臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三五０四號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 姜明遠律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一二一五號，中華民國九十二年八月一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一六五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○經營精油買賣業務。又「ＬＡＭＰＩＢＥＲＧＥＲ」圖樣業經法商伯格製品公司（以下簡稱伯格公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，專用期間自民國八十九年十二月十六日起至九十三年九月十五日止，指定使用在香精油等商品上，乙○○明知於此，復知桃園市伯爵企業社（負責人為葉匡文）所販賣之精油，係由不詳人士未經伯格公司授權或同意，但意圖欺騙而使用相同於上開註冊商標之圖樣及條碼，竟基於營利之概括犯意，自八十九年間起，陸續以每五千毫升新台幣（下同）二千三百一十元至二千五百二十元不等之價格，向伯爵企業社購入精油，再於所經營之商行內，以每五千毫升三千三百元至三千六百元不等之價格，販賣予不特定之顧客，因而行使精油包裝上所載之商品條碼，足以生損害於伯格公司。嗣至九十年十月四日下午二時許，在財霸植物精油商行內為警持搜索票查獲，因認被告乙○○所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌、刑法第二百十六條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例），再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院五十二年台上字第一三００號判例）。又按明知為使用相同於他人註冊標之圖樣之同一商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，固為修正前商標法第六十三條所明文規定，須以行為人「明知」所販賣之商品為仿冒商標之商品，始能以該罪相繩。易言之，行為人須具有直接故意，倘若僅有間接故意或因過失而誤認為係已註冊商標之商品，或不知為仿冒品，即欠缺該罪之主觀構成要件，不能論以本罪。
二、公訴意旨認為被告涉犯前揭罪嫌，無非以：被告所販售之精油係仿冒告訴人伯格公司商標之物，此業經告訴人指述甚詳，並有告訴人提出之⑴中央標準局第九一八七一四號聯合註冊商標影本。⑵財霸植物精油商行登記資料。⑶財霸植物精油商號看板照片及廣告單。⑷告訴人於九十年八月九日自財霸植物精油商行購得之仿冒告訴人商標圖樣之精油收據。⑸中英文鑑定報告書及真仿品比對相片。⑹成份檢測分析報告暨中文譯本。⑺乙○○名片等文件及告訴代理人蔡瑞森指稱於被告經營之財霸植物精油商行查扣之仿冒精油十五瓶為證。又以被告自承曾於八十八年底成為伯格公司傳銷商，就告訴人產品價格知之甚詳，亦知伯爵企業社所販售之精油商品價格偏低，則其就所販售之產品為仿冒品一節應有所認識，因認被告犯嫌應堪認定，復於原審審理中補充稱：商標之使用情形僅有商標專用權人或其授權人知之最明，外人或甚至任何公證之鑑定機構均無從得知，並舉ＬＶ皮件之真假為例，認為全世界僅有法商路易威登馬爾悌耶公司及其授權人士外，並無任何人可資辨明，而認被告應自行提出該扣案物係由商標專用權人授權廠商製造之證據（臺灣板橋地方法院檢察署檢察官補正書），為其論據。
三、惟訊據被告乙○○堅決否認有何販賣仿冒商品之行為，辯稱：其所販賣遭查扣之伯格精油分別向伯爵精油集團、及伯格之會員陳蘭欽、忻蘭揚購入，不知所販賣之精油為仿冒他人商標商品等語。經查：
⑴本案告訴人告訴意旨略以：被告乙○○係位於台北縣板橋市○○路○○○號之財
霸值物精油商行負責人，竟未經授權自行印製相同於告訴人商標圖樣之大型廣告看板、香精油產品廣告單大肆宣傳，並於該址販賣仿冒告訴人商標之香精油產品，告訴人於九十年八月九日於上址購得附有仿冒告訴人商標之二公升容量的檀香、驅蟲之薰香精油各一瓶，該等產品經告訴人鑑定結果均為仿品，告訴人並委請法國公證單位就成份進行檢測，更確定成份不同，並據提出收據、鑑定報告及成份檢測報告為證云云（見偵卷第四二至七０頁）。惟查：告訴人雖提出之上述外國某鑑定機構之成份鑑定為佐證，然該鑑定報告既非屬於我國刑事訴訟法所規定鑑定人之鑑定，核其性質仍屬於告訴人之指訴，應予指明，且該鑑定報告所鑑定之樣品樣日期為０一年七月十九日，而告訴人向被告經營之財霸植物精油商行購入二公升精油之日期，為九十年八月九日，有前述收據可證，顯然該成分檢測報告所採之樣本，並非九十年八月九日購至被告經營之財霸植物精油商行，亦非本案於九十年十月四日在被告經營之財霸植物精油商行查扣案之十五瓶精油，公訴人、告訴代理人又均未提出該鑑定樣品確係向被告購得之依據，自難依上述外國鑑定機構出具之成份檢測鑑定報告為認定被告犯罪之佐證。
⑵公訴意旨所指被告另自桃園市伯爵企業社進貨之精油為仿冒品之事實，僅於起訴
書犯罪事實欄記載：伯爵企業社之負責人葉匡文所涉違反商標法部分另案在台灣桃園地方法院檢察署偵查中外，並未提出相關證據足資證明葉匡文銷售予被告之精油為仿冒商標之商品，尚難認已就犯罪事實盡其舉證責任，況案外人葉匡文因販賣「ＬＡＭＰＩＢＥＲＧＥＲ」香精精油所涉違反商標法之案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年度易字第一０四八號審理後，以無從證明葉匡文所販賣之精油係仿冒告訴人商標之商品，因而諭知無罪之判決，並由本院以九十三年上訴字第二二八一號駁回上訴，亦據本院調閱上開案件核閱屬實，另有上述案件判決書二件附卷足憑，本院自無從逕以被告之販賣之精油商品提供者伯爵企業社負責人葉匡文，曾經偵查程序認定所販售之精油係仿冒品，經檢察官起訴，遽爾認定扣案精油瓶身包裝上之商品條碼為偽造之準私文書，並推斷被告就自伯爵企業社進貨之精油係仿冒品乙節為知情，參以：被告加盟伯爵集團販賣精油，曾支付十萬元之加盟金，有合約書附卷可稽（見本院卷第一五三至一五七頁），姑不論葉匡文販賣之精油是否仿冒品，尚屬不能證明，即認葉匡文提供之精油為仿冒品，被告至愚亦無知情仍支付十萬元加盟金之理，自難認其且有販賣仿冒系爭精油而行使偽造準私文書之故意。
⑶公訴意旨雖又以被告曾於八十八年底成為告訴人伯格公司傳銷商，就告訴人產品
價格知之甚詳，因而認為被告當知由伯爵公司進貨之精油商品價格偏低，即應就販入之物為仿冒品一節應有認識，為論罪之依據云云，然伯爵公司提供之精油，不惟尚無從證明為仿冒商品，已如前述，況直銷通路之商品，本與一般配銷零售方式銷售之商品，因獲利方式及運銷等成本之不同，於價格上恆有差異。公訴人既未說明被告販入之價格如何偏低，與在伯格公司內部之傳銷價格有何明顯差異，已嫌簡略，復未說明被告如何明知市面就系爭精油僅有「單一」「合法」通路、「單一」價格，而能認定被告自告訴人以外之通路買入精油，必於主觀上就所販入之物為仿品乙節有所認識，其論述及舉證顯仍未足，而上揭數端，本屬公訴人應盡之舉證責任。是依檢察官指出之證明方法，實仍不足認定被告成立犯罪，其舉證仍屬未足。況①證人忻蘭揚於原審到庭結證稱：「我是從伯格公司進貨，沒有銷完的，就銷給乙○○，我總共銷給乙○○十幾瓶」，「原先是我自己買來用的，因為我是伯格的會員，可以用比較低的價錢買，我是在九十年度的時候買的，我自己買了三十萬元，我是買大瓶的」。「無意見，均實在，我買的就是這種大瓶裝。我買的時候，伯格還是有出貨單給我，但是我並沒有出示給乙○○看過，當時我是用我自己的會員折扣價賣給乙○○，當時我買入的價錢是二千一百二十四元，我就用這個價錢賣給乙○○，而乙○○他也買了，檀香的價錢是二千三百四十元，其他都是一樣的價錢，我忘記我有沒有賣給乙○○檀香的精油，主要是尤加利和驅蟲的」，被告係在在九十年六月份購買，「因為後來伯格公司說要訂購一萬元才送貨，否則要加運費，所以數量少時，我就向被告購買，我並沒有發現我向被告拿的精油有品質不一的情形，我也有到現場挑選，我都指定要伯格的，被告就拿伯格的給我，是擺在架子上讓我自己挑，我也沒有注意到伯格的產品是否有包裝的差異」等情（見原審九十二年四月一日訊問筆錄）；②證人陳蘭欽於原審到庭結證稱：與被告「是精油上的業務往來，貨是我給被告的，原來是屬於伯格公司的直銷上線賣出來的，他們先賣給我，我再賣給乙○○」，「我常常有貨的時候，就會問乙○○要不要買，我都是看直銷會員要丟貨出來的時候，價格合理的話，我就會收購，收購下來之後，再問同行要不要買」，「因為精油當時只有兩種品牌，伯格及雅歌丹，因為他們包裝不同，名字也不一樣，所以我一看就知道是伯格的」。「是在九十年的時候（出貨給被告），日期我忘記了，我大概出了十萬元至十多萬元的貨給乙○○，瓶數我也忘記了，我進貨的時候，就是買一大送兩小，大瓶是兩千ＣＣ，小瓶是五百ＣＣ。種類主要是檀香、驅蟲及尤加利，因為這三種是最暢銷的，其他的部分我都已經忘記了」，「（伯格的精油的貨源）之前都是直銷給的貨，因為他們要升等才可以分紅，所以要進比較多的貨，多餘的貨就削價後丟給我換現」。「（削價後買入的成數）都不一樣，現在大概是市價的三成半到四成之間，當時大概有五、六成，因為有送小瓶的」，「伯格有規定不能開店面，所以我不能加入會員，伯格也規定會員進貨後，不得低於訂價的八四折販賣，否則會取消資格，所以我是經由會員的介紹，向需要削價出清的會員取得貨源」等語（見原審九十二年四月十八日訊問筆錄），由證人前揭證述，已堪認定被告所販賣之精油並非僅有單一來源，亦非均自伯格公司或伯爵企業社直接購入，而取得之貨源，亦因是否自伯格公司會員直接買入，而有價格上之差異，足認直銷通路與其他通路之同種精油售價亦顯有差異，故公訴意旨上開推論，尚不足為不利被告之認定。
⑷依告訴人偵查中委任之代理人蔡瑞森律師於本院審理結證稱：當初受告訴人公司
委託前往被告經營之財霸植物精油商行認定查扣十五瓶精油為仿品，係依據告訴人提供之鑑定報告所載之判別標準等語（見本院卷第一二一、一二二頁），而觀之卷附告訴人鑑定報告之判別真、仿品標準固載有：「一、瓶身部分：真品：一體射出成型；仿品：上方有明顯接縫。二、生產批號：真品：有；仿品：無。三、瓶蓋部分：真品：下半部為磨砂霧面；仿品：下半部為光面。四、瓶蓋安全環境差異：真品：斜紋狀；仿品：顆粒狀。五、正面標籤：真品：顏色鮮豔、印刷清晰、不會褪色；仿品：顏色不鮮驗、印刷糢糊、會褪色。六、背面標籤差：真品：商品條碼為電腦字，印刷條碼位置作磨砂處理；仿品：商品條碼為印刷字，印製條碼未作任何處理。七、正面與背面標籤之差異：真品：正面及背面標籤裁切為圓角；仿品：正面及背面標籤裁切為直角。」（見偵卷第四三至四九頁）。然查：證人陳蘭欽於原審結證稱：「（伯格的產品例如檀香精油，歷來瓶子、標籤、外觀，有無改變過？）有，一直在改變，連精油的顏色、瓶子的顏色、標籤也有不一樣，蓋子也有不一樣」，「是因為伯格有對他們直銷會員進行上課，所以我從伯格會員那邊得知伯格的產品包裝及內容有在改變，所以我會對自己手上的產品特別留意」。「我是雅歌丹的下線，因為我的上線林小姐是雅歌丹的會員，我當時賣的是雅歌丹的產品，伯爵原先是賣雅歌丹代理的存貨，而雅歌丹原先就是代理伯格的產品」等情（見原審九十二年四月十八日訊問筆錄）。另證人即因販賣伯爵公司提供之香精油遭起訴違反商標法之甲○○於本院審理時證稱：其於九十二年十一月二十五日向柏格國際公司忠孝營業處購買二公升裝之精油二瓶等語，並當庭提出其購買之精油及統一發票、簽帳單為憑（見本院卷第一三一至一三四頁），經本院當庭勘驗結果，其中一瓶瓶蓋無斜紋，另一瓶瓶蓋有斜紋；條碼部分，一為印刷體，略為模糊，且有中文標示，一為電腦字體，無中文標示；一瓶有批號無製造日期，一瓶無批號，有製造日期（見本院卷一三一頁），此證明同為臺灣柏格公司販售的精油，卻有二以上的包裝外觀且差異甚鉅至明。即證人甲○○所涉本院九十二年上訴字第四０七五號違反商標法案件審理時，告訴人於該案委任代理人亦陳稱二公升之精油於八十九年五月間開始販售，後來發現該精油瓶身外包裝有瓶蓋容易脫落、瓶身太軟等缺點，所以在八十九年八月將瓶蓋改為有斜紋狀之安全環境，並於瓶身兩側增加折線，以強化瓶身兩側硬度，八十九年十月又為增加瓶身底部強度，再於瓶身底部增加折線。但是市場上大量出現仿冒二公升裝精油，以及為了配合商品標示法要求進口商應加註中文標示之規定，所以在九十年一月起陸續增加中文標籤，九十年六月內裝精油改為無色透明，安全環由斜線變更為倒Ｔ型，九十年九月為區隔仿冒品，變更瓶身部分特徵，外觀不變，改良部分是精油瓶由原來透明改為茶色等語。有本院九十二年上訴字第四０二五號被告甲○○違反商標法案件九十三年二月四日審判筆錄足憑（見本院卷第一四０、一四一頁）。可見證人陳蘭欽於原審結證稱：伯格的產品精油，歷來瓶子、標籤、外觀一直在改變，連精油的顏色、瓶子的顏色、標籤也有不一樣，蓋子也有不一樣等情，可以信實。故雖告訴人指稱：被告販賣之精油，與上述鑑定報告所載之真品不符，惟證人甲○○向告訴人公司購買之精油，依上述鑑定報告之判別標準，亦有不符之處，且告訴人之商品既前後多次改變包裝情事，已如前述，則上述鑑定報告之真仿品判別標準，能否做為被告販賣之精油認定為仿品之唯一依據，既有疑義，如何苛令被告能夠依外包裝判別真仿品！故被告辯稱：不知所販賣者為仿品，亦非無憑。
⑸告訴人雖請求將鑑定扣案精油及告訴人提出之精油之成分，以證明查扣者為仿冒
之商品云云。然而告訴人產之精油、歷來瓶子、標籤、外觀一直在改變，連精油的顏色、瓶子的顏色、標籤也有不一樣，蓋子也有不一樣之情，已據前述，可認告訴人所生產之精油成分，是否亦時常改變，若任意由告訴人提出之精油以之為對照組送鑑定，均足以影響鑑定之結論。且告訴人雖為製造商，但本案發生迄今時隔三年，若謂仍有八、九十年間之精油存貨能提出供比對，實難令人置信。尤其瓶身之打字（如出廠製造日期）及精油之裝填均由告訴人負責，憑何令人相信告訴人能提出當年度之精油供比對。況被告乙○○所販賣者，縱經鑑定認有仿冒品，然本院認被告在主觀上欠缺對於扣案物係仿冒他人商標之商品有所認識，已據前述，是以告訴人此部分之聲請，本院經核尚無必要，併予敘明。
⑹綜上，本案並無證據足以證明被告有明知所販賣者為仿冒之商品而販賣，自難以
該罪相繩。又被告並無出售仿冒商品之故意，則直接印在瓶身上所偽造商品條碼之準私文書（即商品條碼），被告自亦無行使之故意，亦難認其所為該當該罪。是公訴人認被告所為係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百二十條第一項、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云，即嫌無據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何「明知」扣案精油係侵害告訴人之商標專用權，仍基於營利之目的而販售或陳列之犯行，亦無從認為被告係基於故意而行使偽造準私文書，自屬不能證明被告犯罪，既無從為被告有罪之確信，原審因而為被告無罪之諭知，即無不合，公訴人循告訴人之請求提起上訴，求為被告有罪之判決，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰法 官 江 振 義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 文 美中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日