臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三七九九號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 孫銘豫 律師
邱榮英 律師上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第六一四號，中華民國九十二年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第九三三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實乙○○未取得醫師資格，與明知其無合法醫師資格之甲○○合謀，推由甲○○行使自己之牙醫師證書，於民國七十九年七月二十四日，向臺北市北投區衛生所申領「福仁牙醫診所」開業執照提供乙○○無照行醫，並按月收取新臺幣（下同）三萬元至十萬元不等之金錢為酬。乙○○遂以坐落臺北市○○區○○○路○○○巷○號二樓房屋為醫療場所，設置治療椅三張，拔牙器械五組，洗牙機、鹵素光機、Ｘ光機各一臺，消毒設備一組等醫療器械，在上址擅自執行口腔診斷及根管治療、牙齒矯正、洗牙、拔牙、製作齒模、作假牙等牙科醫療業務。甲○○未在該診所內實際看診，閒暇時亦至該診所走動藉以掩護。嗣因臺北市北投區衛生所於九十年八月十七日下午四時五十分左右當場查獲上情，始行停止營業，並由甲○○出面於九十年九月六日申請歇業，註銷開業執照。經臺北市政府衛生局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由前述犯罪事實，業經被告甲○○在偵查中及原審法院坦白承認，並經被告乙○○於
本院準備程序中一再供承無誤（本院九十二年十一月二十四日準備程序筆錄第三頁、九十三年三月二十五日準備程序筆錄第三頁）。所為自白內容，核與證人即福仁牙醫診所員工鍾秀蘭、侯冠伶、李如芳、林哲民、蔡宜臻，病患黃旭芬、李邱榮美、張志道及臺北市北投區衛生所稽查人員李秀苓證述情節相符，並有卷附醫療機構開業暨醫事人員執業申請書、臺北市牙醫師公會會員登記證明書、甲○○牙醫師證書、醫療機構開業執照、查緝密醫現場紀錄表、醫事人員管理檢查工作日記表可為佐證，應認所供均與事實相符。
被告乙○○於本院審理時否認犯罪，辯稱：其為大陸地區中山大學醫學院之學生，
在福仁牙醫診所接受合格牙醫師指導而從事簡單醫療行為應未觸法云云。惟查：臺灣地區人民前往經教育部認可之大陸地區高等學校就讀前，須依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十二條、大陸地區學歷檢覈及採認辦法第十條第一項事先檢具規定文件向教育部報備，未依前項規定報備或已報備入學就讀後未獲學位之學歷，依該辦法第十條第二項不予檢覈，同辦法第十一條並明定依前開規定向教育部報備取得之醫學、牙醫學、中醫學學位之學歷，其檢覈應經書面審查及學歷甄試通過，始予採認。被告乙○○自承僅為大陸地區醫學院之學生，既係就讀後未獲學位之學歷，無論該大陸地區學校有無獲得教育部認可、事先是否業已依規報備，均為現行法令所不予檢覈採認，自無從適用醫師法第二十八條但書第一款之不罰規定，所辯顯不足採。
被告乙○○、甲○○所為，觸犯行為時有效之修正前醫師法第二十八條第一項前段
罪名。二人基於共同犯罪之意思聯絡，合謀推由乙○○實施無照行醫之犯行，皆為共同正犯。本案行為終了之後，醫師法於九十一年一月十六日修正公布，並自同年月十八日起實施，現行法第二十八條之法定最高本刑已由原定三年以下有期徒刑提高為五年以下有期徒刑，比較新舊法律規定，以適用行為時法有利於被告，自應據以裁判。原審依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條規定，論處被告二人共同未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪名，審酌所犯一切情狀，分別諭知甲○○處有期徒刑一年二月、乙○○處有期徒刑二年，沒收其所使用之醫療器械，並於理由項下敘明本案罪名以未具有合法醫師資格為犯罪構成要件，並非因身分或其他特定關係成立之犯罪，不生如檢察官所稱適用刑法第三十一條第一項規定之問題，以及被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，參酌其素行及犯後態度、身體狀況等情，認為經此科刑教訓應能知所警惕而無無再犯之虞，所宣告之有期徒刑認以暫不執行為適當，併依刑法第七十四條第一款規定諭知緩刑四年，認事、用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴論旨執詞置辯為無可取，已如前述，檢察官上訴以被告二人另涉裁判上一罪之其他事實，指摘原判決未及併審，求予撤銷改判，經核亦無可取（詳如後述），均應駁回。
臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（九十二年度偵字第九一三五號），
略稱：被告二人基於概括犯意，共同意圖為自己不法之所有，於前開違法經營密醫業務期間，推由甲○○出面，就乙○○非法診療之醫療個案妄稱自己執業，向中央健康保險局申領健保門診醫療費用，使中央健康保險局誤信其為合法醫療行為而陸續支付；又承前詐欺取財犯意，於民國八十九年一月至九十年八月間，合謀由乙○○在福仁牙醫診所，連續於業務上製作明知登載內容不實之全民健康保險就醫紀錄，捏造許本源、李邱榮美、黃旭芬、柳蕙娟、林安荔、鄭懿君、許淑玲、徐憶綺、麥匡時等多名患者之健保卡序號，亦推由甲○○具名持向中央健康保險局行使，詐取門診醫療費用，先後以此手法詐領健保醫療給付一千一百九十七筆，金額合計一百七十萬四千一百八十二元；認與前開經論罪科刑之犯行具有裁判上一罪關係，求為從一重處斷。惟查：
㈠醫師法對於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者之處罰規定，並非刑法第
三百四十條常業詐欺罪之特別規定，兩者並無特別法與普通法之關係。不具合法醫師資格者擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐欺罪名，應視具體情形決之。如於執行醫療行為外，另行施用詐術以詐取不相當之醫療費用，例如醫術窳劣而假冒醫師提供劣質醫療服務，使病患陷於錯誤而就診，固應併負詐欺罪責，若不能證明別有施用詐術使人陷於錯誤之行為，例如醫術確有相當水準，或其秘方確具相當療效，對於病患因而就診支付之醫療費用，即不能在違反醫師法刑責之外遽認成立詐欺罪名（參照最高法院八十七年度台非字第三二號、九十年度台上字第四七○九號判決）。本案檢察官除已證明被告二人共同從事密醫行為外，卷查並無具體事證足可積極證明被告乙○○有何施用詐術行為，且非全然未受醫療專業訓練之人，尚不得僅因其未取得合格醫師證照，就其請領醫療費用之行為遽指涉有詐欺取財罪責。此部分行為既不能證明成立犯罪，與前開論罪事實間自亦無從構成裁判上一罪關係。
㈡刑法之牽連犯，係指犯罪行為者意念中欲犯某罪，而其實施犯罪之方法或其實施
犯罪之結果觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言。亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。至數行為間有無方法或結果行為之牽連關係存在，則應以行為時客觀之事實為斷，即數行為間客觀上認其方法行為或結果行為與目的行為有直接密切之關係，始為牽連犯（參照最高法院九十三年台上字第一一四二號判決）。檢察官指被告共同捏造許本源等人健保卡序號，製作明知登載內容不實之全民健康保險就醫紀錄，向中央健康保險局詐取門診醫療費用，顯然係指被告等就此請領一千一百九十七筆醫療給付部分實際上並未執行醫療行為，是其涉嫌因此詐得之給付金額，自亦不能認係由於非法行醫所致，與前開違反醫師法之犯行仍無裁判上一罪關係可言，俱非本案所得併予審究，應退還原檢察機關另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 梁 宏 哲法 官 林 勤 綱右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
書記官 王 增 華中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前醫師法第二十八條第一項前段：
未取得合法醫生資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。