臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三二五０號
上 訴 人即自訴人 甲○○自訴代理人 毛英富律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沈濟民律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度自字第三九一號，中華民國九十二年八月十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。偽造之契約終止協議書沒收。
事 實
一、乙○○係巨亞國際開發有限公司（以下簡稱巨亞公司）之負責人，甲○○為巨亞公司之股東，並曾於民國八十四年間將所有台南市○○路○○○號及二０二號一、二、三樓房屋（以下簡稱台南店）提供予巨亞公司銷售服飾營業使用。約定期間自八十四年十月一日起至八十七年九月三十日止，約定巨亞公司第一年每月應支付甲○○新臺幣（下同）六十五萬元、第二年每月應支付六十八萬二千五百元、第三年每月應支付七十一萬六千六百二十五元，每年四月一日及十月一日結算，並於當月十五日支付甲○○，於八十五年六月間起，巨亞公司撤離上開營業，，雙方亦未終止上述合約，嗣甲○○於八十六年間對於乙○○及巨亞公司提起返還借款之民事訴訟（台灣士林地方法院八十六年度重訴字第二七號），乙○○以甲○○應返還巨亞公司承租台南店所交付之權利金新台幣（下同）二百八十萬元、押租金三百萬元及溢付之租金二百六十萬元，主張抵銷，雙方對於台南店之租約是否合意終止一節發生爭執，詎乙○○明知雙方並未終止合約，竟上開民事訴訟第二審即台灣高等法院八十九年度重上字第五七九號返還借款訴訟事件（下稱：系爭返還借款事件）審理期間之九十年七月間某日，在不詳地點，虛偽製作內容載有「甲方（即甲○○）應將乙方（即巨亞公司）所交付之押租金參佰萬元整、權利金新台幣貳佰捌拾萬元整、溢付之租金新台幣貳佰陸拾萬元整返還乙方」之契約終止協議書一件，並盜用甲○○之前留存於巨亞公司之股東印章，偽造「甲○○」印文一枚於乙方簽名欄，而偽造該契約終止協議書後，於九十年八月二日提出於台灣高等法院承審法官而提出行使，足以生損害於甲○○。
二、案經甲○○提起自訴。理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭事實欄所載於系爭返還借款事件訴訟中提出契約終止協議書之事實直承不諱，惟矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：這份契約終止協議書確係雙方合意終止合約後製成，並非偽造云云。經查：
（一）被告係巨亞公司之負責人，自訴人為該公司之股東，並曾於國八十四年間將自訴人所承租之台南市○○路○○○號及二０二號一、二、三樓房屋（以下簡稱台南店）提供予巨亞公司銷售服飾營業使用。約定期間自八十四年十月一日起至八十七年九月三十日止，約定巨亞公司第一年每月應支付甲○○新臺幣（下同）六十五萬元、第二年每月應支付六十八萬二千五百元、第三年每月應支付七十一萬六千六百二十五元，每年四月一日及十月一日結算，並於當月十五日支付甲○○，而巨亞公司於八十五年五月間，即結束上址台南店營業及等情，為雙方所不爭執，並有合約書一紙附卷可稽（見原審卷第八、九、十頁）。
（二）自訴人於八十六年間，以被告及巨亞公司為被告，提起返還借款之民事訴訟（台灣士林地方法院八十六年度重訴字第二七號），被告以自訴人應返還巨亞公司承租台南店所交付之權利金新台幣（下同）二百八十萬元、押租金三百萬元及溢付之租金二百六十萬元，主張抵銷，雙方對於台南店之租約是否合意終止一節發生爭執，被告於系爭返還借款事件臺灣高等法院審理期間並提出上述營業合約之契約終止協議書一紙為證之事實，亦為被告所自承，並有終止契約協議書一紙足憑（見原審卷第二三三頁）。
（三）茲本案爭執之要旨為系爭台南店之營業合約為被告抗辯經雙方合意終止，並簽有契約終止協議書？抑係自訴人指訴之被告自行撤回營業，終止協議書係被告偽造？查：
㈠自訴人於系爭返還借款事件訴訟進行之前，並未見過前揭契約終止協議
書，亦從未與巨亞公司達成終止台南店租賃契約之合意等情，迭據自訴人指訴在卷，並有台灣高等法院八十九年度重上字第五七九號民事判決影本一件附卷可稽。
㈡契約終止協議書之自訴人「甲○○」之印文，是否為自訴人留存於巨亞
公司之股東印鑑所蓋，經原審將上述契約終止協議書原本及巨亞公設立登記事項卡原本上之股東「甲○○」印文，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖該局以自訴人及被告未能提出自訴人「甲○○」股東印章為由，而未予鑑定，有該局九十一年四月二十三日刑鑑字第０九一００九四四五五號函附原審卷可稽（見原審卷第一四六頁）。惟上開契約終止協議書上之「甲○○」印文與巨亞公司股東名單上以股東「甲○○」印章製作之印文相符，應係自訴人留存於巨亞公司之股東印章所蓋乙節，業據被告於系爭返還借款事件向台灣高等法院提出契約終止契約書後，於九十年八月二十三日向台灣高等法院陳報明確，及被告之民事訴訟代理人李佳翰律師於該案九十一年四月十一日庭期時陳述在卷，有民事陳報狀及上開筆錄影本各一件在卷足稽（見原審卷第一四至一六頁之一）；而經本院就卷附巨亞公司董事、股東名單上（見原審卷第一八頁、一九頁）所蓋之「甲○○」印文，以折角以肉眼比對結果，亦無法看出二者有何不同之處，足見被告於系爭返還借款事件審理時所陳契約終止協議書上之「甲○○」印文與自訴人留存於巨亞公司之股東印鑑所蓋之印文相吻等語，核與事實符，故上開契約終止協議書上之「甲○○」印文，應係自訴人留存於巨亞公司之印章所製作之事實，應堪認定。
㈢被告於原審審理時自承：「印章（指股東章）應是一起刻的，放在會計
師處。」；「（印章在何處？）會計師陳俊明處。」；「（巨亞公司大小章，及所有股東章是何人交給會計師的？應是會計師己刻的。（會計師保管公司的大小章，股東章，有無使用在其他用途？）應該沒有。」（見原審卷第四七、四八、一一三頁），足徵，巨亞公司之股東印章，係由公司自行委託會計師刻製，並置於會計師處，自訴人未曾管領使用，亦可以認定。從而，自訴人所述，其不可能使用上開印章蓋用印文於契約終止協議書乙節，洵非無據。
㈣自訴人於巨亞公司留存之股東印章，非在自訴人管領中已據前述，而上開股東印章，係在被告之實力支配之下，有以下證據足資證明：
⑴自訴人於八十六年間委由徐光佑律師寄發存證信函予被告，要求被告
於文到五日內返還自訴人之股東印章，被告收文後，委由吳榮達律師回函表示自訴人之印章一直均放在會計師處保管，將於自訴人查帳時一併返還等情，有存證信函影本二件在卷足稽（見原審卷第二０至二五頁）；並與被告上開理由㈢所述於原審供述之情節相符，故自訴人之股東印章應係於被告實力管領中，否則豈有承諾返還自訴人之可能？⑵巨亞公司之登記事項原均由被告交由東信企管顧問有限公司（以下簡
稱東信公司）之案外人李天來處理，八十五年四、五月間案外人李天來之女婿案外人陳俊明離職創業，將巨亞公司之章程及股東印章四、五枚帶走等情，業據案外人陳俊明於台灣高等法院系爭返還借款事件九十一年六月二十七日及原審審理作證時證述明確，有該返還借款事件筆錄影本一件及原審筆錄附卷足據（見原審卷第六八頁背面、第一
六七、第一七０頁），再者，證人陳俊明並不認識巨亞公司之股東，僅認識負責人被告之事實，並據陳俊明證述無訛（見原審卷第一七０頁）；被告於原審復自承是由伊與陳俊明接洽等語（見原審卷第一０六頁），故依巨亞公司係由被告與顧問公司接洽辦理公司登記事宜，而負責保管巨亞公司股東印章之證人陳俊明於巨亞公司之股東中，又僅認識被告一人，復佐以被告上述⑴所述，股東及自訴人印章均在會計師處等情以觀，足見被告對於自訴人之印鑑，顯得以隨時掌控管領影並向證人陳俊明取回使用，至為灼然。雖證人陳俊明於原審證稱：
上述巨亞公司及股東之印鑑僅使用於公司登記只以辦理停業時使用過，未做他用，現印章已找不到了云云（見原審卷第一六七頁），於上述返還借款民事事件中復稱：巨亞公司曾找其事務所之小姐用印過，小姐已離職，亦不記得姓名云云，（見原審卷第六八之一頁），惟按印鑑為吾人生活交易上重要之憑信，證人陳俊明受託未巨亞公司辦理停業，身為專業代理人，對於上述事項不可能諉為不知，豈可能對於委託人交付之印鑑遺失，未為任何補救之措失，並於於審證稱：沒有人查詢此事等語（見原審卷第一六八頁），所云印章已遺失，明顯係為匿飾被告得以管領掌控上述印鑑之情事，其不足採信甚明；而其所述曾有巨亞公司人員至其事務所向其雇用之小姐用印等節，證人陳俊明既未能證明所用之印章為何，亦未能說出其曾雇員工小姐之姓名，以供本院查證，其上開說詞，亦不足為有被告以外或非受被告指示之人向其取用自訴人印章用印之證明，自亦不足為有利被告之認定。由上可見，自訴人留存在巨亞公司之股東印章，既係被告得以管領掌控，則自訴人指稱：契約終止協議書上之「甲○○」印文，係被告盜用，尚非憑空杜撰。
㈤有關自訴人究竟於何時在契約終止協議書上用印一節，被告首於台灣高
等法院系爭返還借款事件九十一年三月十二日庭期時，陳稱「‧‧‧協議書所蓋的日期應該就是簽約日，簽約時沒有其他人在場，只有我與張炳堂在場‧‧」等語（見原審卷第二五頁）；次於原審九十二年一月二十七日訊問時，改稱「（這份協議書是何時簽訂完成？）在十五日之前兩、三天，不是當天。」（見原審卷第一０八頁）；復於原審九十二年四月二十八日訊問時，供稱「（八十五年五月十五日的終止協議書，你說公司先打好這份協議書，是否當天所製作？）十五日之前製作，十五日當天交給甲○○。」（見原審卷第二三０頁）；又於原審九十二年七月十七日訊問時，陳述「事隔七、八年，我記得自訴人是在簽約日左右簽約，不是說就是在當天」云云（見原審卷第三０四頁），對於自訴人簽約用印日期之說法反覆不一，若係依據記憶據實陳述，何致如此？況自訴人於八十五年五月五日至同月二十二日之期間離境出國，於上開契約終止協議書所載日期八十五年五月十五日之前十日及之後一週之期間，根本不在國內一節，有自訴人國日期證明書影本三紙附卷足稽（見原審卷第二九０、二九一、第三０八頁）；則自訴人於契約終止協議書訂立之日不在國內，又豈有與被告磋商、折衝協議內容，或於協議書上用印之可能？抑有進者，依雙方締結之合約書，巨亞公司於締約時應支付權利金二百八十萬、履約保證金三百萬元，被告於本院審理時復自承，上開權利金與保證金之支票，及八十五年七、八、九月之租金支票（每月六十五萬元）尚未兌領，自訴人實際溢領之租金為六月份之六十五萬元等語（見本院九十三年五月五日準備程序筆錄第三頁），足見自訴人並未實際取得上述權利金、保證金，且八十五年七、八、九月之租金票據於終止協議書所載之簽訂日期，不僅未屆票載發票日，亦尚未提示兌領無訛。惟被告於系爭返還借款事件審理中提出之契約終止協議書上之內容竟載明，自訴人同意返還其未現實取得之押租金三百萬元、權利金二百八十萬元及溢付之租金二百六十萬元，自訴人縱或至愚，斷然不致為之，不僅如此，被告曾於八十五年九月二十日委託吳榮達律師發函予自訴人之存證信函載有：雙方就台南市○○路二百號店面租賃簽立之合約書，雙方業於八十五年六月十五日終止，‧‧請求自訴人返還八十五年六月七月十五日、八月十五日、九月十五日，金額各六十五萬元之支票等及金額各二百八十萬元、三百萬元之支票等語，有八十五年九月二十日之存證信函足憑（見原審卷第二０五頁），如被告確與自訴人於八十五年月間達成終止之協議，僅因自訴人拒不履行協議之義務，何以被告未在上開函件中檢附終止協議書為證，甚至其向自訴人催討之物項，竟由先前已達成協議之金額，改為其後之支票，且其金額額度亦有所出入，是被告所辯已與自訴人達成終止契約之協議，契約終止協議書係自訴人自行用印後交還被告云云，已難置信。至上述信函係由被告單方委託律師發出，而被告又自承已於五月間結束台南店之營業，自訴人亦陳稱：被告自行撤店，則被告自上述時間起未實際使用台南店之事實，堪可認定，故被告不願依原合約書支付對價予自訴人，而向自訴人催討先前依約交付之票據，極其可能，尚不足為兩造已達終止協議之證明，附此敘明。
㈥被告於本院審理時提出之答辯狀雖辯以：自訴人雖於民國八十五年五月
五日至同月二十二日之期間出國離境，唯當時係被告、自訴人、吳敏、黃光輝及林玉珍等巨亞公司股東，在巨亞上海分公司共同開會，故自訴人就此事（指系爭房屋終止租約）與被告磋商，折衝協議內容，甚或達成合意，指揮國內職員書立協議書，並指示國內職員向證人陳俊明取章用印，皆屬可能之情事，並提出會議記錄一紙為憑云云（見本院卷九十二年十月一日答辯狀第四頁第四行以下及狀附被證三）。惟查：被告於系爭返還借款民事事件臺灣高等法院審理時，供稱：協議書簽定之地點係台北市○○路巨亞公司內，只有其與自訴人在場等語（見原審卷第二
五、二五之一頁），所述之簽約地點，在場人數已生齟齟，而上述被證三之會議記錄內容，亦只能證明巨亞公司股東有在中國上海開會而已，無從窺見兩造有合意簽立八十五年八月十五日之契約終止協議書。被告於原審審理時復辯稱：當時於上海達成協議時係指示台北公司之職員黃敏思繕打，並向陳俊明取章用印云云。然證人黃敏思於原審審理作證時：表示是否曾繕打契約終止協議書，已不復記憶，並稱不記得台南店是否終止營業之事等語（見原審卷第二六六、二六七頁），是證人黃敏思所述，亦不足以為有利被告之認定。再觀之卷附契約終止協議書與合約書上之「甲○○」印文，為不同之字體，明顯為不同之印章所蓋，如兩造於上海開會時，確實達成終止契約之合意，為保全證據，大可要求以締約時之同一印章蓋用於契約終止協議書上，以求證明文件之當事人同一性，反之對次如未寄予重視，則以任意之印章製作，甚或以簽名代之，皆無不可。從而，卷附契約終止協議書之印文果如被告所述係自訴人自行蓋用，依上說明，雙方顯然對於契約上印文之同一性並未特別重視，則自訴人與被告同在大陸上海，當可當下書寫，蓋用隨身攜帶之印章，或簽名方式為之，要無大費周章，指示台北公司之職員繕打協議書，另向會計師索取印章使用之理，被告前開辯解，顯悖離常情，其因先前簽訂終止協議書約時、地之供述，存有事實上不可能之瑕疵，故於本院改依上開情詞答辯，圖卸斧鑿之痕，昭然若揭，洵不足以採信。
㈦證人許志萍於原審雖證稱台南店之合約已經終止云云。然查證人許志萍
於系爭返還借款訴訟於九十年四月三日在臺灣高等法院審理時係雖證稱：台南店於八十五年間終止等語（見原審卷第一八五頁）；「當時聽到台南店不做了，應該是指不租了，‧‧我知道是因為聽到老闆他們在講，老闆是指張先生與楊先生，我是在辦公室聽到的，張先生與楊先生說不做了，‧‧印象中他們講話很大聲就說他們不做了，我們在辦公室聽的，我們裡面職員也有討論，當時上班的都有聽，‧‧不做了我認為就是關門結束了，後來貨有拿回來，應該是有結束營業‧‧云云（見原審卷第一九九、二０一頁）；而在原審審理時改證稱：生意不好，結束營業，東西有撤回來，書面有上做終止協議，印象上見過協議書云云（見原審卷第二一七頁），前後證述之有關得知台南店終止營業之經過，迥然不同，已難遽採，況證人黃敏思對於租約是否營業表示不清楚，證人程瑞如於系爭返還借款事件於九十年四月二十四日臺灣高等法院作證時，亦證稱：我只知道店在八十四年開張，八十五年五月結束營業，有無終止租約我沒經手，我不清楚等語。如證人許志萍所述屬實，則公司之職員既有討論此事，何以證人、黃敏思及程瑞如均對上情表示不知或不甚清楚？徵以被告為許志萍之姑丈，具有姻誼親屬關係，衡情有迴護被告之可能，其所證前後又有不一致之瑕疵，自不足為有利於被告之認定。
㈧被告提出證人程瑞如於系爭返還借款事件九十年四月二十四日審理時自
承為其製做之帳目明細證明雙方業已終止合約云云，惟觀之卷附帳目明細表固載有「台南店權利金二百八十萬；應收回台南店押金三百萬元；台南店承租至八十五年五月三十一日應收回租金支票四張金額共計二百六十萬元內容（見原審卷第二０二頁至二０四頁），惟上述帳目之記載，其中權利金及保證金均係金額之記載，同前㈤所述，自訴人既未取得現金，何以可能同意返還現金？且上述帳目上記載之終止日期與被告提出之契約終止協議書上所載之八十五年六月十五日，亦有出入，能否據此認定雙方已終止合約。仍有疑義，況證人程瑞如於系爭返還借款事件中亦證稱：內容係根據以前會計留下之帳冊謄下來的等語（見原審卷第一九二頁），是證人程瑞如亦不知上述帳目之由來，而自訴人於原審審理時復指稱，巨亞公司之財務均由被告負責，被告對此復不曾爭執，是上開帳目應係被告指示公司會計製作無訛，又巨亞公司台南店確於八十五年五月間結束營業，事實上未在使用自訴人提供之上址房屋，已據前述，而被告於本院審理實復一再指稱自訴人已將台南店房屋轉介他人營業，故被告基於自訴人同為公司股東，在台南店營運不佳結束營業後，不願再支付營業利益予自訴人，因而片面指示會計人員在帳冊上收回預先交付予自訴人之租金之票、押租及權利金，非無可能，自不能以此推論雙方之合約已經合意終止至明。
㈨被告雖聲請傳訊證人丙○○證明自訴人收回系爭台南店後確將之頂讓給
佳舫服裝股份有限公司，用資證明如非雙方已終止合約，自訴人如何將台南店頂讓予上述公司云云。然巨亞公司台南店於八十五年間結束營業，而上開台南店之房屋係自訴人向他人承租之情，為雙方所不爭，故巨亞公司既已結束營業，其所交付之八十五年七月份以後之租金、及之前交付之押金及權利金之支票，均未兌現，自訴人又係二房東，有其負擔房租之成本，是其於巨亞公司撤回營業後，將房屋轉介他人營業，尚符常情，被告就自訴人轉介他人營業之事實，對於證明雙方合約已終止之事實之說明，尚乏實質上之關連性，已難認有其聲請之必要，況本院勉依其所請傳訊證人丙○○，該人具狀陳明表示不曾在任職被告所述之公司，有陳報狀一紙可按，而被告又提不出所稱「丙○○」其人之年資料，以供本院傳喚，自亦屬無從調查之人證方法，本院自無調查之必要，附此敘明。
綜上：自訴人指訴系爭返還借款民事事件審理中被告提出之「契約終止協議書」，係被告盜用自訴人留存於巨亞公司之股東印章蓋用其上偽造而成之事實，應可採信，事證已臻明確，被告右揭行使偽造私文書犯行，可以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告盜用印章，為偽造印文之部分行為，又偽造私文書之低度犯行，復為其行使偽造私文書之高度犯行所吸收，均不另論罪。自訴人雖以：被告所為涉有詐欺罪嫌云云。惟按刑法上詐欺罪之成立，需行為人主觀上出自不法意圖，客觀上復有詐術之施用，倘其行為在客觀上不能構成詐術，或被害人未因此陷於錯誤，均不得以該罪相繩。查：本案被告固有於上述返還借款事件臺灣高等法院審理時，提出偽造之文書證物院乙情，然法院審理案件，對於當事人提出之證物，須需經調查審理後，始決定其是否可以採用，況其證明力亦係由法院審酌判斷，要非當事人一經提出，即必需採納，故被告提出之證物雖係出自偽造，客觀上要非當然使法院陷於錯誤，依前述說明，能否認係詐術即有疑義，自難以詐欺罪相繩。
本應為無罪之判決，惟因此部分如成立犯罪，與前述偽造文書部分，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟漏未就自訴人起訴屬於牽連犯裁判上一罪之詐欺事實部分，說明不另為無罪諭知之旨，自屬理由不備之違法。自訴人上訴意旨關於此部分之指摘原決不當，為有理由，至自訴人指摘被告應成立詐欺罪及原審量刑過輕及被告上訴意旨陳詞否認犯罪雖無理由。惟原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷，自行改判。爰審酌被告係出於偽造民事訴訟證據，提出於法院影響法官心證之動機，實施本件犯罪行為，犯罪之動機、手段均屬惡劣，此項犯罪造成法院調查該項「契約終止協議書」之訴訟資源浪費，犯罪所生損害嚴重，又於刑事訴訟程序中心存僥倖，飾詞狡辯，毫無悔改之意，犯罪後態度不佳，及其品行、素行、與被害人之關係等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。偽造之契約終止協議書一件，係被告所有供其犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰法 官 江 振 義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 文 美中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。