臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三七九七號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳適庸律師
許博森律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第六四八號，中華民國九十二年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九七四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係台灣電力股份有限公司（以下簡稱為台電公司）台北北區營業處（以下簡稱台電北區處）檢驗員，為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十五年二月間，被告奉命擔任由台電北區處委託台北市政府工務局新建工程處（以下簡稱新工處）代為發包之「士林至善路暨接順相關巷道拓寬工程2k+142．309---- ----2k+832．364（第二標）及地下管線統一埋設工程」〔工程編號：85管10─1─1489，承包廠商：端儀營造工程有限公司（以下簡稱端儀公司，起訴書誤載為瑞儀公司）〕，項下台電北區處所屬部分之工程現場連絡員。八十七年十一月底，該工程已完工即將辦理材物料結算、驗收事宜，端儀公司先行將該公司工務所主任楊金春所繪製之竣工管線圖送請台電公司在本工程現場連絡員即被告初審，俾利辦理新工處之通管紀錄及台電北區處退料手續，惟被告以該竣工管線圖不符台電北區處標準為由退件。端儀公司負責人甲○○惟恐竣工管線圖被退件將影響未來辦理材物料結算、驗收及退料進度，乃請楊金春找被告代覓人員代為繪製竣工管線圖。乙○○為圖得不法利益，乃藉機介紹其同事陳運逢與楊金春認識，惟陳員隱匿其名字及真實身分，被告且向楊金春偽稱陳運逢係台電公司工程承包商。陳運逢向楊金春要求總工程款百分之三金額作為支付代為繪製竣工管線圖之酬勞，因索價過高，經甲○○指示楊金春與陳運逢還價為新臺幣（下同）十一萬元。嗣後，並由被告提供本項工程台電北區處原設計圖供陳運逢參閱，由陳運逢據以替端儀公司繪製竣工管線圖，陳運逢遂以一週時間為端儀公司完成測量及繪製該竣工管線圖，且順利通過審核。八十八年一月廿九日甲○○以其個人設於台灣省合作金庫景美支庫帳戶（帳號：二七八六五─三），開立面額十一萬元支票一張，由該公司監工鄭仁義攜往工務所交予楊金春，復由楊金春轉交給前來所內之陳運逢。嗣該支票到期日（八十八年二月三日）由陳運逢任職於中興銀行蘆洲分行之妻蔡素蘭在該分行其帳戶（帳號000000000000）兌現後，由陳運逢在台電北區處辦公室內，將十一萬元之一半即五萬五千元現金朋分予被告。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八十六號判例參照）。查貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權限者而言；所謂監督事務係指有權監察督導之權限者而言。申言之，該事務雖非由其所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意；又公務員圖利罪，必須依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，至有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意，亦不得以其行為之結果使他人獲益，或措施之不當，因而使人得利，即據以推定；又圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為在客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦不得遽以該罪相繩。
三、公訴人認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，無非係以：證人甲○○、楊金春、溫俊賢、陳運逢、丙○○、林醒嵐之證詞及台電北區處八十八年七月二十二日、台電輸變電工程處北區施工處八十八年七月二十九日函、台電公司獎懲標準適用要點等證物相佐，認被告對於工程驗收事務有主管或監督之權責與權限，其與陳運逢（未據起訴）間有犯意聯絡及共同圖利之行為，以楊金春所繪製之竣工圖不符台電公司規定後，藉機介紹陳運逢幫端儀公司繪製竣工圖，並刻意隱瞞陳運逢為其同事之事實，推由陳運逢向端儀公司要價十一萬元繪製竣工圖，事後再自陳運逢處收受十一萬元之五萬五千元，顯有與陳運逢共同圖利之犯意聯絡，為其主要論據。
四、訊之被告堅決否認有何圖利犯行，並辯稱：渠經台電北區處指派擔任本件工程工地現場聯絡員，並未主管或監督本件工程事務，渠無初審本件工程竣工圖之權責，亦無初審本件竣工圖之事實，也未以楊金春所繪製之竣工圖不符台電標準為由，予以退件，楊金春確實曾找渠介紹適宜人員代繪竣工圖，惟渠非直接介紹陳運逢之妻蔡素蘭，且代繪竣工圖之酬勞為陳運逢及蔡素蘭與楊金春直接商定，渠未曾介入，事後蔡素蘭感激渠之介紹，故而贈與勞務所得部分報酬，不應據此認渠涉有不法利益等語。
五、按被告行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布第六條條文，就公訴人起訴被告所犯該條第一項第四款之圖利罪，修正前規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者；修正後為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，前後不同之處，在於新法增加「明知違背法令」及「因而獲得利益」二個構成要件，同條項第五款規定：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為對於非主管或監督之事務圖利罪，亦同以「明知違背法令」為要件，故修正條文較修正前縮小圖利罪之範圍，有利於被告，本件應適用修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之犯罪構成要件而為判斷，合先敘明。
六、經查：㈠本案工程係台電北區處委託新工處代為發包，由新工處與得標商端儀公司訂定契
約，台電公司與承包商端儀公司間無任何契約關係，依新工處與端儀公司所簽訂之工程合約，端儀公司竣工報驗時，並無繪製及提出竣工圖之義務，而應由新工處監工溫俊賢繪製，端儀公司明知此規定，但為趕快結案方循工程實務慣例，配合新工處要求而繪製，以免損害端儀公司等節，為證人溫俊賢、端儀公司負責人甲○○、端儀公司工地主任楊金春結證明確（詳見原審卷第六一頁、六二頁，第九八頁、第九九頁、第一Ｏ四頁、第一一一頁訊問筆錄），並有工程合約附卷可憑。被告為台電北區處於本案工程所派駐工地現場聯絡員，為被告供承在卷，並經證人溫俊賢、楊金春證述屬實（詳見原審卷第五八頁），而被告係負責工程施工上疑難之協調或其與工程相關之連絡事宜，並不負責品質管制及驗收；本案工程竣工後應先由新工處審核竣工管線圖及相關資料再交由台電北區處會校，會校無誤後，再由新工處發函各相關單位辦理驗收，有台電北區處八十九年三月十三日北區工二字第八九０三０九二六號、台電公司八十九年四月七日電業字第八九０二─一二八０號函各一件存卷足憑（見偵查卷第九五頁至第九八頁）。申言之，被告為台電北區處於本案工程所派駐工地現場聯絡員，負責新工處與台電北區處之聯絡事宜，與端儀公司間並無縱向監督或橫向聯繫關係，於本案並無權審核竣工圖是否符合台電之要求，而應係由台電公司查核股之相關承辦人員負審核之權，此等並經證人甲○○、台電公司查核股之曹正證述綦詳（詳見原審卷第一Ｏ三頁、第一八Ｏ頁）。雖被告於驗收本件工程時，基於工務部施工部門聯絡人之身分有在場參與會驗，惟負責驗收及審核竣工圖的工作都是查核股的業務，被告無權審核工程合格與否，亦無權審核竣工圖或其他表格是否符合答電公司的要求，僅可提出意見供新工處及台電北區承辦驗收人員參考或輔助，但驗收單位不一定接受，若接管單位提出之意見不合理，新工處驗收人員不會接受，被告在相關驗收紀錄上簽章，是因為他到場，只要到場者都要簽名等情，為證人曹正、新工處承辦本案工程驗收人員丙○○結證綦詳（詳見原審卷第一七八頁、第一七六頁、第一八Ｏ頁、第一八六頁、第一九一頁）。綜上可見，承包商端儀公司既無繪製、提出本件工程竣工圖之義務，且被告亦無審核竣工圖、管制工程品質、辦理驗收之權責，僅居於輔助幫忙之地位，就驗收工程等事項，並無決斷權，本件工程竣工圖之審核及驗收，並非被告主管或監督之事務，應堪認定。又貪污治罪條例第六條第一項第五款規定，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可藉憑影響之機會，方屬相當（最高法院七十三年台上第一五九四號判例意旨參照），依上所述，被告就相關圖說，並無任何審核權利，雖有幫台電負責驗收之查核股人員看那些地方不合格者（見原審卷第一八六頁），但是否合格之判斷權責在查核股，被告並無任何實質或形式之影響力，就新工處負責驗收人員（丙○○）而言，被告以接管單位人員之身分，固可提出個人意見，但其意見是否合理、是否被接受，均由驗收人員獨立判斷與決定，被告並無影響力等情，亦堪認定。且本件工程為台電北區處委辦新工處發包之工程，台電北區處非該工程契約之直接當事人，被告為台電北區處派駐現場聯絡員，只負責工程施工上疑難之協調或其與工程相關之連絡事宜，對該竣工圖、驗收事務並無實質或形式之影響力或可藉憑影響之機會，應堪認定。
㈡端儀公司工地主任楊金春繪製竣工圖後，確實於新工處監工溫俊賢看過後認為不
行，並依其指示先拿給被告看，被告則依溫俊賢之拜託到場看楊金春所提出之圖是否符合台電公司規格，並於閱後表示該竣工圖未依台電公司的設計圖繪製，不合台電公司規定，楊金春告以因為台電公司的設計圖不見了等情，為被告及證人楊金春一致陳述明確（詳見原審卷第二一頁、第一一Ｏ頁）。足見証人於偵查中稱看過楊金春的圖後認為大略沒問題，並提議給台電人員看云云，其中所指大略沒問題一節，應非事實。另被告辯稱其是幫忙看端儀公司繪製竣工圖有無符合規定，並無初審竣工圖之權，亦無初審之事實等語，此與證人溫俊賢證稱：本件工程最後須由台電公司接管，台電公司也會派人會驗，所以建議楊金春事先將竣工圖給台電公司人員看，若沒有問題，驗收會比較順利，若沒將圖拿給他們看，驗收時，他們可以提出意見要我們修改，所以我提議先將圖給他們看，若有問題可以在驗收前解決等語（詳見偵查卷第七六頁、原審卷第六四頁、第六五頁），證人楊金春證稱：「當時我是送件給被告，請他幫我看。」各等語相符（詳見原審卷第一一一頁），足見，是因為被告乃業主台電之員工，對台電要求之內容、規格，較為清楚，事先將圖給看被告看是為了如有不符可事先修改、解決，使日後之驗收更加順暢，並非被告有查核竣工圖之權責，要甚明確。本件工程竣工圖應由新工處監工溫俊賢繪製，再行文給台電北區查核股審核，被告無審核權乙節，亦為證人溫俊賢、曹正結證明確（詳見偵查卷第七五頁背面、原審卷第一八Ｏ頁、第一七六頁），並經詳述如前。是被告上開所辯並未辦理驗收初審，亦無退件問題等語，並非全然無憑。又端儀公司工地主任楊金春私下請被告幫忙核閱之竣工圖〔存於法務部調查局台北市調查處卷（下稱市調卷）第八五頁證物袋〕，確實不符合台電北區處規定，若提出，台電北區處會拒絕會驗，此為證人曹正證述無訛（詳見原審卷第一八四頁），其更進而指出楊金春所繪製之竣工圖有如下不符規定之處：「第一是圖資的標示不符我們公司要求的圖資格式，第二是斷面表示無法明瞭高低壓的管別及管數，第三是沒有標明人手孔的形式。」（詳見原審卷第一八四頁），此將楊金春繪製之竣工圖與本件工程最終定稿之竣工圖（存於市調卷第八六頁證物袋）比對結果，亦顯而易見，核與証人楊金春於原審中結証稱被告看了以後表示管線、人孔、數量均沒有標上等語（詳見原審卷第一一一頁）及証人溫俊賢於原審稱「（楊金春畫的圖）看過後我表示該圖要修改，因為我把它套入正式圖內，竣工圖內需要圖框，楊金春是用描圖紙畫，所以我要求他修改，其餘我不記得」、「（提示楊金春所繪草圖上的數據與最後竣工圖上的數據是否有不同？）最終的竣工圖有加一些人孔的展開圖、相關數據及標示的格式均有修正」、「（楊金春繪製的草圖可否當附件報驗？）不行」等語相符（詳見原審卷第六三頁、第六七頁）。足見，楊金春所繪製之草圖或竣工圖確不符業主規定，無法據以報驗，應堪認定。故被告對楊金春稱其所繪製之竣工圖不符台電公司規定，乃係據實以告，並非扭曲刁難，亦非退件，自難據此認定被告為藉機或藉端介紹同事陳運逢為端儀公司繪圖，而預作如此安排，亦堪明確。雖證人甲○○於原審證稱：「事情是我催溫俊賢驗收，溫俊賢說被告不蓋章，後來溫俊賢找被告到工地，當時我不在，楊金春在工地，被告在工地，向楊金春說若要他蓋章要工程的百分之三，楊金春事後打電話告訴我說被告開價十四萬元，我在電話中要求楊金春與被告討價還價，最後談妥十一萬元，被告才說竣工圖的繪製工作，由他來做」、「當時我的經濟困難，我叫楊金春轉告被告要開一個星期的票，被告說好，之後我叫鄭仁義交票小命楊金春，請楊金春再轉交給被告，至於楊金春交票給何人，我不知道」等語（詳見原審卷第一ＯＯ頁、第一Ｏ一頁），惟其所述上情依甲○○供述，均係來自溫俊賢及楊金春之轉述，整個事件未曾與被告碰面（詳見原審卷第一Ｏ三頁、第一Ｏ一頁），足見証人甲○○並非親自見聞被告為上開表示，自屬傳聞自被告以外第三者之轉述，其真實性如何，自應經對質，始能認有証據價值，經當庭質問證人溫俊賢、楊金春之後，該二人均加以否認，溫俊賢表示確實未向甲○○說過是台電聯絡員不蓋章，而係端儀公司未踐行通管及完成退料等工作，致無法於竣工後三十日內驗收；証人楊金春則稱：「這十一萬元確實是請陳先生繪竣工圖，我沒有與被告討論甲○○所述的事情（即甲○○指被告與楊金春接洽，被告說要蓋章就要給工程款百分之三，及談到十一萬的事情），陳先生將所有資料給我之後，老闆（即甲○○）說現金開票給陳先生，我才拿票給陳先生」、「陳先生將資料送來之後，我向老闆說已經弄好完成，老闆說好，說要開票給陳先生，過幾天鄭仁義拿票交到我手上，我就打電話給陳先生，說錢已經到了，陳先生之後就到工地拿票」等語（詳見原審卷第一Ｏ六頁、第一一六頁、第一一五頁）。足見證人甲○○上開對被告之指摘，難認為真實，而無可採。且該十一萬元之支票係陳先生（陳運逢）繪製完成並交付給楊金春之後，甲○○始交付支票給鄭仁義轉給楊金春，再由楊金春轉交給陳運逢，並非如証人甲○○所指被告先拿到錢之後才答應代為繪製竣工圖云云，應甚明確，而堪認定，從而證人甲○○所為不利被告之指控，均不得採為不利被告認定之基礎。
㈢被告告以楊金春所繪製之竣工圖不符台電公司規定後，楊金春因本身不會繪圖，
為求工程順利結案，遂央求被告介紹他人代為繪圖，被告原不置可否，經楊金春再度央求後，被告始應允，而介紹同事陳運逢幫端儀公司繪製竣工圖，其間並假稱陳運逢為台電公司外包商之事實，業據被告於調查局詢問及檢察官偵查中供認不諱（詳見市調卷第四一頁、偵查卷第五０頁、五一頁），並經證人楊金春、陳運逢於偵查中證述綦詳（詳見偵查卷第一０頁、第三四頁），証人楊金春於原審中到庭結証稱：「我當時問一個做第三標工程的工地主任或是管理員，他說要拜託人家來繪製比較快，我為了此事，我報告老闆，說因為要快一點繪製竣工圖，要結算數量，要找人幫我們畫，接下來，我就打電話拜託被告幫忙我介紹繪圖的人繪製竣工圖，當時沒有答應，第二次我又打電話給他，他答應，後來有一位陳先生來找我」等語（詳見原審卷第一一一頁），足見，本件並非被告主動要求介紹他人代為繪製竣工圖，亦非被告建議楊金春找人繪製，被告係於楊金春二度央求下，始答應介紹，亦堪認定。被告及證人陳運逢於原審調查、審理中雖均改稱被告未介紹陳運逢幫端儀公司繪圖，而係介紹台電公司承包商陳泰安，陳泰安再轉介陳運逢太太蔡素蘭繪圖云云，因與其二人之前之供述及証人楊金春上開証述不合，自無可採。惟被告僅係被動介紹陳運逢代為繪製竣工圖，且被告就竣工圖是否符合規定，是否讓端儀公司通過驗收，均無決定權，亦無形式或實質之影響力，有如前述，自不得以被告經楊金春二度央求代為介紹繪圖者之後，被動地介紹同事陳運逢兼差，即於整個工程之驗收程序，有何違背職務之犯行。
㈣又圖利罪之成立，必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令，始足當之。
此所謂法令，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。被告介紹陳運逢給端儀公司後，嗣由陳運逢自行至端儀公司工地與楊金春接洽、議價，被告並未涉入，此節迭經證人楊金春於偵查中及本院調查時證稱：「：：：陳先生（指陳運逢）直接到工地找我，他說是鄭先生（指被告）介紹的。」、「他（指陳運逢）說是外包的承包商。」、「（檢察官問：乙○○有無說找陳先生代繪圖後，其審核一定過關？）答：無」、「他（指陳運逢）只有說被告說我這裡須要人繪製竣工圖及數量結算，我說有，我說全部畫好，要多少錢，他說要十四萬元，我打電話給老闆，老闆說太高，我與陳先生談論之後，我向老闆說陳先生要求十一萬元，為了快點，十一萬元就答應吧，老闆說好，就給他，我就繼續向陳先生說可以，我將我畫好的草圖給他，他說大約過幾天到工地量尺寸，要人配合他，我說好，等他到工地量好，回去作業，等他畫好圖，我拿去給臺北市政府工務局新建工程處的溫俊賢。」各等語屬實（詳見偵查卷第一０頁至第一二頁、原審卷第一一一頁、第一一二頁）。準此以觀，被告介紹陳運逢幫端儀公司繪圖，及陳運逢與楊金春接洽過程，被告在楊金春二度央求後始被動介紹陳運逢繪製，接洽過程中，被告及陳運逢均未明示或暗示端儀公司須由陳運逢或被告繪圖，才可通過審核及驗收程序，而實質上，被告及陳運逢就驗收通過與否亦無實質決定權，就本件工程及驗收過程，被告應無任何違法行為，亦無將圖得不法利益之犯意顯現於外之積極行為，應堪認定。
㈤按公務員不得假借權力，以圖本身或他人利益，公務員除法令所規定外，不得兼
任他項公職或業務，公務員服務法六條前段及第一四條第一項前段固分別定有明文。本件被告有不當之行為者，乃明知其同事陳運逢為公務員，依法不得兼業，尤不得兼與本身業務有關之工作，其竟介紹同事兼與職務相關之差事，以賺取外快，同事陳運逢固因而違反公務員服務法之相關規定，但被告介紹同事賺外快之行為，於證明二人事先有共謀圖利前，難認被告單純介紹之行為，有何違反法令之處，且被告受楊金春請託，被動地介紹陳運逢為端儀公司繪圖，亦難謂有何假借權力之機會，以圖本身或他人之利益。至陳運逢為台電公司員工，其為端儀公司繪圖固有違背上開不得兼職之法令，被告明知陳運逢之身分，猶介紹其幫端儀公司繪圖，行為亦有所失當，惟陳運逢於台電公司之職務與本件工程無涉，被告介紹陳運逢及陳運逢向端儀公司承攬該項業務時，均刻意隱瞞其為台電公司員工之身分，而假稱係台電公司之承包商，顯無假借權力，或利用其身分之意，以被告在本件工程施工及驗收過程中，並未有何違背法令之具體行為，且對驗收及竣工圖之審核，並無實質或形式上之影響力，或有可憑藉影響之機會，自難認被告與陳運逢間有共同犯意聯絡，違背法令對於主管或監督事務圖利，或對於非主管或監督事務，利用職權機會或身分圖利等犯行。
㈥又陳運逢承攬工作之範圍，不只測量繪製竣工圖，共畫過二次圖，第一次為二張
竣工圖各三份計六張，第二次則係一張透明原稿圖，並製作工程管路使用器材計算表五份、裝設工程竣工結算書一份、人手孔資料卡二十六份、領用器材明細表三份、領用器材總表一份，於陳運逢繪製完成後交給楊金春，楊金春再交給台北市政府工務局新建工程處，其中相關表格雖非端儀公司有義務製作，但楊金春為配合趕快辦理初驗，「協助」新工處做，所以才由楊金春委託陳運逢製作等情，業據證人楊金春、陳運逢分別於原審證述無訛（詳見原審卷第七一頁至第七三頁、第一一二頁至第一一四頁、第一二Ｏ頁），並有上開表格影本附卷可徵（詳見偵查卷第八七頁至第一二四頁），自堪認定。雖新工處工務所主任林醒嵐於原審證稱上開文件是台電公司內部文件，新工處不會要求承包商提出等語（詳見原審卷第二四二頁），告訴人甲○○並據以主張端儀公司沒有委託陳運逢製作竣工圖以外表格之理由云云。惟查：①證人即台電北區承辦初驗之曹正於原審到庭結証證稱：台北市政府新建工程處通知台電去驗收時，要具備工程結算明細表、竣工圖、器材總表、結算証明書、人手孔卡、支票影本等物，台北市政府施工作業程序第二十七條第二項規定之資料（即施工過程異動紀錄統計表、檢驗紀錄統計表、工程結算明細表、工程結算總表、竣工圖等）在台電驗收時也是需要的，新工處請台電會驗時，若沒有提出人手孔卡資料、使用器材計算表、裝置器材領用表，台電公司不會辦理會驗等情（詳見原審卷第一七八頁、第一八二頁、第一八四頁）；可見，新工處在請台電會驗時，確需提出除竣工圖以外之如上相關資料，台電公司才會同意會驗等情無誤。②本件工程初驗之丙○○於原審亦庭結証稱：「與台電公司一起辦理會驗，新工處應提出營繕工程驗收証明書、營繕工程結算明細表、材料檢驗總表、通管紀錄、開竣工資料」、「包括人孔卡資料、竣工圖」、「資料應由工務所提出」、「工務所由監工自衛繪製後填載表格或是監工請廠商繪製」、「請包商一起做是為免爭議」、「供料結算表、人孔資料卡、器材計算表也會要求廠商提出」等語（詳見原審卷第一八八頁至第、一九Ｏ頁）。③核上開二人所供吻合，即上開資料包括竣工圖均係新工處應負責提出，應由監工製作提出，但為免爭議，新工處會要求廠商製作提出，此部分表格，既係辦理會驗時必須由新工處提出予台電公司者，則其情形與竣工圖類似，本來均係新工處相關負責人員應製作提出，卻基於方便，而要求承包商提出之情形相同，故証人溫俊賢及甲○○雖分別証稱上開表格不會要求廠商提出，承包廠商並無製作或提出之義務云云，核均不能據以証明証人楊金春未委託陳運逢製作竣工圖以後之相關表格，從而，証人楊金春委託陳運逢繪製竣工圖時一併委託其製作上開圖表，核即有可能，至堪認定。④証人陳運逢受託工作之範圍已非如公訴人指僅限於繪製竣工圖，而包括相關表格，詳如上述，則其合理對價，自不能僅以所繪製之竣工圖張數，及一張竣工圖約介於二千元至三千元之間云云來認定陳運逢之合理對價，況且公訴人主張一張竣工圖價格為二千元至三千元之間云云，亦未據其提出具體証據証明，自難遽信。另參以本件新工處之監工溫俊賢在原審結証稱：「竣工圖是為了表示詳細數量、用料、施工位置應到現場實地測量」、「我無到現場實際測量」等語（見原審卷第六十六頁），足見陳運逢繪製上開圖表，並非輕易可得，且在自由競爭市場物品之價格，由供需雙方所決定，供需雙方對物品或金錢之持有量與需求量，及其他個人主觀因素，均將影響該項物品價格之決定。被告介紹陳運逢，及陳運逢至端儀公司工地與楊金春商議繪圖、製表之價格過程中，被告或陳運逢均未明示或暗示須由陳運逢繪圖、製表才可通過審核，端儀公司擁有自主意識決定價格，所議定之價格縱有過高，亦難認有何不法利益。況與陳運逢談論價格之工地主任楊金春於原審中亦供稱：「（陳先生開口的十四萬元價錢是不是會很高？)不一定，必須看工程，我不了解行情」等語（詳見原審卷第一一八頁），此外，証人陳運逢上開工作之合理對價應為若干，不但起訴書記載不明，且亦乏證據證明，自難遽認陳運逢為楊金春製上開圖表之代價十一萬元有何明顯過高，致有不當利益情事。本件既查無積極証據証明被告在整個工程或驗收過程中，有何違法驗收，如不應驗收通過而違法驗收通過，或有藉機明示、暗示非委託被告所介紹之人繪圖，否則無法通過驗收等。此外，亦查無積極証據証明被告在介紹陳運逢給楊金春時，已與陳運逢有共同朋分利益之謀議，是而不論陳運逢不能以被告事後收受陳運逢交付五萬五千元，即率爾認定被告與陳運逢間有所勾結，而共同圖利。
㈦綜上所述，本件公訴意旨所援用之證據並不足以證明被告犯罪。依前揭所引各判
例意旨，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。原審以本件尚不能證明被告有罪，諭知被告無罪，原審之認事用法並無違誤，公訴人之上訴理由均不脫本院上開見解，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 李 世 貴法 官 陳 憲 裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 育 妃中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日