臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三三七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王麗仁律師
王元勳律師右上訴人，因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院，九十年度訴字第七九０號，中華民國九十一年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三二二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
偽刻之「乙○○」印章壹個及偽造於和信ON LINE服務申請表上「乙○○」印文壹枚均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十四年間因違反商標法案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於八十五年四月二十三日易科罰金執行完畢；仍不知悔改，因於八十八年四月至六月間，在台北市○○區○○街○○號三樓「尤加利美容院」受僱擔任副理一職，而於八十八年五月十三日十四時許，接待前往該店消費之顧客乙○○，並於乙○○消費完畢後，遊說乙○○繳交新台幣（下同）三萬元，加入為該店會員，然乙○○表示身上並無足夠款項，甲○○即要求乙○○先將即於乙○○返家取款之際，將乙○○之後取款前來換回尤加利美容院」內不詳姓名成年男性員工，基於偽造私文書之共同犯意聯絡，推由該名員工先至不詳處所利用不知情之人，盜刻乙○○名義之印章一個，再連同乙○○之橋市○○路○○○號鑫揚興業有限公司（下稱鑫揚公司），蓋用該盜刻之乙○○印章，而偽造乙○○名義之「和信ＯＮ ＬＩＮＥ服務申請表」之私文書，提出申請行動電話門號0000000000號，足以生損害於乙○○之權益。甲○○並於八十八年五月十七日，於另一顧客丁○○至上址「尤加利美容院」消費時，因丁○○要求甲○○須留下聯絡電話以供聯繫，甲○○並於紙條上書寫前開以乙○○名義申請之行動電話號碼0000000000號而查獲上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有收取乙○○交付之使偽造私文書犯行，辯謂：伊未共同參與，卻被利用成為犯罪集團脫身之代罪羔羊等語，且於原審中辯稱：伊沒有去申請乙○○名義之電話，當天乙○○把身分證放在店裡面，乙○○就離開，美容師幫他服務，假設金額是幾千塊，我說幾千元再加入多少錢，就可以加入公司會員，所以他才留證件，可以讓之前服務的金額做保留，他離開之後，他說下午要來辦會員，我把台作業，後來乙○○來了，他用現金辦理結帳，櫃台就將證件拿給我，我拿還給他，我把證件交給櫃台，證件就一直放在抽屜裡面，直到乙○○來時，也是由櫃台小姐從抽屜拿出來；電話費由公司在繳，伊不知道是盜用人家云云。
二、惟查：
（一）證人乙○○未同意或授權他人以其名義去辦理和信行動電話，亦沒有交付印章等情，業據證人乙○○於本院及偵審中指述在卷，並有偽冒乙○○名義之「和信ＯＮ ＬＩＮＥ服務申請表」影本及其順福證稱：「我約中午十二點左右進入該店，小姐進來服務之後，中間就有人進來收費，何人我不記得，之後我錢不夠，進來收費之男子問我有沒有提款卡，該男把我的提款卡拿去領錢，我發現我原本二萬多元只剩幾百元，我就與他們在房間內爭執，之後甲○○進來，帶我至另一個房間談，他說那個房間是他的位置，他說公司有會員卡制可以辦卡，當時已經扣到二萬元多，還欠三萬元，於是甲○○要我把拿三萬元，等我再回到尤加利時，大約五點多，我到當時現場有警察臨檢，我就在現場等候，警察走之後，甲○○又帶我至他的辦公室，我把三萬元拿給他，他把二至三個小時」「我交三萬元給被告時，他把錢拿出房間，回來時就把我的身分證及會員卡一起交給我，所以我」「．．．我確定他是帶我進一個房間裡面，完全沒有在櫃台前面」等語（見原審九十一年一月二十三日訊問筆錄），核與其在偵查中之指證相符；依證人乙○○上開證詞，八十八年五月十三日其至尤加利美容院消費當日，證人乙○○係將其係被告甲○○交還，是被告甲○○於取得乙○○之實上之保管支配關係，且當時是被告甲○○與證人乙○○接洽，乙○○離開該美容院至返回開美容院僅有二至三小時之時間，第三人自無法知悉證人乙○○有留下係由被告影印留存，應可認定，被告辯謂將前開採信。
（二）依卷附「和信ＯＮ ＬＩＮＥ服務申請表」上之記載（附於八十九年偵字第二三二二○號偵查卷第三十九頁），該申請表係於八十八年五月十三日晚上十時三十分許前往申請，而證人即鑫揚公司承辦人員邱素幸於原審調查時證稱已不記得何人與其接洽，亦沒有見過被告等語（見原審九十一年五月十五日訊問筆錄），證人即鑫揚公司負責人詹沐垣亦證稱不知道係何人以乙○○名義申請電話等語（見同上同日訊問筆錄）；是尚無法認定係被告親自前往辦理行動電話之申請。惟查，依前開「和信ＯＮ ＬＩＮＥ服務申請表」上帳單地址登載為台北市○○街○○號三樓，即為尤加利美容院之公司址，顯見該行動電話之申請係供尤加利美容院使用，如前所述，因為留存乙○○接洽而知悉予尤加利店內不詳姓名男性員工，於八十八年五月十三日晚上十時三十分許，持往鑫揚公司辦理該電話之使用，被告明知未經乙○○授權或同意，而提供乙○○之
（三）被告於原審中辯稱行動電話Z000000000號門號，於八十八年五月十三日前，已由「尤加利美容院」店方提供，平時皆置於櫃台處由「總機」負責接聽，於八十八年四月下旬即已供營業上收訊使用一節，經查：（１）經原審函查和信電訊股份有限公司，該公司函覆：「乙○○名下之0000000000門號為月租型門號，未開通前無法發話亦無法受話，故八十八年五月十三日前並無通話紀錄」，有和信公司九十一年九月二十三日函附卷可憑；（２）證人乙○○於偵查中雖指稱被告甲○○於八十八年五月十三日當日有留和信０９２７之電話給他，惟於原審訊問時已改稱伊不記得號碼，伊不確定是０９２７，伊沒有記等語（見原審九十一年一月二十三日訊問筆錄），是被告所辯行動電話Z000000000號門號，於八十八年五月十三日前，已由「尤加利美容院」店方提供使用，尚難認為可採，公訴人認定被告於八十八年五月十三日當日有留下該行動電話門號予證人乙○○之事實，尚有誤會。另查，被告甲○○於八十八年五月十七日於證人丁○○前往尤加利美容院消費時，確已開始使用該行動電話號碼，並留下書寫該電話號碼並署名「呂副理」之紙條予證人丁○○，有紙條影本一張附卷可憑（附於八十八年偵字第一八二三六號卷第十七頁），被告自承上開電話號碼及呂副理之字跡為其本人書寫（見本院九十一年十月十六日訊問筆錄），足認被告於申請該行動電話門號後，亦有使用該門號之事實，益證被告有共同參與偽冒他人名義申請行動電話之犯行。
（四）被告於原審中請求函調0000000000號行動電話於八十八年五月十三日至八十八年七月三十一日之通聯紀錄，因已逾保存期限，無法提供查詢資料，有和信電訊股份有限公司九十一年一月八日函附卷可憑；證人曾鳳儀經原審訊以：「（如果客人留下留下訊以：「（被告有無將客人之帶金錢不夠而押證件時，被告是否會將證件交給櫃台保管？）我沒有遇到這種事」等語（見原審九十一年八月十四日訊問筆錄）；被告再度聲請調查之證據及傳喚之證人所為證詞，均難援引為有利於被告之認定，附此敘明。
三、核被告所為前開犯行，足以生損害於乙○○之權益，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告以自己共同犯罪意思，與尤加利美容院內某不詳姓名成年男性員工事先共謀上開犯行，推由該名員工為之，均為共同正犯（大法官會議釋字第一０九號解釋參照）。利用不知情之人盜刻乙○○名義之印章一個，乃間接正犯。其等偽造印章及蓋用偽印文，為偽造私文書之一部，不另論罪。又其等偽造私文書之低度行為，已為行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。查被告於八十四年間因違反商標法案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於八十五年四月二十三日易科罰金執行完畢，有本院刑案紀錄簡覆表在卷可憑，被告於前受有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯規定，加重其刑。查被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，關於易科罰金之要件業經修正為同法條第一項前段「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、執業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，是比較新舊法結果，以新法有利於被告，應依刑法第二條第一項前段適用裁判時之法律，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。偽刻「乙○○」印章一枚，並無證據證明其已滅失；及偽造於「和信ＯＮ ＬＩＮＥ服務申請表」「乙○○」印文一枚，均應依刑法第二百十九條諭知沒收。
四、公訴意旨另以：被告甲○○因「尤加利美容院」規定，招攬顧客參加為會員者可抽取二至三成之獎金，而意圖為自己不法之所有，於八十八年五月十七日另一顧客丁○○至上址「尤加利美容院」消費時，以「呂副理」名義出面接待，明知丁○○消費金額僅為八千四百元，竟利用丁○○係以信用卡簽帳付款之機會，另行刷製一紙金額為五萬八千元之簽帳單，並在該簽帳單上偽造丁○○之署押，而偽造丁○○名義之五萬八千元簽帳單，再向丁○○偽稱無法將簽帳單顧客存根聯正本給予丁○○，而僅交付金額為八千四百元之簽帳單存根聯影本，足以生損害於丁○○及發卡之台新國際商業銀行，嗣因丁○○要求甲○○須留下聯絡電話以供聯繫，甲○○乃告知所使用之上開0000000000號行動電話，事後甲○○再透過「尤加利美容院」將上開偽造之五萬八千元簽帳單持向信用卡發卡銀行請款，使發卡銀行陷於錯誤而如數將款項撥付，再由「尤加利美容院」將獎金撥付與甲○○，而丁○○至八十八年六月十日接獲發卡銀行帳單明細表，發覺有異，報警查獲上情，始知受騙，因認被告涉犯刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造私文罪嫌及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。訊據被告甲○○堅詞否認右揭偽造「丁○○」名義簽帳單詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有盜刷丁○○之信用卡，公司規定經理及店長以上才可以刷卡，副理不能動那個刷卡機等語；經查：
（一）證人丁○○證稱：「（你何時看到被告？）在臨檢完畢，小姐說特別服務要加錢，呂先生那時才進來。（當時被告進來後跟你如何介紹？）小姐說要特別服務的話要加八千到一萬元，後來我說我沒有這麼多預算，小姐才請呂先生進來，後來我與被告調協價錢，被告說總共要八千元是特別的，後來小姐幫我做按摩。（你信用卡何時交付？給何人？）我跟呂先生斡旋之後，小姐又幫我按摩十幾分之後，小姐說要先買單，我說我沒有這麼多錢，我要先刷卡，我把信用卡交給小姐，我也有簽字，上面金額是八千四百元，可是我沒有收到刷卡的收執聯，我當場發現，我請小姐請他們主管來處理，後來呂先生就出來，我說請他們給我一張資料，他才將收執聯影印一份給我，金額也是八千四百元。（你是否將信用卡交給羅文雯？）對」等語（見原審九十一年四月十七日訊問筆錄）；核與其於警訊及偵查中所證相符；而證人羅文雯證稱：「（八十八年五月十七日時，你在何處上班？）尤加利美容院」「（當天你有無幫丁○○先生服務？）有」「（當天信用卡郭先生交給何人？）第一次是拿給我，我只知道我拿帳單給郭先生時，郭先生要求要收據，我沒有，所以我找呂先生出面，後來我都在休息室，後來我就不清楚了」「（當天你拿到郭先生信用卡後，你將信用卡交給何人？）我只知道我交給櫃台」「（你為何在檢察官訊問時，稱將信用卡交給被告？）因為我們公司規定我們不能自己刷卡，我們不是將信用卡交給副理或櫃台，時間過很久了，後來是呂先生進去跟郭先生談」等語（見原審同上同日訊問筆錄）；依證人丁○○及當日為丁○○服務之小姐羅文雯所證當日之情節，證人丁○○於案發當日係將信用卡交給為其服務之小姐羅文雯，並非交給被告，而於該服務小姐羅文雯交還信用卡時，未交還收執聯，被告甲○○始出面處理；雖證人羅文雯於偵查中證稱其將信用卡交予被告（見八十九年度偵字第二三二二○號偵查卷第六頁反面），惟於原審訊問時則改稱其交給櫃台或副理，是證人前後所述已不一致，且其就取得信用卡後有無看櫃台刷卡，是否站在櫃台旁邊等問題，均已忘記為詞為證，自難僅憑其於偵查中之指證，即遽認被告為當日盜刷證人丁○○五萬八千元消費帳單信用卡之人。又證人羅文雯另證稱：「（你為何在檢察官訊問那時，稱將信用卡交給被告？）因為當時事情是被告處理的，事情過了很久，之前來開庭時有一個叫明潔的，她說她看到被告與另一個小姐在做刷卡動作，我問她為何不講，她就搖搖頭」，惟如前所述，證人羅文雯本身有接觸該信用卡，亦係利害關係人，其為撇清關係，所為證詞已有偏頗之虞，且經證人謝明潔證稱：「（九十年一月十七日檢察官訊問時，你是否曾經告知羅文雯盜刷丁○○信用卡之事？）我沒有跟她講這個，事情隔那麼久我也不認識告她的那個人，我怎麼確定誰盜刷告他的那個人」「（羅文雯稱你看到被告與另一個小姐在刷卡的動作？）那要問她，我真的不知道，我沒有這樣講，我會那樣說是說平常我看到的刷卡動作，因為主櫃台在刷卡，而不是說被告去盜刷他人卡片」等語（見原審九十一年八月十四日訊問筆錄）；依上開調查結果，仍難認定被告甲○○確有盜刷證人丁○○金額五萬八千元之信用卡簽帳單。
（二）另被告於原審聲請傳喚證人曾鳳儀、謝明潔、丙○○、陶君涵等人，經查，證人曾鳳儀證稱其工作內容為櫃台接電話工作，客人出來付現金，我們就收錢，如果是信用卡，不一定是我們收，有時是美容師拿出來刷卡，伊有看過被告使用過刷卡機，因為刷卡機放在櫃台上面等語（見原審九十年十二月十三日訊問筆錄）；又於原審訊以：（被盜刷之五萬八千元簽帳單是由何人經手）我不清楚」等語；證人謝明潔證稱伊曾任職「尤加利美容院」，擔任總機，伊只接電話，沒有結過帳等語（見原審九十年十二月十三日訊問筆錄）；證人丙○○證稱：伊任職尤加利美容院擔任總機，伊不知道到底何人收錢，總機不可能碰到錢等語（見原審九十年十二月十三日訊問筆錄）；證人江佳樺證稱伊曾在尤加利美容院任職二、三個月，伊曾經看過甲○○刷過卡，甲○○跟客人談妥之後，由他來刷卡，都是他全權處理，我們沒有插手，他會把報表拿過來自己寫等語（見原審九十一年一月二十三日訊問筆錄）；其等證詞均無法直接確認證人丁○○五萬八千元之簽帳單為被告甲○○所盜刷，亦難認被告有意圖為自己不法所有詐欺取財之犯行，被訴此部分事實，不能證明被告犯罪。惟此部分被訴行使偽造簽帳單私文書犯行部分與前開行使偽造私文書犯行部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決未認定被告成立共謀共同正犯及盜刻印章部分成立間接正犯，均有未合。被告上訴否認犯行云云，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告係被僱用擔任副理，因業務需要而觸犯偽造文書，尚無為自己不法之意圖，所生損害不大及犯罪後態度等一切情狀，從輕量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第四十七條、修正後第四十一條第一項前段、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 徐 昌 錦法 官 李 英 豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 游 桂 葱中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。