臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三九五五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第三號，中華民國九十二年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二一二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與徐秋雄（另案審理）共同基於販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，於民國（下同）九十年十二月十一日，由被告甲○○持二‧０公克之海洛因至桃園縣桃園市○○路與桃鶯路口處便利商店前，販賣與喬裝買主之員警吳祖學，當場為警逮捕並扣得海洛因二‧０公克，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年臺上字第六五六號及七十六年臺上字第四九八六號判例）。
三、查公訴人據以認定被告甲○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人吳祖學、潘國輝之證詞，及扣案之海洛因二‧０公克與員警所欲購買之半錢相仿，暨被告供稱海洛因是由徐秋雄所交付等語，而經證人董維華證述徐秋雄之綽號即為老大等語等為其論據。訊據被告甲○○供承有於右揭時間在徐秋雄住處接聽電話及前往上述便利商店之事實，惟堅決否認有公訴人指訴之販賣毒品海洛因犯行，辯稱：當天伊是前往徐秋雄住處幫忙打掃房子，其間伊接到二通電話要找徐秋雄，伊跟對方說徐秋雄在睡覺就掛斷了，對方並沒有說毒品的事，伊打掃完後因要幫伊兒子買便當而去該便利商店，在便利商店門口前還在機車上就為警制伏，而自伊身上查獲之毒品海洛因是前一日徐秋雄打電話給他朋友，由伊與徐秋雄各出六千五百元合買來供己施用的，查獲當日伊是要帶回家施用，並沒有要販賣等語。經查：
(一)證人即公訴人所指之共犯徐秋雄於原審法院調查時及審理時證稱：因伊朋友張聰標二月初開始到那邊打掃，總共住了二個晚上，即被查獲當天及約在被查獲的五、六天前，因伊住家就住在桃園市後火車站樹林四街，當天伊因打掃房屋忙到早上五點才睡覺，警察到時伊正在睡覺，一醒來就被三支槍抵著，迄今還不知到底發生何事，也不知道甲○○當天何時來，而該房屋鑰匙是和機車鑰匙放在一起，機車就停在地下室，甲○○被扣到之那包海洛因是伊二人前一天各出六千五百元買的，由住板橋之朋友送來該大仁路的住處車道旁給渠等，有一錢重，伊與甲○○一人分半錢，在大仁路二樓查到的那包海洛因就是伊和甲○○前一日買來自己施用的，而在一樓所扣到之海落因伊不知道何人所有﹔別人都稱伊為「秋雄」（台語發音）而不是「大仔」，０九一０（即0000000000）開頭那支電話不是伊的，伊去到該房屋時就有的，伊的電話是０九一三開頭的等語（見原審卷第八三頁至第八六頁、第一０四頁及第一０五頁），證人徐秋雄並未供承有販賣毒品海洛因之情事，則被告又如何與證人徐秋雄共同販賣毒品海洛因（本院九十二年度上訴字第四三五四號刑事判決認徐秋雄係於九十年十二月十一日中午，在其桃園縣桃園市○○路○○巷○弄○號一樓居住處，因本件被告甲○○為其打掃房屋，而無償轉讓第一級毒品海洛因予本件被告甲○○，並無販賣第一級毒品海洛因之犯行，有該刑事判決書乙份在卷可參），此公訴人亦未舉證證明徐秋雄究如何與被告共同販賣毒品海洛因，另經警自被告身上查獲之白粉送請法務部調查局鑑定結果，發現含有第一級毒品海洛因成分，淨重一‧八三公克，包裝重０‧二五公克，純度五八‧一三％，純質淨重一‧０六公克，此有該局九十一年一月八日調科壹字第０八０００五０一０號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第一二六頁），其重量核與半錢即一‧八七五公克相當，足認被告所辯自其身上查獲之毒品海洛因係其與徐秋雄共同出資購入一錢平分的等語，尚非無據。
(二)證人即查獲警員潘國輝於偵查時及原審法院調查時證稱：本案主要查緝的販毒對象是徐秋雄，有線民提供消息說徐秋雄在後火車站一帶販賣海洛因，線民所提供之聯絡電話即當天吳祖學打的那一支0000000000號行動電話，但是線民說當天如果打那支行動電話號碼，徐不會接，會有別人來接電話，就直接告訴那個人說要買海洛因，吳祖學打電話過去，對方說到桃鶯路和大仁路的便利超商前再打電話聯絡，就會有人出來，吳祖學到便利商店前打電話後約五至十分鐘甲○○就出現等語（見偵查卷第二一三頁背面、第二一四頁及原審卷第九六頁至第九八頁），而證人即當日喬裝購買毒品之員警吳祖學於偵查時證稱：當天由伊喬裝為買毒者以自己之0000000000號行動電話撥打0000000000之行動電話向綽號「大仔」購買海洛因，總共打三通，都是同一人接電話，無法分辨當時接電話者是否為被告甲○○，對方答稱「大仔」不在，伊告知毒癮難耐，對方說「大仔」有交代，問依要硬的（安非他命）或軟的（海洛因）若干，在電話中向對方稱要買半錢，第三通告知對方伊人已經在便利商店門口等語（見偵查卷第一四三頁背面及第一四四頁正面），嗣於原審法院調查時證稱：本件係伊支援潘國輝小隊長辦案，伊不知道查緝對象是誰，潘國輝當時說人手不夠請伊幫忙打電話，無法確定要找誰交易毒品，而同一支電話伊總共打了二、三次聯絡要買毒品，接電話的人說該人無法接電話，過一陣子伊才再打，聯絡後約在大仁路口的便利商店交易等語（見原審卷第七八頁至八０頁），惟被告否認有於右揭時間在徐秋雄住處接獲有人要購買毒品之電話，而依證人吳祖學所述其以自己之0000000000號行動電話撥打0000000000之行動電話向綽號「大仔」者聯繫購買海洛因等語，然查門號0000000000IC卡為董維華所有，而於九十年十二月十一日在證人徐秋雄大仁路二十巷六弄七號一樓扣得之插有上開IC卡行動電話手機則非董維華所有，此據證人董維華於警訊時證述在卷（見偵查卷第八頁），並有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司桃園營運處九十一年一月十一日桃服字第九一Ｃ0000000號函檢附客戶資料表乙份在卷可參（見偵查卷第二二七頁、第二二八頁），而經調閱該0000000000號行動電話通聯紀錄結果，發現於九十年十二月十一日並無撥打0000000000之通聯資料，另證人徐秋雄所有0000000000之行動電話於當日亦無與證人吳祖學所有之0000000000號行動電話通聯之紀錄，則證人吳祖學當日所撥打購買毒品海洛因電話是否確係由被告所接聽，實非無疑，此證人吳祖學亦未能確認當時接聽電話者即係被告。
(三)證人潘國輝於偵查時及原審法院審理中證稱：線民說電話聯絡後就會有人從地下停車場騎車過來，當時由吳祖學負責喬裝購買毒品，蹲在地上假裝毒癮發作，伊在吳祖學附近，警員陳明忠也在超商旁邊，楊勝雄則在大仁路地下停車場附近埋伏，之後吳祖學上前表明身分逮捕被告，但伊不清楚當時被告是否已將毒品拿出來了等語（見偵查卷第二一四頁及原審卷第九八頁、第一０二頁），而證人吳祖學於偵查時證稱：當天伊蹲在便利商店門口假裝毒癮發作難耐，被告騎車過來，當時其機車還沒熄火，向伊招手及點點頭，伊也向其點頭並伸手作勢要自口袋掏錢，被告也將手伸到口袋裡，伊就走過去先將他的機車熄火，拿出證件表明警察身分等語（見偵查卷第一四四頁背面及第一四六頁正面），嗣於原審法院調查時證稱：被告將機車停在便利商店門口的馬路邊坐在機車上，看到伊就和伊點點頭，當時店門口只有伊一人，伊也跟他點頭，並假裝要掏錢等語（見原審卷第八０頁、第八一頁），另證人楊勝雄於原審法院調查時證稱：當時伊負責在大仁路二十巷六弄七號之地下停車場車道附近埋伏，見被告騎車出來時望伊一眼，伊感覺他是在東張西望，但伊不知道他是誰，不過跟線民所描述騎一台摩托車之特徵有點像，伊即打電話給潘小隊長等語（見原審卷第九九頁），惟被告否認係接獲購買毒品之電話而騎乘機車前往該便利商店欲行交易，而依證人潘國輝、吳祖學及楊勝雄上揭所述，被告並未向渠等表明販賣毒品之意，渠等無非僅以被告騎乘機車自地下停車場駛出時眼睛東張西望及騎至便利商店前時手放口袋等情，即主觀逕行認定被告即係接聽電話前來欲行交易毒品者，惟被告實際並無與證人吳祖學為何毒品交易行為，至證人吳祖學雖於原審法院調查時證稱當時伊作勢自口袋掏錢，被告即把手伸進口袋將毒品握在手上等語（見原審卷第八一頁），認被告已將毒品自其口袋取出欲進行交易，惟證人吳祖學於偵查時證稱當時被告手伸進口袋裡，經另一警員質問被告始自口袋拿出毒品等語（見偵查卷第一四六頁正面），而於原審法院調查時另證稱當時的情形因時間已久記不太清楚了，於偵查時記憶比較深刻，伊都把知道的情形告訴檢察官等語（見原審卷第七九頁），且依當時在證人吳祖學旁邊之警員潘國輝於偵查時證稱被告騎乘機車到便利商店時，吳祖學即上前表明身分等語，並未證述有看到被告已拿出毒品之情事，是證人吳祖學於原審法院所述明被告以自其口袋拿出毒品乙節，核非屬實，尚不足據以認定被告有於上揭時地已拿出毒品欲行交易之情事，依上所述，縱證人吳祖學等人有與販賣毒品者相約在前揭便利商店前交易，惟被告既否認有與證人吳祖學等人相約為毒品交易，亦無為何毒品交易之行為，尚難僅因被告適時騎乘機車至該便利商店前，即遽認被告即係與證人吳祖學相約為毒品交易者。玆證人吳祖學既以電話與該販毒者相約在便利商店前交易，而查一般便利商店二十四小時營業，隨時有不特定人出入，證人吳祖學理應先行問明該販毒者之特徵，並於等待該販毒者到達現場表明交易之意並提出毒品時，再行予以逮捕，以期人贓俱獲，本件被告既否認有接獲詢問購買毒品之電話，而被告騎乘機車前往該便利商店前亦無表明毒品交易之意及提出毒品，自難令負販賣第一級毒品罪責。
綜上所述，本件既查無何積極證據足資證明被告有接獲證人吳祖學欲購買毒品海洛因之電話，適被告雖有騎乘機車至上揭便利商店前，惟其並未有何毒品交易之行為，被告所辯並無販賣毒品海洛因犯行，扣案之毒品海洛因係供己施用等語，應堪採信，被告此部份犯罪尚屬不能證明，原審因而以被告此部份犯行不能證明，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以被告供承有於右揭時地接獲電話及適時出現在約定毒品交易地點，暨自被告身上查獲毒品海洛因，猶認被告應負販賣第一級毒品之罪責，尚難認有理由，應予駁回。
四、本件公訴人認被告販賣第一級毒品海洛因部分，因犯罪不能證明而應為無罪判決已如前述，是被告持有系爭第一級毒品海洛因應如其所辯係供己施用，而查被告持有第一級毒品海洛因之「持有」之犯罪事實業經檢察官於起訴事實內敘及，惟查被告前因施用第一級毒品海洛因，前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向臺灣桃園地方法院聲請裁定觀察、勒戒，經該院於九十一年五月九日以九十一年度毒聲字第三四八號裁定准予觀察、勒戒，嗣因被告有繼續施用毒品傾向，復經該院於九十一年八月八日以九十一年度毒聲字第二三六０號裁定強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向臺灣桃園地方法院聲請停止戒治，經該院於九十二年一月八日以九十二年度毒聲字第二六後裁定停止戒治付保護管束，惟被告於保護管束期間內因違反規定，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向臺灣桃園地方法院聲請裁定撤銷停止戒治，經該院於九十二年五月二十六日以九十二年度毒聲字第一六三七號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，於九十三年二月二日戒治完畢出所，此經原審法院調閱前開刑事卷宗查閱屬實，並有本院被告全國前案紀錄表乙份在卷可參，茲查本件被告為供施用而持有系爭毒品海洛因，其於九十年十二月十一日為警查獲時，係在毒品危害防制條例八十七年五月二十二日施行後，依毒品危害防制條例第二十條之規定，施用第一級毒品應先將行為人送觀察、勒戒，本不得就該施用行為逕提起公訴，況查本件被告施用毒品海洛因前後之持有毒品海洛因犯行之低度行為應為其施用毒品海洛因犯行之高度行為所吸收，而不另論罪，是本件被告持有毒品海洛因犯行之低度行為既為其施用毒品海洛因犯行之高度行為所吸收，亦不得再行提起公訴，茲公訴人就被告之持有第一級毒品海洛因之行為復行提起公訴，原審因而以其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，就被告此部份被訴「持有」第一級毒品海洛因之犯行諭知不受理判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶認被告係供販賣而持有第一級毒品海洛因，而指摘原審就此部分為不受理判決係屬不當，尚難認有理由，同應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 林 明 俊法 官 張 傳 栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日