臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三０一０號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告被 告 恆穩企業有限公司被 告兼右代表人 庚○○被 告 辛○○右 三 人選任辯護人 范足鳳 律師右上訴人因被告等因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第七一二號，中華民國九十二年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第九六六三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴事實：公訴意旨略以：被告庚○○為被告恆穩企業有限公司（下稱恆穩公司）之代表人，其夫即被告辛○○亦為恆穩公司負責人；恆穩公司從事玩具、文具、禮品之製造、買賣業務。詎被告庚○○、辛○○二人明知告訴人高佳有限公司（下稱高佳公司）出品之「外星寶寶」玩具外觀線條為美術著作，其著作權歸高佳公司所有，然見「外星寶寶」在市場上甚受歡迎，竟心生不法，乃共同基於侵害上開高佳公司著作權之概括犯意聯絡，並均意圖營利，於民國八十八年七月間某日，由二人共同繪製外觀線條近似於上開「外星寶寶」之玩具草圖後，亦命名為「外星寶寶」（下簡稱外星寶寶二），即自八十八年七月間某日起至八十九年六月一日止擅自重製實際數量不詳之甲○○○○○○，公開在市場上販售營利。庚○○、辛○○即以此方式，侵害高佳公司「外星寶寶」之美術著作權。因認被告庚○○、辛○○二人，均涉有著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十三條第三款之罪嫌；被告恆穩公司並應依著作權法第一百零一條第一項規定，科以罰金等語。
二、起訴論據：公訴人認被告等涉有違反著作權法之嫌，無非是認被告藍鍚娌係被告恆穩企業有限公司（下稱恆穩公司）之代表人，與其夫即被告辛○○共同經營公司業務，從事玩具、文具、禮品之製造、買賣業務，渠二人見高佳有限公司（下稱高佳公司）所出品之「外星寶寶」玩具於市場上甚受歡迎，明知該美術著作權為高佳公司所享有，竟意圖營利，自民國八十八年七月起，擅自重製該美術著作，使用於被告恆穩公司出品之玩具上，亦名為「外星寶寶」後，在市場上公開販售該侵害他人著作權之產品，因認藍鍚娌、辛○○所為係犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十三條第三款之罪嫌，被告恆穩公司亦應依著作權法第一百零一條處斷云云。
三、被告之供述及辯解：訊據被告庚○○、辛○○固不否認於右揭時地，重製外觀線條近似於高佳公司「外星寶寶」外型之甲○○○○○○玩具，並對外銷售營利等事實，惟均否認有何侵害著作權法犯行。均辯稱：高佳公司的是「外星寶寶」圖卡的平面著作，我們在八十二年間就開始做外星人玩具，因為銷路不錯，所以參酌人體胚胎之形狀設計甲○○○○○○，沒有抄襲高佳公司的「外星寶寶」云云，辯護人另辯稱：高佳公司的「外星寶寶」不具鑑賞性，未達應用美術著作應有之創作高度，應不受著作權法保護等語。
四、法律規定及判決先例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項訂有明文。
五、本院之判斷：
（一）被告等製作之甲○○○○○○造型，有無抄襲自告訴人高佳公司製作之「外星寶寶」之認定：
１、告訴人高佳公司於八十七年六月間起始委由戊○○設計「外星寶寶」，於同年九月三十日繪成圖稿，交由丁○○、己○○開模，製造成品，並於同年十一月間向經濟部中央標準局申請新式樣專利，另將玩具成品出售予盤商敏奇玩具股份有限公司、秋櫻貿易有限公司，復將該玩具刊登於雜誌，或公開展示，嗣並經經濟部中央標準局核准登記為第０七五九六二號新式樣專利等情，業經告訴人公司職員乙○○、戊○○分別陳述明確（八十八年度他字第一八五二號卷第二九頁），並經證人丁○○、己○○於偵審中證述屬實（八十九年度偵字第九六六號卷第一三七頁反面、第一三九頁、本院九十一年八月二十日筆錄），復有戊○○出具之美術圖、證明書、專利證書、香港玩具展型錄各一份，訂貨單二份、統一發票三紙在卷可稽（八十九年度他字第九二一號卷第六頁、第七頁，八十九年度偵字第九六六三號卷第一六九頁至第一七七頁）。再者，被告庚○○、辛○○於八十八年七月間，將甲○○○○○○構思交予不知情之丙○○繪圖，再委由己○○據以出模製作等事實，此則經被告庚○○、辛○○二人陳明在卷，並經證人丙○○陳明屬實（八十九年度偵字第九六六三號第八八頁、八十九年度他字第九二一號卷第六六頁反面）。
２、次查，以告訴人高佳公司製造之「外星寶寶」，與被告等製造之甲○○○○○○相比較結果，二款玩具外型之器官配置、大小分裝規劃、輪廓特徵、Ｓ型連管及葫蘆型握把等，均極相似，僅其中以Ｓ型連管端之小外星寶寶，有左右方向、手腳趾之細節差異，整體比較，兩者在構思上及多處應用配置上，彼此甚為近似，即本件經財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果，亦同此認定，有該會八十九年十月二十四日（八九）技估字第Ｔ一００一二號鑑定報告結論三可考（見八十九年度偵字第九六六三號卷第九八頁）。
３、本件「外星寶寶」與甲0000000款玩具外觀近似，此如前述，被告等復未能提出渠等構思甲○○○○○○創作過程之相關事證，佐以被告與告訴人均為玩具製造業，又係委請相同之加工人員己○○、丁○○開模、製造，有相當機會接觸告訴人公司「外星寶寶」之製造過程。基上事證，足見甲○○○○○○應係抄襲自「外星寶寶」無誤。
４、被告等雖辯稱：我們在八十二年間就開始做外星人玩具，因為銷路不錯，所以參酌人體胚胎之形狀設計甲○○○○○○，沒有抄襲高佳公司的「外星寶寶」云云，並提出財團法人中華工商研究所鑑定報告書一份為證（八十九年度他字第九二一號卷第四十頁以下），惟查：⑴被告辛○○在八十九年六月九日偵查中經檢察官質以：「這（玩具）是由誰幫你設計的」時，答稱：「我可回去查出來」，旋於同年六月十六日下次庭訊時，帶同證人丙○○到庭，由丙○○證稱：「我為被告畫圖、著色，沒有（帶為被告設計的圖）」云云，而在檢察官質以：「外星人圖樣何時授權恆穩公司？可否提出當時為被告設計的圖樣」時，丙○○復明確答稱：「八十八年七月份（授權），下次可以提出（圖樣）」云云，乃此後丙○○即改稱：「恆穩的外星寶寶不是我設計的」等語，被告庚○○則即時陳稱：「我跟我先生辛○○設計的」云云（八十九年度他字第九二一號卷第三十頁、第六七頁，八十九年度偵字第九六六三號卷第八八頁），被告辛○○、庚○○及證人丙○○三人所述，多有矛盾，其中證人丙○○亦未能提出其繪製之圖樣以實其說（八十九年度他字第九二一號卷第六六頁反面）。渠等所述，顯係事後勾串之詞。是則被告等勾串證人於前，此後始稱：外星寶寶二為渠等所共同設計云云，其證明力即屬甚低。⑵被告庚○○在偵查中雖稱：「八十五年間，我們有做一系列外星人，八十八年四月時，我們又做了一個外星人的頭，八十八年五、六月時候，我們又創作出外星人的小孩子，我們是從大陸進了一個外星人寶寶，另外也參考一些書籍‧‧‧」云云（八十九年度偵字第九六六三號卷第一０三頁），證人辛○○在偵查中亦稱：「（構思來源）我之前買的一本書，還有先前庭呈的外星寶寶，之後客戶對我說要將外星人縮小放進蛋殼裡面，而且他說，大人都有了，也希望有寶寶的形式，所以，我就叫模具師先雕一個木模‧‧‧」云云（同上卷第一二八頁）。惟觀諸被告等所提出之證物照片、書籍影本（同上卷第一０七頁以下，原物外放），與甲○○○○○○之間並無特殊相近之處，而被告等亦未能說明上開素材如何觸發渠等設計甲○○○○○○之靈感，是此部分證據似難執為有利被告等之認定。且核被告庚○○所述：「有開過很多模子，記不得有幾次了」云云（同上卷第一０四頁），亦與證人即開模師丁○○在偵查中陳稱：「模具一次就可以了，因為在造模前我們先刻木型，若有不滿意之處，我們再修改木型，否則一旦製成模具，要修改之成本就非常大，（問：恆穩連木頭模型都沒要求修改？）是」等語（同上卷第一三八頁），明顯不符。至被告辛○○自行委託財團法人中華工商研究所鑑定結果，雖認「外星寶寶」與甲○○○○○○之相關特徵及予人之視覺感受不同，不構成專利侵害等語（八十九年度他字第九二一號卷第五五頁），惟該次鑑定係專利權之鑑定，並非單純為外觀線條相似與否之鑑定，此觀該次鑑定所考量者，尚包括受鑑物體之色相、彩度、明度、內部可視造型及光學效果等工業條件自明（同上卷第五二頁）。故該份鑑定報告，亦不足作為非抄襲之認定。被告等所辯非抄襲，尚無足採信。
５、依上說明，足見被告等之甲○○○○○○係抄襲自告訴人之「外星寶寶」。
（二）本件告訴人所製造之「外星寶寶」（ALIEN BABY WORLD）玩具並非美術著作（包括美術工藝品），不屬著作權法之保護範疇：
１、按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術、或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文；而著作權法所稱之著作種類，依同法第五條第一項第四款規定，係包括美術著作在內。再依內政部頒布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二項第四款規定，美術著作包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品、及其他之美術著作。又所謂之「美術工藝品」，依內政部台（八一）內著字第八一二四四一二號、台（八三）內著字第八三一五二八四一號函釋略稱：「係指包含於美術之領域內，應用美術技巧以手工製作與實用物品結合，而具有裝飾性價值，可表現思想感情之單一物品之創作，特質為一只製作，亦即為單一之作品，如係以模具製作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品」。其理在於智慧財產權法所保護者，係人類之精神創作，由此，再依該創作之特性，細分為專利、商標、著作權、積體電路等領域，而個別制法予以保護；至於著作權法所保護者，為文學、科學、藝術、或其他學術方面等偏向社會科學之創作。是故，以量產玩具為目的所繪製之圖樣，就該圖樣本身而言，雖仍屬人類精神之創作，而可能成為著作權法保護之對象；惟所量產之玩具，既係單純根據設計草圖，以機器製作、生產，其間並無再投入人類精神創作之餘地，依上說明，該玩具即非著作權法保護之對象。因之，內政部嗣後雖以台（八六）內著字第八六０五五三五號函修正前揭函文中「以量產為目的者，非屬美術工藝品」之見解，惟仍釋稱：「美術著作係以描繪線條、著色、書寫、雕刻、型塑等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）需以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非美術技巧之表現，自不屬美術著作」。經查，本件告訴人高佳公司製造之「外星寶寶」為量產玩具，經原審及本院勘驗結果，其特性在於以黏性較強之塑膠原料製成，以之投擲於牆壁、玻璃，可附著其上，供孩童娛樂之用；其外觀線條，僅係按工業模具製成，除此原始模具外，並未再表示出額外之精神創作。依上說明，該「外星寶寶」並非美術工作物，即非美術著作，無著作權可言。
２、次按，美術著作在學理上可分為純美術著作與應用美術著作，前者本身並無美術以外的物質功能需求，後者係將純粹美術與實用物品相結合。關於應用美術著作的保護要件，現行著作權法雖無明確規定，惟參照學理及外國立法例之見解，相較於其他種類著作而言，應用美術著作應具備較高之「創作高度」或是已明顯超越一般平均創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，惟仍需有基本的可鑑賞性，足使一般人從美術觀點予以鑑賞，否則即非屬著作權法之保護範疇。再依內政部台（81）內著字第八一二四四一二號函示：「美術工藝品，以可以表現思想感情之單一物之創作方屬之，特質為單一品製作，亦即為單一之作品，如係以模具製作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權法第三條第一項第一款所定之著作，自難認係美術工藝品之美術著作。」，內政部台（86）內著字第八六○五五三五號函雖修正前述「以量產為目的者，非屬美術工藝品」，亦函示「美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感而為表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。」。經查，本件告訴人之「外星寶寶」玩具係以較強黏性之塑膠原料製成，可搓揉變形，供孩童投擲於牆壁，產生附著效果，就外型而言並無固定形狀，且顏色、色彩並無變化，線條單純，除實用目的外，尚難謂已具備基本之鑑賞價值，足以展現美術上之特色。況告訴人製造之「外星寶寶」，與被告所提出之外星人圖片集相較（見八十九年度偵字第九六六三號卷第一０七頁以下），二者間在外型、結構、五官，乃至於手趾、腳趾等特徵，均有頗多相似之處，可見告訴人製造之「外星寶寶」玩具，其表達形式仍不脫傳統公眾對外星人「頭大、四肢短小或蜷曲、手（腳）趾細長且數目短少」等刻版印象。衡諸現今科幻電影、影集對「外星人」之造型創作，由早期的
Ｅ．Ｔ到後來的星際大戰電影系列，已趨於多元複雜，是應認告訴人製造之「外星寶寶」玩具，並未超越一般有關「外星人」意念表達之平均創作水準。依上說明，告訴人公司所製造之外星寶寶（ALIEN BABY WORLD）玩具，尚不具備應用美術著作應有之創作高度，而無鑑賞性，即非屬著作權法之保護範疇。
３、查告訴人指述本案著作之創作過程為「案外人戊○○於民國（下同）八十七年九月三十日創作「外星寶寶」（告證一），該圖形應屬著作權法第五條第一項第四款之美術著作，嗣戊○○於八十七年十月七日將該「外星寶寶」圖形、標章之著作權及其他一切權利全部讓與告訴人高佳有限公司（下稱高佳公司）有證明書（告證二）附卷可參，合先敘明，是告訴人高佳公司依著作權法專有重製權、公開發表權等權利，任何第三人未經告訴人高佳公司同意即擅自重製、公開發表上開作品，即屬侵害告訴人高佳公司之美術著作權。」云云等語，在偵查卷可稽。然倘告訴人之外星寶寶玩具屬於著作權法第三條第一項第四款「美術著作」中之「美術工藝品」，而告訴人前係以該玩具向智慧財產局申請第三八一八九二號外星寶寶「新式樣專利」，此有告訴人之告訴狀在本案偵查卷可稽，嗣經該局核發新式樣第○七五九六二號專利證書，專利權期間自八十九年二月一日至九十七年十一月十日止，並延至九十九年十一月十日止（參另案告訴人告訴另案被告桃華塑膠股份有限公司涉嫌侵害其外星寶寶玩具著作權乙案，最高法院刑事九十一年度上字第四八○一號卷告訴人刑事上訴請求補充理由狀上證一：新式樣專利證書）在案可稽。惟專利法第一百十二條第二款中，已明文將「美術工藝品」排除於新式樣專利保護範圍之外，亦即倘告訴人所有之「外星寶寶」玩具依其指稱屬於美術工藝品，則告訴人根本無法取得該外星寶寶玩具之新式樣專利。而告訴人一方面主張其玩具係美術著作中之美術工藝品，另一方面卻仍取得新式樣專利，其兩者之間確實存有矛盾無疑，足證告訴人之主張實有可議。其所製造之「外星寶寶」（ALIEN BABY WORLD）玩具若受侵害，應屬新式樣專利保護之範疇，至明。
４、再查，告訴人所製之外星寶寶（ALIEN BABY WORLD）玩具並無基本之鑑賞價值且並未超越一般關於「外星人」創作之平均水準，詳如前述，自難認屬著作權法所保護之美術工藝品。且告訴人之外星寶寶玩具係以模具且機械製造之作品，緣非具備美術技巧之表現，依前揭內政部之函示，自非屬美術著作，況該玩具外型無固定形狀，且其顏色、色彩欠缺變化，線條亦屬單純，該玩具除實用目的外，並不具備美術著作（包括美術工藝品）需具備美術技巧、表現之要件，非屬以美術技巧表現思想或感情者，亦即屬未能表現創作之美術技術技巧者，自難認係美術著作，有前揭內政部台（86）內著字第八六○五五三號函示內容及最高法院九十二年度台上字第一一一四號判決（被證九）同此意旨可參。益證本件告訴人所製作之外星寶寶（ALIEN BABY WORLD）玩具，非屬美術工藝品，不受著作權法保護，則就此外星寶寶（ALIEN BABY WORLD）立體物而言，被告恆穩公司製造外星寶寶（ALIEN BABY WORLD）玩具，即無公訴人所指違反著作權法之情。
５、告訴代理人雖指稱：內政部已經修正前開見解，認為大量製造之工藝品如果具有鑑賞性，仍可作為著作權法保護之客體，而本件告訴人公司「外星寶寶」雖脫胎自平面圖樣，然有其自己創意，應可認屬衍生著作，而單獨受著作權法保護云云，惟本件「外星寶寶」僅係單純以模具大量製造之工藝品，且不具備應用美術應有之創作高度，此均如前述。告訴人又未能指明「外星寶寶」玩具與其原先設計之平面草圖間，有何新加入之創意。是告訴代理人此部分指述，亦難採取。再就平面美術著作權，對於平面轉成立體是否受著作權法保護，依內政部台（八三）內著字第八三○三七九三號函示之解釋經內政部行文全國各級法院，提供分類標準予法官參考，以就個案做具體判斷，前揭函示有兩個重要的指標：「單純性質再現」與「新的創意表現」，倘為「單純性質再現」則認屬「重製」行為，立體物為原著作的重製物。倘為「新的創意表現」，已達「改作」的程度，則是衍生著作而獨立受著作權法保護，惟因改作權亦屬原著作之著作權人所有，故倘非經著作權人同意授權，則第三人自不得就他人之著作擅加改作（參謝銘洋、張桂芳著，著作權案例彙編（五）美術著作篇，經濟部智慧財產局編印）。然在本案告訴人所製造之「外星寶寶」玩具立體物，雖係基於告訴人所有之「外星寶寶」圖形由平面轉為立體而來，惟因告訴人之「外星寶寶」玩具立體物，非以美術技巧表現思想或感情，未能表現創作之美術技巧，難認係美術著作，詳如前述，固此立體物，雖為平圖圖形轉為立體之物，惟因該立體物非屬美術著作，自不受著作權法保護，亦併此敘明。
６、另告訴人於偵查期間，雖指訴被告未經同意，以重製或改作方式侵害告訴人所享有之外星寶寶（ALIEN BABY WORLD）平面圖形之著作權。惟查，本件公訴人起訴書中犯罪事實欄係載為：「藍鍚娌……見高佳有限公司（下稱高佳公司）所出品之「外星寶寶」玩具於市場上甚受歡迎，明知該美術著作權為高佳公司所享有，竟意圖營利，……擅自重製該美術著作，使用於恆穩公司出品之玩具上……」，由此觀之，可知公訴人之起訴範圍係告訴人外星寶寶玩具（立體物）之著作權，並不包括原著作人戊○○所繪製之外星寶寶平面圖，告訴人指訴被告侵害其平面圖形著作之事實，與前開公訴人起訴之犯罪事實，基本社會事實並非同一，本院自不得予以審酌，併此敘明。
（三）綜上，依現有事證，尚難認定被告等有何侵害告訴人公司「外星寶寶」玩具著作權之犯行。此外，亦查無其他積極證據，足資認定被告等有何公訴意旨所指之犯行。既屬不能證明被告等之犯行，依上說明，自應為無罪之諭知。
六、維持原判決及駁回上訴之理由：原審審理結果以被告等製作之甲○○○○○○造型，雖抄襲自告訴人高佳公司製作之「外星寶寶」，惟本件告訴人所製造之「外星寶寶」（ALIEN BABY WORLD）玩具並非美術著作（包括美術工藝品），不屬著作權法之保護範疇，不能證明被告等之犯行，而為被告庚○○、辛○○及恆穩公司無罪之諭知，並無不合。檢察官循告訴人請求上訴意旨以：告訴人所製造之外星寶寶玩具係以模具大量製造之工藝品，然該立體之玩具線條、外型係脫胎自平面設計圖，為平面設計圖之具體實施，而平面設計圖上之外星寶寶之外型雖與一般人印象中之外星人模樣相似，然外星人之模樣本無一定範本，本案寶寶之頭型與身體之比例、耳朵、眼精大小，乃至神情均屬作者個人創作，難認無創作人思想感情之表達，原審竟以該物不具備應用美術應有之創作高度，無鑑賞性而認非著作權法保護之客體，而判決被告等人抄襲他人創作之行為無罪，顯有未洽云云，指摘原判決不當，惟告訴人公司所製造之外星寶寶（ALIEN BABY WORLD）玩具，尚不具備應用美術著作應有之創作高度，而無鑑賞性，非屬著作權法之保護範疇，已如前述，本件上訴為無理由，應予駁回。
七、一造辯論：被告辛○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
八、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日