臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三０八三號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王如后律師被 告 丁○○選任辯護人 陳鄭權律師
潘麗茹律師右上訴人，因被告貪污治罪條例等案件，不服台灣桃園地方法院，八十九年度訴字第一五八五號，中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五七六八號），提起上訴，本院判決如左︰
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國七十五年至八十三年間，任職桃園縣中壢地政事務所行政股，負責地目變更業務，被告丁○○自七十九年七月起，任職同地政事務所測量課擔任測任測量員，負責一般土地、建物複丈測量業務，均為依據法令從事公務之人員。緣余第良擁有坐落桃園縣中壢市○○○段○○○號地號土地，地目原編為『田』，面積零點四八三六公頃（即一四六點八九坪）。嗣八十年十二月二十六日，余第良委由其兄余第煙委託代書梁良治，以余地良於上開土地上擁有六十二年以前所興建之門牌為中壢洽溪里二鄰洽溪十四之一號老農舍，向中壢地政事務所行政課申請辦理前開中壢市○○○段○○○○號田地中，舊有農舍及庭院（曬穀場）占地部分變更地目為『建』地，案由甲○○承辦，甲○○於前往該地號土地為實地勘查時，竟為圖利於余第良，明知前述土地已建部分（包括庭院，即曬穀場），大部分坐落於同段四十七之一地號土地上，僅少數約一百百五十坪之建物坐落於四十七地號土地上，換言之，上開地號土地可供變更地目為『建』地之面積約僅有一百五十坪，其竟於公務上所製作之『部分變更使用分割測量概況圖表』為不實之登載，將前開四十七地號土地自東而西超過三分之二以上之面積均劃斜線，記載『已建部分（即斜線部分）應辦理分割』等語，足生損害於該地政機關辦理前述土地地目變更案時有誤為變更之虞。之後甲○○即於八十一年一月二十九日發函說明已建房屋部分應辦理分割聲請手續，請余第良向該地政事務所測量課申請複丈，再持測量複丈結果向行政課申請變更地目，甲○○並將公函副本及『部分變更使用分割測量概況圖』抄送測量股。余第良於收文後，即於八十一年二月十日提出土地複丈申請書，向該所測量課申請複丈，由測量員丁○○偕同測工黃玉城，於八十一年二月二十五日，持甲○○所繪製之『部分變更使用分割測量概況圖』及地籍圖前往現場會同土地所有權人施以實地測量。詎丁○○竟無視四十七地號土地上農舍及曬穀場之面積僅約一百五十坪而明顯與甲○○所繪製之『部分變更使用分割測量概況圖』不符之客觀事實，為不實之登載，將原四十七地號土地由原本之０點四八三六公頃，複丈為四十七地號土地零點三五七七公頃（計一０八二點０二坪，屬甲○○所繪製斜線部分之面積）及四十七之二地號土地０點一二五九公頃（屬未劃斜線部分之面積）。嗣由余第良據丁○○所製作之『土地複丈結果通知書』，持向該所行政課辦理分割後四十七地號土地地目變更為『建』地，前開變更地目之建地一０八二點０二坪，事後余某以每坪新台幣（下同）四萬五千元代價，共計四千八百六十九萬元出售予案外人日堯建設股份有限公司，以八十年當地『田』地之市價每坪約僅一萬元，及四十七地號土地上之樓房面積約僅一百五十坪計算，甲○○、丁○○二人違法變更地目為『建』地之面積約有九百三十二坪，扣除農地原有價值，約圖利余第良有三千二百萬元。因認被告二人共犯刑法第二百十三條登載不實罪及修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、本件公訴人認被告二人涉有右揭犯罪，係以前開四十七地號土地，於七十七年至八十二年間，其地上物歷年來尚無變化，為樓房、瓦屋、農作物、庭院地及樹林地等，其中瓦屋、庭院地坐落之位置大部分位於同地段四十七之一地號土地，僅有樓房、小部分瓦屋、小部分庭院地位於四十七地號土地上，另四十七地號之北端有大片面積土地及瓦屋西方有長條型面積土地，均為農作物及林地等情，有台灣省政府農林廳林務局農林航空測量所於八十六年三月四日以八十六年農測調字第０四二二號函一紙及附件航照影印示意圖一張附卷，依該航照圖判讀結果，與公訴人於八十八年十月二十九日庭訊時當時令余第良、余第煙就當時系爭四十七地號土地上地上物分佈情形繪製之土地概況圖大致情況相合，有該草圖附卷可佐。又依桃園中壢市八十年二期稻田轉作休耕補貼現金清冊（八十年十月二十四日填造）所載，余第良對系爭四十七地號土地，領有零點四八公頃共一一八八０元補助金，其上註記種植者為牧草，另外於八十一年一期（八十一年十月一日製）、八十二年一期（八十二年五月二十四日製）、八十二年二期（八十二年十一月八日製），余第良均領有轉作休耕補助現金，有前述稻田轉作休耕補貼現金清冊影本附卷。質之任職桃園縣中壢市公所建設課負責農業推廣及稻田休耕轉作業務之證人簡順成證稱其有至現場查看確有種植牧草，扣除種有農作物之部分，（老農舍及曬穀場）部分有四、五百坪等語，與證人余第良證述該地種植牧草相合。
是前述航照圖所顯示之七十七年至八十二年間，系爭四十七地號土地之地上物概況應與事實相符。依此，該四十七地號土地於辦理本件分割前，大部分土地屬農作物或林地，尤以北端為甚，竟除西端一角未劃斜線表示為房屋、竹圍、庭院外，其餘三分之二以上土地，劃入斜線表示已有房子、竹圍、庭院而應辦理分割之顯與事實不符之記載，難認被告甲○○係一時疏忽所致，而無圖利地主意圖。再者，被告丁○○收受甲○○發文予余第良公函副本及『部分變更使用分割測量概況圖』後，即依余第良分割之申請，偕同測工黃玉城前往現場進行實地測量，丁○○本應就該地號土地上現有房舍所占土地面積及農作物所占面積進行實測，惟其完全無視於系爭土地上確有大片農作地及林地之事實，以幾乎同於甲○○所給之概況圖之圖況，將甲○○所繪斜線部分之土地與未劃斜線部分之土地，一分為二，測量為０點三五七七公頃編為四十七地號及０點一二五九公頃編為四十七之二地號，製成複丈結果通知書，使余第良據此將測量後之四十七地號０點三五七七公頃廣大面積之土地由『田』地變更為『建』地，亦難認丁○○此舉無圖利余第良之犯意。況丁○○當時測量時曾向業主質疑，回所後有口頭向甲○○告知，但甲○○未表示等情，足見丁○○於測量當時已知該地北端部分仍有大片農作地，仍於實測時未將此情況據實測量，依甲○○所繪之概況圖為據，致日後該部土地順利變更為建地，足徵被告二人有圖利余第良之犯意甚明為其論據。
三、訊據被告二人均堅詞否認有何右開犯行，被告甲○○辯稱：伊承辦余第良申請變更地目案件，是由伊自行至現場勘查，不需通知地主余第良，伊不是專業的測量人員，且業務量繁重，誤差難免，本件應係疏忽所致，現場瓦屋前有一片林地，係防風林，竹子均超過二樓高，伊站在瓦屋前目視，沒看到在林地後還一片農地，測量股人員丁○○事後有赴現場測量，測量結果與伊所繪略圖差不多，所以應以測量結果為準，且丁○○也沒有跟伊講系爭土地有部分不是建物，測量人員是誰事前並不知情，測量後由測量結果可知，何人前往測量伊無法指定，由測量股分案辦理，伊所繪概況圖中所載「已建部分」是指實際房屋及附屬建物所佔本筆基地的部分，伊並不認識余第良，承辦本案並無收受地主余第良或代書梁良治任何不當利益等語。被告丁○○辯稱：伊是依據地主現場指界製作土地複丈成果圖，與甲○○所繪的概況圖除四十七之二地號邊界線上略有差異餘整體輪廓大致相符，伊只負責劃出分割線，並無權限決定已建部分與未建部各位於何地號上，當初伊有詢問甲○○此事，後來在聊天的氣氛下不了了之，伊即依複丈結果製作土地複丈結果通知書，承辦本案並無收受地主余第良或代書梁良治任何不當利益等語。
四、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可參；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可參。
五、按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用（最高法院九十一年度台上字第三七六五號裁判參照）。查本件被告二人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正修文為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，是本件所應審究者，即被告二人之行為是否具備新法規定之構成要件，合先敘明。經查：
（一）按城市區域之土地，得依都市計畫法分別劃定為限制使用及自由使用區；都市計畫由各級政府擬定，土地法第九十一條、都市計畫法第十三條、第二十條分別定有明文。又土地依其使用，分為建築用地、直接生產用地、交通水利用地及其他土地等四類，並得再分地目。又非都市土地依法編定為農業用地或未規定地價者，應依土地稅法第二十二條第一項規定徵收田賦，而徵收田賦土地，因交通、水利、土壤及水土保持等因素改變或自然變遷，致其收益有增減時，應辦理地目等則調整，土地稅法第二十七條亦有明文。中央主管機關內政部依前開土地稅法之法律授權，於七十一年十月十五日制定「徵收田賦土地地目等則調整辦法」，臺灣省政府並據此於七十三年五月二十二日訂定「臺灣省徵收田賦土地地目等則調整作業實施要點」（下稱作業實施要點），以為地目調整作業準則，內政部並於七十八年十二月十四日發布「辦理地目變更注意事項」充作地政機關作業程序依據；又農業發展條例制定公布後，臺灣省政府另於六十八年三月十四日訂定「辦理耕地部分變更為非為耕地使用及分割審核注意事項」（下稱審核注意事項），併作為土地登記簿登載為「田」、「旱」地目土地耕地變更為非耕地使用及分割時之審核規範。
（二）依台灣省徵收田賦土地地目等則調整作業實施要點第十二點第一款規定可知一筆土地中，合法變更使用部分佔全筆面積三分之二以上者，應全部變更其地目。已建有永久性合法建築物之土地，除農舍及其附屬設施基地依法不得變更為建地目外，其他建築物應就其實際建築使用面積及其四周附屬用地一律變更為建地目。而該條文所稱「四周附屬用地」，依「地類地目對照表」上之「建」地目之說明欄，係指附屬之庭院、園囿、一切基地而言。而臺灣省政府五十三年十二月二十二日府民地甲字第九一四０號「各縣市政府辦理都市平均地權地區內地目變更工作規定事項」，就部分變更使用土地，其地目准予變「建」之範圍，包括「有明顯界址如圍牆、竹籬、水溝、通路等者其界址內之土地，及無明顯界址而能確定為房屋附屬使用之土地（如花園、廣場、通道等）」。又條文所稱「合法建築物」，依據前述「辦理耕地部分變更為非為耕地使用及分割審核注意事項」第五條甲類㈥之規定，「凡在本注意事項實施前，已經在旱地目土地上興建部分房屋申辦分割案件，如提出建築主管單位核發使用執照、完工證明書、或提出遷入戶口證明、完納稅捐、繳納自來水費或電費收據之一者，或其他能證明該建築物確係在本注意事項實施前已興建，於實施後始建造完成者，應由縣市政府本於職權逕行核准辦理地目變更及分割」；又區域計劃法於六十三年一月三十一日公布，縣市主管機關應擬定區域計劃，經縣市區域計畫委員會審議通過，報請省政府核定後，公告實施，而非都市土地，則由有關直轄市或縣市政府，按照非都市土地分區使用計劃，制定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報請上級主管機關核備後，實施管制。區域計劃法第九、十、十五條分別定有明文，臺灣北區區域計劃經內政部於六十九年五月一日公告，桃園縣非都市土地使用編定使用公告日期則係七十年二月十五日，因之，實務上地政機關依人民申請准予地目調整變更之範圍，自應依上開法令規定辦理。
（三）系爭余第良所有坐落桃園縣中壢市○○○段○○○號地號土地為都市計畫外土地（非都市計劃土地），於地目變更前之地目為「田」，面積為零點四八三六公頃，有土地登記簿謄本可稽。又該筆土地南端約一百五十坪左右於四十八年間其上已建有樓房即門牌號碼桃園縣中壢市洽溪里十四之一號，並領有水電用電證明，而該樓房北端有與系爭土地相鄰之第四十七之一地號土地所建瓦屋（三合院）小部分建在前開四十七地號土地中段位置，圍繞在樓房北側靠右方長條型及瓦屋北側部份並向北延伸長條型至系爭土地最北端之右側（即相鄰七十二之一地號之四十七地號土地）土地有一片樹林地（應係指防風林），樓房南側及北側靠左側長條型部分及林地北側（右側為長條型林地）則均為農作地（應係余第良所指休耕後轉作之牧草），而前述土地現況自七十七年至八十二年間尚無變化等情，有台灣電力公司桃園區營業處八十年十二月一日桃區費核字第８０－１３２５號書函及台灣省政府農林廳林務局農林航空測量所八十六年三月四日八十六農測調字第０四二二號函及附件航空照圖各一份附卷可參，堪認系爭土地於桃園縣政府依區域計劃法非都市土地使用編定使用公告（七十年二月十五日）前即有建築物使用，應屬明確。而系爭土地所有權人余第良於八十年十二月二十六日委由其兄余第煙委託代書梁良治，向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）申請前開土地地目變更，由被告甲○○受理申請後至現場勘查後，在其職務上所製作之『土地部分變更使用分割測量概況圖表』上，將前開四十七地號土地自東而西超過三分之二以上面積均劃斜線，記載『已建部分（即斜線部分）應辦理分割』等語，並於八十一年一月二十九日發函說明已建房屋部分應辦理分割聲請手續，請余第良向該地政事務所申請複丈後再向該所行政課申請變更地目，甲○○並將公函副本及『土地部份變更使用分割測量概況圖表』抄送測量股，嗣余第良於收文後即於八十一年二月十日提出土地複丈申請書，向該所測量課申請複丈，由測量員即被告丁○○偕同測工黃玉城，於八十一年二月二十五日，持甲○○所繪製之『土地部份變更使用分割測量概況圖表』及地籍圖前往現場施以實地測量後，將原四十七地號土地由原本之０點四八三六公頃，複丈為四十七地號土地零點三五七七公頃（即甲○○所繪製概況圖中屬斜線部分之面積）及四十七之二地號土地０點一二五九公頃（即甲○○所繪製概況圖中屬未劃斜線部分之面積）並製作『土地複丈結果通知書』，余第良再據丁○○所製作之『土地複丈結果通知書』，持向該所行政課辦理分割後，於八十一年四月十八日完成四十七地號之土地由『田』變更為『建』地之變更登記等情，分據被告甲○○及丁○○供承在卷，並經證人余第良、余第煙、梁良治、黃玉城分別證述明確，復有系爭土地登記簿謄本、地籍圖、系爭土地部分變更使用分割測量概況圖表及土地複丈申請書、土地複丈結果通知書各一份存卷可佐，茲本案應審究者為被告二人分別測量已建部分應辦理分割及複丈土地應辦理分割而准予變更地目之範圍，是否符合前揭地目變更之法令規定及有無圖利余第良之故意及犯行。
（四）查公訴人雖以依桃園縣中壢市八十年二期稻田轉作休耕補貼現金清冊（八十年十月二十四日填造）所載，系爭土地所有權人余第良對該土地領有零點四八公頃共一一八八０元補助金，其上註記種植者為牧草，另外於八十一年一期（八十一年十月一日製）、八十二年一期（八十二年五月二十四日製）、八十二年二期（八十二年十一月八日製），余第良均領有轉作休耕補助現金，有前述桃園縣中壢市稻田轉作休耕補貼現金清冊影本共五份附卷，及證人簡順成證述其至現場查看確有種植牧草等語與余第良所證相合，堪認前開地號土地確有種植農作物為論。惟查，證人劉邦敦於警訊時證稱：「上開余第良個別稻作農戶資料檔影本上載余第良坐落於中壢市○○○段○○○○號之農地於七十二年一、二期、七十六至七十八年一、二期、八十一年一期分別註記「稻」係指該地號農地當時係種植稻作，八十一年二期，八十二年一、二期，八十三年二期，八十四年一期，八十五年一期註記「牧」係指該地號農地當時係種植牧草，七十九年一、二期，八十三年一期，八十四年二期，八十年一、二期註記「休」係指休耕，空白未予註記係該農地農戶未依規定申報，因而未有資料予以註記，八十年一、二期註記「休」係指休耕，該項申報農戶需攜帶農地所有權狀、身分證、印章，如該農地係種植稻作，農戶即須向當時的中壢市農會供銷部申報，如該農地種植牧草或休耕，農戶則須向中壢市公所建設課申報，該課日後且須派員現場時勘，如確係休耕轉作屬實，日後始可依規定核發休耕轉作補助費。」等語（詳偵卷他字第五二三號卷第二十三至二十四頁），及證人簡順成於警訊時證稱：「稻田之休耕或轉作補助程序，係於每年兩期之插秧前夕由建設課承辦人透過農業基層幹部，水稻綜合栽培班隊長傳達申請時、地及注意事項，由農民攜期，建設課承辦人員會針對申請人，核對由糧食局發交下之農戶耕地資料檔，核對後，再由承辦人員按里鄰為單位彙整，再赴實地現場會驗，看是否符合休耕或轉作規定，並對面積部分進行查核，是否符合申請面積，經實地現場會驗後，不符規定者限期改善，再驗，通過會驗者，則由承辦人製作清冊，一式四份交予桃園縣政府農業局審核，再由農業局轉交糧食局作為補助之依據」等語（詳前開偵卷第二十七至二十八頁），則綜合證人劉邦敦、簡順成前揭證詞及卷附個別稻作農戶資料檔所載之內容，系爭土地於七十二年至七十八年間均有種稻，惟七十九年因余第良未依規定申報而不明，八十年一、二期休耕，八十一年一期又為稻作面積０．四八公頃，八十一年二期則辦理休耕並轉作牧草，則余第良於八十年十二月二十六日向中壢地政事務所申請就系爭土地辦理地目變更時，該系爭土地在當年度（八十年一、二期）係整年處於休耕狀態，而被告係於八十一年一月二十九日以公函通知地主余第良將已建部分辦理分割聲請手續觀之，足見被告甲○○應係在其於八十年十二月二十六日收件後至八十一年一月二十九日前某日至現場勘查，故被告甲○○至現場勘查系爭土地斯時該土地既已整年處於休耕狀態而無農作物之存在，且亦核與證人梁良治代書於警訊中所證：「我於八十一年二月份至上述余第良所有之四十七地號現場查看時並非如余第良之農戶檔案資料記載是『稻』及『牧』」、「該航照圖四十七地號上之農作地部分經我八十一年間至現場查看時是曬穀場及空地等農經用地，絕非種植稻作土地」等語相符，是依上述情狀，被告甲○○又豈能於其至現場勘查當時查知系爭土地嗣後又為稻作及休耕轉作牧草之情況，由此推知被告甲○○所辯伊前往現場勘查時未見系爭土地北側有農作物等語，應堪採信，公訴人認被告甲○○至系爭土地現場查時明知該土地北端有大部分土地均屬農作物，仍劃歸已建部分，尚有誤會。至證人簡順成於偵查中雖證述其有親自前往現場勘查再製造清冊後交給糧食理局云云，然觀諸前開余第良之個別稻作農戶資料檔及稻田轉作休耕補貼現金清冊所示系爭土地於八十一年二期及八十二年至八十四年間猶有休耕轉作牧草之記載，且余第良亦據以申報而逐期領取補助金無訛，已如前述，惟前開系爭土地於八十一年四月十八日已完成地目變更為『建』地之變更登記，且於八十四年五月二十四日即出售予日堯建設股份有限公司，有土地登記簿謄本在卷可佐，余第良竟能於八十一年二期後至八十四年再以休耕轉作牧草申請補助金，已足啟人疑竇，參諸證人梁良治代書於警訊時證稱：「我於八十一年二月份至上述余第良所有之四十七地號現場查看時並非如余第良之農戶檔案資料記載是『稻』及『牧』。農會人員可能未至現場查看才會如此註記」等語，證人余第良於警訊時復證稱：「因八十年十月二十四日我有辦理該地號之土地請領休耕補助費，故八十一年六月四日我也依往例請領該等休耕補助費」等語，益徵前開個別稻作農戶資料檔所填載之資料內容多有與事實不符之處，由此亦可見一斑。證人簡順成所證其親自前往現場勘查系爭土地確有種植牧草云云，更非無疑，是證人簡順成之證詞，尚不足為不利於被告之認定。
（五）證人即承辦本件土地地目變更案件之代書梁良治於警訊時證稱：「該航照圖四十七地號上之農作地部分經我八十一年間至現場查看時是曬穀場及空地等農經用地，絕非種植稻作土地。」因為該地號現場自中壢市洽溪里十四之一號建物以下均為空地及建物穿插陳列有建物和農經用地可一併申請變更為建地，所以中壢地政所人員才會如此核准上述面積之地目變更」、「我於八十一年二月份至上述余第良所有之四十七地號現場查看時並非如余第良之農戶檔案資料記載是『稻』及『牧』」等語，被告甲○○受理本件地目變更申請並至現場勘查，以系爭土地上既有之建物及附屬建物所佔基地、及穿插在建物四周附屬用地，如空地、庭院地、及附於建物周邊之竹圍即防風林等之面積為界，在其職務上所製作之『土地部份變更使用分割測量概況圖表』以斜線表示為已建部分得辦理分割以變更地目，於法尚難認有違誤。再參諸證人即大溪地政事務所行政課課長邱美玉於原審審理時證稱：「八十五年以前沒有統一法令規定怎麼去劃定建物範圍，各所標準亦不一，有的是建物加附屬建物或天然圍籬，有的是建物加法定空地，八十四年我到中壢地政事務所任職時是原則上是建物加天然圍籬或法定空地來劃定建物範圍」等語觀之，顯見相關人員在辦理地目變更劃定已建部分以利辦理分割所認定之得變更地目為『建』地之建物範圍在實際處理上亦顯有分歧，是縱被告甲○○所認定得變更地目之範圍與依法得變更地目之範圍有所差距，能否以此錯誤失當之客觀行為，推定被告甲○○即有故意圖利系爭土地之所有權人余第良之犯意，自非無疑。至證人梁良治所謂該土地上之「曬穀場」是否確供堆放農具使用，而不得變更？質之系爭土地於八十年即處於休耕狀態，八十一年後期始轉作牧草（姑不論系爭土地究有無種植牧草），被告甲○○於八十年底八十一年初至現場勘查時，該「曬穀場」是否確為供余第良堆放農具而為農業使用，實有可疑，而「曬穀場」係指專供曬穀所用之場所，如平時供通路停車使用，僅於收穫時供曬穀之用，是否即非屬「曬穀場」，亦屬法令解釋範圍，被告甲○○縱因當時不查不應將該曬穀場列入而列入為已建部分，亦難認此失當行為即有圖利意圖。
（六）證人即中壢地政事務測量課課長丙○○於原審審理時證稱「（測量課的工作性質為何？）是負責人民申請土地及建物複丈測量，人民到地政事務所申請收件後，先由測量人員到現場測量，：：：地目變更業務也是分割的一種，只是多了一個會勘的程序，會勘是由事務所行政課派員到現場，根據申請人提供之相關證明文件，確定這土地是否符合地目變更的規定。如符合地目變更再去請測量課去現場測量。行政課在會勘時要再繪製測量概況圖，以作為將來測量依據。行政課人員所繪製之分割概況圖內會所繪製之分割界線就大概確定，測量人員到現場是再次核對，是否相符，如果不符則回來再請行政課人員重新再會勘測量一次，地目變更及分割登記主要是行政課在負責」、「（如果行政課人員繪製測量概況圖分割界線與現場差距太大，測量課人員依據該圖製作複丈成果圖那責認應由誰負責？）應是行政課負責。因為行政課主辦的」等語；證人即中壢地政事務所主任乙○○於原審審理時證稱：「：：：實際負責決定地目變更與否、變更的範圍是行政課的權責，地目變更是先由申請人提出申請，由事務所的承辦人員審核：：：並由承辦人員去現場看，再決定能不能核准及核准的範圍，回來後：：再劃分割略圖，：：：地目變更承辦人員劃完分割略圖後再交給測量課承辦人員，再去現場測量，如果測量的結果與分割略圖不同時，他應該要回來跟劃分割略圖的人員討論，：：測量課只是依照分割略圖去作分割而已，分割的範圍最終決定者還是地目變更的承辦人員」等語明確，是被告丁○○依余第良提出之土地複丈申請書，於八十一年二月二十五日，持被告甲○○所繪製之『土地部份變更使用分割測量概況圖表』及地籍圖前往現場施以實地測量，並認被告甲○○所繪前述概況圖表中就已建部分範圍與現場測量並無太大差距，而據以繪製土地複丈結果通知書，將原四十七地號土地由原本之０點四八三六公頃，複丈為四十七地號土地零點三五七七公頃及四十七之二地號土地０點一二五九公頃，縱或有失當而有與實情容有不符之處，亦係因其依循被告甲○○所繪之概況圖所標示之已建部分，據以複丈分割，而未及時向被告甲○○表示異議所致，然參諸各地地政事務所業務量繁重及人力不足之情況下，或係因循苟且之心態隱而不談或視而未見以致被告丁○○有前述之失當行為，衡情亦有可能。此外並無其他積極證據足以認定被告丁○○有何圖利余第良之故意，能否以被告丁○○於測量時未能及時發覺或縱發覺惟未經及時糾正被告甲○○所繪概況圖是否與實際土地使用現況相符或確實符合法令規定之情形，推定被告丁○○故意圖利余第良之犯意，更非無疑。
（七）綜上事證，被告二人受理地目變更，既依當時有效之法令規定為之，縱被告二人確有失當之處，惟全案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性懷疑之存在，原審無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極之證據足資認定被告二人涉有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，原審為被告二人無罪之諭知，經核並無違誤。
六、公訴人上訴意旨略以：被告丁○○明知所測量之土地與現狀不合，仍記載職務所掌文書上，自有偽造文書之犯行，此項不實將使地主獲利，已難謂無圖利之故意，至於丁○○測量完畢後曾質問被告甲○○有關系爭土地使用情形，甲○○明知土地使用已有疑問，仍置之不理，與常情有違等情，指摘原判決不當。然查：
（一）按圖利罪，因不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始足當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩 (最高法院七十年台上字第五０一號判決參照）。本件公訴人並未具體舉證被告等與地主有何不法犯意聯絡，以結果推定犯意，已與九十年十一月七日修正貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪立法意旨有違。
（二）被告去測量依地主指界，所見土地上並無農作物，故按現狀測繪，主觀上無偽造文書故意，應無成立犯罪可言，至於被告甲○○始終否認被告丁○○有告知地上有使用情形。既無會簽公文可據，難作不利被告等之認定。
（三）綜上所述，縱使公務員有失當行為之結果，既乏具體事證可資證明其有故意違法行為，自應信賴公務員執行職務具有公信力。公訴人見未及此，仍執前詞據為上訴理由，並乏新義，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 劉 慧 芬法 官 吳 明 峰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 華 安中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十 日