含三十萬元以上未達一百五十萬元），應以公開比價或簽報首長核定通知三家以上殷實廠商於廠商所在地郵寄投遞並公開議價、比價辦理。然上開規定是否為被告等所明知，亦值探究。查本件內灣吊橋整建工程之承辦人即被告戊○○係鄉公所代理技士，屬臨時約僱人員，其於原審已陳稱：本件工程之前我從沒有辦理過任何設計監造之評選，是參考以前之作法即活動中心工程的表格來做等語（見原審㈠卷第四四頁），再被告丁○○於本件工程亦僅辦理過活動中心工程，而被告丙○○為民選首長，參以國內相關行政法規多如牛毛，而承辦人員又係代理技士之臨時約僱人員，其行政經驗疏淺、建以被告戊○○陳稱係參考活動中心工程之方式，然二者一係建築物工程，一是橋樑工程，其等適用之程序是否完全相同，抑或有不同，雖係習法之人亦未能清楚明辨，更遑論林時人員代理技士之基層人員，可證被告等人應明知而故意違反相關規定甚明，其等應係疏忽而違反上開行政相關規定。
⑵又依上開稽察程序之規定，屬行政規定，被告丙○○、丁○○等人縱有違反，應
僅係具內部效力之行政規則的違反，而屬行政責任之範圍，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所欲規範之對象。是被告等縱有違上開規定應辦理公開議價、比價之作業程序，應屬行政違失，僅應負行政上之責任，尚難據此而認定被告等有明知違背法令而圖利之犯行。
⑶再本件內灣吊橋整建工程係委託祥稜公司設計、監造，有橫山鄉內灣吊橋整建工
程設計及監造契約書）在卷可證（見調查局㈠卷第一一一頁以下），依該契約書第四條第一項所載，本工程之規劃設計及監造費：按發包總工程費用（不含稅捐、利潤、包商管理費、營造綜合保險費）百分之三點五計算（不含百分之五營業稅），而該工程嗣後由國在公司以三千八百五十萬元得標，亦有八十七年一月二十一日新竹縣橫山鄉公所第三次開標紀錄表影本在卷可參（見調查局㈠卷第一三四頁），是祥稜公司就本件活動中心工程之設計、監造服務費為一百三十四萬七千五百元（三千八百五十萬元乘以百分三點五等於一百三十四萬七千五元），縱使比照上開作業要點第五條第一款或第二款，服務費用亦約在百分之四點五（依修正前處理要點第十條建造費用在一千萬元以上未滿五千萬元，服務費百分四之點五）至百分之五（依公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表，工程費在二千五百萬元以上至一億元間，服務費視建築物類別為百分之五至百分之六點五不等）之間，此觀之上開作業要點、處理要點及酬金表甚明，可知本件內灣吊橋整建工程之設計、監造費用僅訂百分三點五已有偏低，再承攬之祥稜公司確有依規定設計、監造之情，亦經提出之服務建議書可證，並經證人即得標之國在公司工地主任高俊明證明祥稜公司確有監造之情（見調查局㈠卷第二四頁、前揭偵八四三五號卷第七七頁背面），是祥稜公司並非不勞而獲，而確有依約設計、監造之勞務支出，其上開所得款項應係工作之代價，不能視為不法之利益，被告等未依相關規定辦理評選在行政上之處置雖有失當，然徵之首開說明五、㈠，尚難以此即認定設計監造費一百三十四萬七千五百元係屬不法之利益而該當於圖利罪名，並據以推定被告等有圖利他人之犯行。
⒉綜上，本件內灣吊橋整建工程鄉公所委託祥稜公司為設計監造人，雖被告等人未
依規定辦理評選即指定祥稜公司為設計監造人，固有行政疏失，殊不足取，然在無確切證據足資證明被告等人有圖利之直接故意，不能以其有行政疏失，即遽予推認被告等有圖利他人之犯行，是被告等否認有圖利他人之犯行，應堪採信。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告等確有公訴人所指之此部分圖利犯行，應認不能證明被告確有犯罪。
㈦被告己○○、乙○○就活動中心工程及內灣吊橋整建工程之先行地質鑽探工程及本體工程被訴圖利祥稜公司部分：
⒈按貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之公務員對於主管或監督之事務，直
接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖其他私人不法之利益，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務上之行為行賄，公務員因而對之為「圖利」行為時，前者僅處罰公務員，後者則分設不同之處罰條文，該無身分者，均不依公務員犯罪之共犯論處自明（最高法院八十七年度台上字第二二五一號判決可資參照）；亦即貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院九十年台上字第六○四號判決亦可資參照）。
⒉本件公訴意旨既認被告己○○、乙○○分別係被告丙○○、曾文正、丁○○、庚
○○及戊○○所圖利之對象，被告己○○及乙○○因無公務員身分，本不具貪污圖利罪之犯罪主體要件，且被告二人與公務員即被告丙○○等人均係處於對向關係，查無被告己○○及乙○○與被告丙○○等人有相聚合朝同一目標，共同圖利被告丙○○等公務員，或共同圖其他私人不法之利益，揆諸前開說明，被告己○○、乙○○二人本即無與被告丙○○等成立圖利罪之共同正犯之餘地；況且被告丙○○、鍾文正、丁○○、庚○○及戊○○部分並不能證明成立圖利罪（其中鍾文正已判決無罪確定），已如前述，被告己○○、乙○○尤無成立圖利罪之可能。是本件尚不能證明被告己○○、乙○○二人有共同圖利之犯行。
㈧關於被告丙○○、丁○○、庚○○及戊○○，分別就活動中心工程及內灣吊橋整
建工程，未經辦理評選即將不實之評選程序事項登載於公文書罪部分（公訴人認被告己○○、乙○○有共同之犯意聯絡及行為分擔）：
⒈按刑法第二百十三條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事實登載於其所掌
公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪；又刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪：又刑法上第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（分別參照最高法院十九年上字五○○號、三十九年台上字第十八號、四十四年台上字第三八七號判例）。
⒉本件活動中心工程之設計監造，究竟是否須辦理評選、如何評選以及組成之人員
為何？相關之承辦人即被告庚○○、丁○○等人並不能明確知悉，已如前述，亦即被告庚○○等人並非明知相關規定而故為違背，是其所登載之事項，縱有不實，亦尚難認被告等有何明知不實事項而登載之犯行；再本件活動中心工程之設計監造，亦確有提出三份服務建議書供評選，而被告庚○○亦係以此三家服務建議書記載予評分表上，並經由被告丁○○及鄉長即被告丙○○之審核，且亦尚無證據證明被告庚○○等人知悉上開二本服務建議書係偽造之情，是在評分表外觀形式上亦尚難認定有何不實可言。至被告庚○○並未依相關規定組成評審委員會以及為實際上評選，於行政程序上顯有相當之疏失，然尚不能據此即認被告等有何登載不實之犯行。而被告己○○及乙○○係民間業者對鄉公所之內部作業方式如何能期待其等明確知悉，是亦無法認定其等與被告丙○○等人有何共同之犯意聯絡及行為之分擔。況被告庚○○等並不能證明有公務員登載不實之罪，被告己○○及乙○○尤無成立公務員登不實罪之可能。
⒊至內灣吊橋整建工程之設計監造，被告戊○○已供認以前從未辦理過相關工程經
驗，是參考活動中心工程之紀錄才製作簽呈及評選會議紀錄，參以一為橋樑工程，一為建築物工程，二者之性質相異其趣，其委託設計監造是否須辦理評選、評選之方式（就書面評選或須設計、監造人至鄉公所為說明）及如何評選（含評選委員之組成方式等）、相關承辦人員是否均已明知各該規定以及違反此等規定之效果如何？縱認有上開稽察程序之適用，然究應如何公開議、比價，其組成人員為何？該稽察程序並未詳為規定，公訴人亦未提出應適用何程序之依據，被告戊○○雖陳稱並未進行評選及未依相關規定，組成評審委員會為實質之評選等情，然其既無從明知上開規定以憑為辦理，已如前述，是其所登載之事項，縱有不實，亦尚難認被告等有何明知不實事項而登載之犯行；再本件工程委託設計監造者亦確有祥稜、開稜及永聯三家公司提出之服務建議書在卷可憑（見調查局㈡卷第六二頁以下），再評選會議紀錄及評分表上並經鍾文正、丁○○、戊○○及何承憲親自簽名於其上，在外觀形式上亦尚難認定有何不實之情事，雖其等未召開該會議而於事後始製作該項紀錄，被告戊○○等之行政處理雖有未當而有可議，然其主觀上顯係欲製作出與活動中心工程相類之紀錄[如前所述，其陳稱：本件工程之前我從沒有辦理過任何設計監造之評選，是參考以前之作法即活動中心工程的表格來做等語（見原審㈠卷第四四頁）]，尚難認被告戊○○主觀上有明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書上之認識，即不能因其行政上之辦理不當而認被告等有何登載不實之犯行。而被告己○○及乙○○係民間業者對鄉公所之內部作業方式如何能期待其等能予以清楚了解，是亦無法認定其等有與被告丙○○等人有共同之犯意聯絡及行為之分擔，況被告戊○○等並不能證明有公務員登載不實之罪，被告己○○及乙○○尤無成立公務員登不實罪之可能。
㈨綜上所述，被告丙○○、丁○○、庚○○、戊○○，分別就活動中心工程、內灣
吊橋整建工程之先行設計監造、地質鑽探工程及本體工程，雖其等於行政上之處理方式確有缺失，然尚無任何確切證據證明其等有圖利祥稜公司、國在公司之犯行；再其等就相關之行政規定，以縣政府之承辦人員多尚未能全然知悉，遑論基層單位，且承辦人又係約僱人並非正式人員，又多係初次承辦重大工程，如何能期待其等知悉相關規定。被告等人於行政程序上之處理固有疏失，然並無確切證據足以證明其等有圖利、登載不實文書、行使偽造文書之犯罪故意，斷不能以其等有行政疏失，即遽認`其等有犯罪故意。又被告己○○、乙○○就陳木壽及許俊美建築師事務所之服務建議書，亦無法證明係被告二人所偽造，而游邑建築師之合作協議書，經查係真實並經游邑本人親自用印於工程合約書副本後之設計圖說上，游邑之大小章亦係經游邑本人之同意而蓋用其上，其等二人並無行使偽造私文書及盜用印章之犯行。本件依公訴人所舉之證據，尚不足以使本院形成對被告等人有上開圖利、公務員登載不實及行使偽造私文書等犯行之心證，而認被告等人犯罪。被告等既無從證明確有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條、第二百十條及第二百十七條等犯行，自不得以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告等確有公訴人所起訴之犯行，不能證明被告等確有犯罪，原審本於不能證明被告等人犯罪，而諭知被告等人無罪之判決，經核其認事用法並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠關於活動中心工程之委託設計、監造，必須辦理評選程序，始得依評選結果，選定監造、設計人，由被告庚○○所擬辦之簽文，逐級經被告丁○○、丙○○簽名其上即知其等明知應經評選程序，而其等明知未實際進行評選而虛偽填製評分表即該當公務員登載不實文書罪；又依被告庚○○、丁○○於偵查中已自白未經開會評比之情，是丁○○、丙○○當場指示勾選祥稜公司（檢察官上訴書誤書為祥菱公司）為中選公司，並有調查卷㈠附件三二、三三等合約書、簽呈、評分表在卷可證，足徵被告庚○○、丁○○、丙○○三人有偽造文書、不法圖利之犯意聯絡及行為分擔；再綜合被告庚○○、丁○○之供述事實，亦足認定服務建議書係被告己○○、乙○○二人所偽造，益證被告庚○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○五人有共同不法圖利祥稜公司之犯行。㈡關於內灣吊橋工程之委託設計、監造人之選定，必須辦理評選程序，始得依評選結果，選定監造、設計人，由被告戊○○所擬辦之簽文，逐級經被告丁○○、鍾文正、丙○○簽名其上即知其等明知應經評選程序，而其等明知未實際進行評選而虛偽填製評分表、會議紀錄，即該當公務員登載不實文書罪；又依被告戊○○於調查中、偵查中已供稱未辦理公開遴選，課長丁○○交給其祥稜、開菱、永聯公司之資料，要求補辦評選程序，並依照鄉長指示製作不實之評選會議紀錄之情，及被告丁○○於調查中、偵查中供稱實際上丙○○抵先行指定由祥稜公司負責該工程之設計、監造，再由祥稜公司提供兩家廠商資料參加評選，並由其交予戊○○指示補辦評選程序，製作不實之評選會議紀錄，以完成形式程序等情；且永聯公司負責人謝榮修於調查中證述：該服務建議書之製作其未介入，當時到場共同勘查者有己○○與其及鄉長、建設課人員等情，綜參評選會議紀錄、內灣吊橋整建工程設計、監造契約書、簽呈等證物，足見該工程之設計、監造、發包作業，均已事先由被告丙○○、己○○共同謀議指定由祥稜公司承作，再由知情之丁○○、戊○○等人偽作評選會議紀錄、評分表之記載，使祥稜公司由此不法方式獲得承攬報酬，被告丙○○等五人有共犯偽造文書及貪污罪嫌至明，指摘原判決不當等情。經查：㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，且此舉證責任尚應指出證明之方法，使法官確信被告犯罪構成事實之存在，職是，檢察官在使法院產生有罪之確信時，舉凡證據之蒐集、提出及說明均應包括在內。查本件被告等人就系爭工程設計、監造之選定，固未辦理評選程序，而選定由祥稜公司施作，其選定程序固有不當，惟此僅係違反行政規定應負行政疏失之責任，至其等是否有圖利及公務員登載不實之犯罪故意，公訴人徒以被告等人有違反行政規定之情即推定被告等人均有圖利及公務員登載不實之犯行，而對於被告等人如何認定有犯罪故意之確切證據則並未提及，況祥稜公司確有接受委託設計、監造，並實際施作，在其已提出相當之勞務施作，而無證據證明其施作品質極為低劣而獲有不法利益，如何認定其所為之設計、監造等施作報酬屬不法利益，未見公訴人有提出任何證據證實之；又被告庚○○、丁○○、丙○○、戊○○等人與祥稜公司之負責人等之間有何圖利之關聯性，亦未見公訴人有何說明其等有圖利祥稜公司之犯罪動機，不能以其等有違反相關之行政規定，而忽略其等執行公務之時效性、對法令之認知、預算執行之急迫性等因素，即遽予推認其等有犯罪故意，亦嫌速斷。又關於公共工程之興建前後所應遵循之相關事宜，如招標、決標、履約管理、驗收、爭議之處理，在民國八十七年五月二十七日制定公布政府採購法之前，並無統一規定，僅依各級政府所制定之行政命令或函釋辦理，而該行政命令或函釋之繁多，或公布久遠而已不合實情，致常有事後補正程序以符法制，本件案發時係在政府採購法公布實施前，則被告等人違反相關之行政規定固有不當，惟在無確切證據證明被告等人有圖利、公務員登載不實文書之犯罪故意情形下，不能遽認其等有犯罪故意。㈡又永聯公司負責人謝榮修既供陳未介入服務建議書之製作，然何須到現場共同勘查？其所證述未介入服務建議書之製作云云，仍值懷疑；又事後補辦評選程序，以符合相關規定，是否即能認有公務員登載不實罪之犯罪故意，進而認被告等人有圖利犯行，均值商榷。綜上，公訴人之各項舉證，尚難證明被告等人有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條、第二百十條及第二百十七條等犯行，是本件公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 鄧 振 球法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十三 年 十二 月 七 日