臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三三０六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三三七號，中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二三七四一號；移送併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二二九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：告發人丑○○之母許余玉蘭在八十七年與被告等人已有民事上糾紛，被告當時未能提出分管契約，而被告在審判中始提出之分管契約亦未見其正本，無從佐證其真實性，況除丑○○之外之證人即系爭土地之其他共有人庚○○、丙○○亦分別否認有分管協議，而告發人丑○○之之父親雖曾於被告擁有應有部分之土地建築房屋及耕種作物，然此本得基於共有人間之同意，非必出於丑○○之先人間曾就共有之土地約定各自之使用範圍之分管協議；另被告亦曾於八十九年間因丑○○未經其同意即在臺北縣○○鄉○○段崩山小段一六三地號土地蓋房子而檢舉，致該屋被拆，是被告自應明知使用共有土地應事先徵得其他共有人同意後為之；再退萬步言之，即使丑○○之先人之間確有該分管契約存在，而系爭土地亦確如被告及己○○所言由許清枝系統以下的人包括被告、己○○、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○、許秀香、許阿端、甲○、辛○○、許鳳嬌等十一人分管，然被告亦坦承只徵得其中己○○及丁○○的同意，並未徵得其他共有人同意，另查本件被告是在九十年四月間整地被查獲，而出具同意書之己○○雖不記得何時同意，但丁○○則明白表示是在九十一年過年後的某時在家中同意蓋章的，故丁○○及己○○的同意也應只是事後的同意，且被告使用前開土地未經其他分管共有人同意之事實，已據共有人許阿端、丙○○證述屬實，仍難謂被告非係在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物之違法可言。綜上所述，原判決之認事用法，尚嫌未洽。
三、查山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、佔用、或從事開發、經營、及使用始得成立。如已得所有權人同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，即使有墾殖、佔用、或從事開發、經營、及使用等行為，亦與「擅自」之要件不符，即無成立該罪之餘地。經查：⑴被告本身即為臺北縣○○鄉○○段崩山小段第一六○號土地之共有人，除被告本身單獨擁有應有部分十八分之三外，並另與庚○○、丙○○、辛○○、戊○○、子○○○、壬○○、癸○○○、己○○、甲○、丁○○等人因繼承而公同共有應有部分六分之一，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第七十六頁）。⑵系爭第一六０號土地於日據時期大正七年間即由各共有人訂立分管契約，有被告提出之契約影本在卷可稽，證人即土地共有人戊○○、己○○於本院調查時亦一致證稱：系爭土地以前祖先時有分管過，但未辦理分割登記，一０六號土地都是渠等與被告之父親在耕作等語，證人戊○○更明確證稱：伊在山上耕種，所以有看過前開契約，沒有保留該份契約等語（本案卷第四十六、四十七頁）。又系爭第一六０號土地除在產業道路上方部分向來均由共有人己○○耕作外，位於產業道路下方部分即被告整地部分，自被告及其他共有人之父執輩起，向來都是由被告一房耕作，其他共有人等從未在該處耕作使用等情，亦據證人即係爭土地之共有人己○○、丁○○、戊○○、癸○○○、庚○○、子○○○等於本院調查時一致證述屬實（本院卷第四十六至四十九頁）。再參以告訴人丑○○在原審中對系爭分管契約之真正亦不爭執（原審卷第一六一頁），並證稱：其在石碇鄉與被告共有之土地多筆，共有人中總共有三大房，每房均有人使用共有土地，上一代之族人均曾分別在共有土地上蓋屋使用，伊子亦在共有土地中種菜，伊父親在何處耕種，伊就跟著在何處耕種等語（原審卷第一五九至一六四頁）。綜上所述，再參酌原審法院至現場勘驗系爭土地及鄰近之共有土地實際使用情形，暨證人丙○○、許阿端、高銓勇、己○○、丁○○在原審證述之情節，系爭土地及其他多筆共有土地，早在被告及告訴人之祖父及父親輩時即已有分管協議，且被告所使用之土地範圍並未逾越分管協議之範圍等事實，已極為灼然。被告基於本身為共有人之身分及分管協議而使用系爭土地，自有法律上之正當權源，即使被告未逐一徵詢其他共有人之意見，亦與「擅自」之要件不符，無成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之餘地。⑶綜上所述，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
四、次查被告雖未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在系爭土地為墾殖行為。然山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第一款未先擬具水土保持計畫，而擅自於山坡地開發、利用，致生公共危險罪，除須於山坡地實施開發或利用行為，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定及監督實施外，尚須「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者」，始足當之。至於若行為人雖未先擬具水土保持計畫即擅自在山坡地為開發利用行為，若尚未達致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之程度，僅屬得依同條例第三十五條第一項、第二項規定予以行政處罰，自無成立第三十五條第三項之罪之餘地。又系爭土地雖亦屬水土保持法所指之私有山坡地，然查水土保持法第三十三條第三項之罪，亦以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為其成立要件。被告前開在土地整地墾殖行為，並未有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害等情事，自不構成山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第一款及水土保持法第三十二條第一項之罪，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日