臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三九０七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 卓忠三律師右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴緝字第八號中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二二二００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反在公有山坡地不得擅自占用之規定部分撤銷。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：（一）被告甲○○明知坐落於台北縣○○鄉○○○○段員潭子坑小段一七五地號旁未登錄地（即位於山溝）為山坡地，關於山坡地內從事農林、漁牧地之開發利用所需之修築農路、開挖整地或整坡作業，其水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟未依水土保持法相關規定辦理。
擅自於民國（下同）八十七年十月間，在上開地號旁未登錄地開挖整地興建水塔，未實施水土保持之處理與維護。嗣於八十八年二月二十六日及同年六月十五日台北縣政府派員會同相關人員勘查屬實。因認被告甲○○所為，係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，涉有同法第三十四條第一項，及水土保持法第三十二條第一項前段之罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。
三、次按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，既係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地內，利用他人不知而占有，擅自墾殖或設置工作物始得成立，否則即與該條「擅自」之要件不合（見最高法院九十年度台上字第二三二七號判決）。且擅自墾殖或設置工作物，必以無正當權源而在公有或他人山坡地上擅自墾殖或設置工作物，始得成立，如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，自與「擅自」之要件不符（見最高法院八十六年度台上字第五０八五號判決）。
四、公訴意旨認定被告就二座水塔部分，涉有罪嫌，無非以證人張榮華之證述，及會勘紀錄、及照片等為其論據。
五、訊據被告甲○○辯稱：伊自前手取得原來作為高爾夫球球場，作為養馬場時，即有系爭水塔，恐生危險，且養馬場人畜均需要用水，乃予以維修，其維修乃避免危險之行為，該水塔年久失修，因為颱風破壞水源，為要繼續能夠飼養所養的動物，才會找工人清除土石，建加強駁坎。水塔是前手就已經存在的唯一水源，我並沒有重新搭建水塔之情，未有何違反山坡地保育利用條例之罪嫌可言。
六、經查：
（一）台北縣○○鄉○○○○段員潭子坑小段一七五地號旁未登錄地固係公有山坡地，有台北縣政府八十九年六月二十二日八九北府農土字第二二五二一九號函在卷可稽（按台北縣石碇鄉全鄉均為山坡地，見台灣板橋地方法院八十九年度訴字第九一一號卷第一三頁）。
（二）該未登錄地上建有水塔，一座長十一公尺寬六公尺、另一座長六公尺寬四公尺，經證人張榮華、邱耀德之證述在卷（八十八年度偵字一八０三四號卷第一八頁、第一九頁）；復有台北縣政府八十八年七月二十三日八八北府農六字第二七七八五一號函（八十八年度偵字一八０三四號卷第一頁）、台北縣政府石碇鄉公所八十七年九月十九日北縣碇財經字第九二九三、八十八年五月二十九日北縣碇財經字第四六一三號函（同偵卷第五頁以下）及現場照片七幀在卷可稽（同偵卷第一一頁至第一三頁）。
（三）證人即台北縣政府農業局人員張榮華於原審固證稱：如遇緊急狀態亦應先實施避免危險之行為後，再於災害後兩個月內，事後向主管機關提出防災計劃（詳見原審卷第一宗第七五頁九十一年七月五日審理時之證言）。該水塔之地基係未登錄地，被告辯稱該水塔在伊購買、租用，為有權使用，業據被告甲○○於原審提出相關授權書、讓渡書、租賃契約書等為證（見原審卷第一宗第一二七頁至第一三九頁，第二０一頁至第二０四頁）。被告辯稱：該附近土地時已存在，且年久失修乙節。證人張友利於原審即證稱：「我記得在施作高爾夫球場前就有水塔」（見原審卷第一宗第九七頁）；另被告使用土地之前手證人乙○○於本院審理中，證稱：「我是借給甲○○使用的。」、「原來係一有九洞的高爾夫球場。名為『建興高爾夫球場』，我購買的時候，該球場業已沒有在使用。」、「有養馬的情形，都是在系爭土地上固定地點飼養。」、「民國七十九年底（將土地借用或轉手給甲○○使用）」、「應該是在六十五年左右（開發作球場及馬場）」、「我記得我把土地借給甲○○當時在系爭土地上確有水塔的存在。」、「我轉給甲○○時，有已經有以水泥砌上的情形。」、「我記得當時的水塔是蓋在我們自有的土地上。」、「我的權力涵蓋所有的土地使用權。」、「有，包括我所有的土地使用權利。係『建興高爾夫球場』的範圍。」、「土地交給甲○○使用，有（寫約定書）包括我所有的土地使用權利。係『建興高爾夫球場』的範圍。」、「民國六十五年開始作球場時，沒有請地政主管機關做過土地的測量」。是被告辯稱水塔在其前手使用時業已存在，應屬可採信。
（四）按山坡地保育利用條例迭經八十九年五月十七日、九十一年六月十二日兩次修正公布，惟第十條、第三十四條皆未修正。山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，具有竊佔性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，而刑法竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續。被告甲○○既然繼受自前手乙○○時即有一座長十一公尺寬六公尺、另一座長六公尺寬四公尺之水塔，業經證人乙○○證述無訛。且核閱該二座水塔之照片，塔壁已經長有青苔，塔之中央已經長有小草觀之（見八十八年度偵字第一八０三四號卷第一一頁至第一三頁），該水塔確屬舊有，而非新建，被告甲○○雖然將池邊泥土整平，亦因山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，具有竊佔性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，而刑法竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續（見最高法院八十四年度台上字第五七六四號判決）。被告既非原始之興建人，且於前手繼受時，亦仔細測量再點交，難期被告有竊佔之主觀認識，不能證明被告犯罪。
（五）末查，水土保持法第三十二條之構成要件，須以行為人之行為致生水土流失為要件，易言之，行為人之行為須有導致水土流失之結果，然證人張榮華到庭證稱到現場會勘時因天氣很好，並未發現水土流失之情形等語（見原審卷第一宗第八十頁），而被告甲○○建水塔究竟如何造成水土流失卷內照片未顯示，查無積極證據足以證明，
七、原審不察而就設置水塔部分，為被告甲○○有罪之判決，尚有未洽，被告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知被告甲○○無罪之判決。
乙、上訴駁回（維持無罪）部分：
一、公訴意旨略以：（二）被告甲○○明知坐落於台北縣○○鄉○○段烏月小段一二之三、一八一、一七、一七之一、一八、一八之一、一八之二、一八０、二一之
三、一八之三、二五之三、一二之一、一八五、二一之一等十四筆地號土地為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，亦未依山坡地保育利用條例或水土保持法相關規定辦理，竟於八十七年九月間，擅自於上開十四筆地號山坡地上開挖整地、構築駁崁及箱涵，破壞地表或地下水源涵養，有礙防洪、排水、灌溉、其他水源保護或水利設施，導至山泉水污濁不堪，造成坡地崩塌，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施。嗣於八十七年十一月十三日台北縣政府派員會同相關人員勘查屬實。被告甲○○此部分所為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段及山坡地利用保育條例第三十四條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可稽。又「無辜之推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。又該項無「合理懷疑」（證明之負擔）應到達何種程度，一般原則上應依民事訴訟與刑事訴訟的分別，而有不同之要求，以淺顯易懂之概念而言，前者（民事訴訟）乃錢債細故，後者（刑事訴訟）係人命關天。對於刑事案件之被告，用有罪之判決剝奪其生命、自由和名譽等法益，顯應需要更為嚴謹之法則，甚至罪刑越重者，應該要求說服（無合理懷疑）之程度也越高。在許多民事案件之判例上，除了證據優勢（ＰＲＥＰＯＮＤＥＲＡＮＣＥ）法則以外，還要有更進而有明白、強而有力、足使人信服之證據，刑事上應比前開要求更高，始得對被告為有罪之判決。最高法院八十八年台上字第九五四號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。
三、公訴人認被告甲○○犯水土保持法第三十二條第一項前段及山坡地利用保育條例第三十四條第一項之罪，無非係以：證人張榮華之證言、會勘紀錄、查報表、土地複丈成果圖、土地登記簿謄本及照片為主要論據。
四、訊據被告甲○○固不否認台北縣○○鄉○○段烏月小段第一八０地號上之駁崁及第一八之二地號上之箱涵為其所建，惟堅詞否認有何違反山坡地保育條例及水土保持法之犯行，辯稱：因颱風過後，土石流造成山下居民飲水混濁，伊方興建駁崁及箱涵等語。
五、經查：
（一）關於水土保持法第三十二條第一項前段部分：
１、按水土保持法第三十二條第一項前段係以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為構成要件，為實害犯之規定，行為人之行為必需有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果始足當之。
２、被告甲○○興建之駁崁及箱涵經臺北縣新店地政事務所測量之結果，係分別坐落於台北縣○○鄉○○段烏月小段第一八０地號（駁崁）及第一八之二地號（箱涵）上，有該所土地複丈成果圖在卷可按。
３、被告辯稱：因颱風挾帶豪雨，造成伊經營球場之部分土地遭土石流沖刷，致山下居民之飲水源有混濁之情形，經深坑鄉代表會副主席黃時雄之通知，伊為避免損害擴大，故興建駁崁及箱涵等語，核與當地居民即證人張友利之證言：「我記得有一次在颱風過後，山坡地有崩塌，因為我們居民是飲用山泉水，所以我受村民之託請被告改善」相符（見原審卷第一宗第九一頁以下）。依交通部中央氣象局歷年颱風基本資料表所示，民國八十六年有四次颱風、八十七年有五次颱風，且依該氣象局九十一年五月三十日中象參字第九一０二八０一號函附雨量表，石碇地區在八十七年七月十一日、八月三十一日雨量，均為一百二十五公釐，九月六日為九十九公釐，九月廿六日、廿七日各為九十八點五公釐，九月廿八日則為一百五十六公釐，十月份超過一百公釐者有四、五、十五、
十六、廿五、廿六日（見原審卷第一宗第七０頁至第七五頁）。而本件會勘時間在八十七年十一月十三日。足徵，被告係因土地遭土石流沖刷，而興建駁崁及箱涵。從而，本件之事實是先因為自然災害，方導致有水土流失的情形，再有駁崁及箱涵興建之問題，並非興建駁崁及箱涵後方致水土流失，公訴人就此部分未予查明，逕指被告興建駁崁與箱涵致水土流失，應有誤會。
４、雖證人張榮華到庭證稱伊去現場會勘時有見到表土的沖蝕溝（見原審卷第一宗第八一頁）等語，但該表土的沖蝕溝是否即為被告之行為所致？抑或是因為遭颱風沖刷地表所致？未見公訴人予以指明，而據前所述，被告既因風災而興建駁崁及箱涵用以避免表土再遭沖刷而影響山下居民之飲水，該項事實，已足以使法院有合理的可疑，認為證人張榮華所指之水土流失係颱風所致，而該項合理的可疑，已足以使法院無法形成「被告開挖整地興建駁崁箱涵致生水土流失」之肯定心證。從而，難認被告有何水土保持法第三十二條第一項之犯行。
（二）關於山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分：
１、按「山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊占罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與『擅自』之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，自難成立該罪名」最高法院八十四年度台上字第六四一六號判決可資參照。
２、經查：①公訴人所指訴之台北縣○○鄉○○段烏月小段第一二之三、一八一、一七、一
七之一、一八、一八之一、一八之二、一八０、二一之三、一八之三、二五之
三、一二之一、一八五、二一之一等地號之土地，僅能肯定被告於第一八０地號設有駁崁及第一八之二號設有箱涵，至於其他土地部分，無論深坑鄉之會勘紀錄（僅具體載明駁崁及箱涵部分），及現場拍得照片（僅有地表沖刷之痕跡，無法核對係那一個地號那一筆土地有遭擅自墾殖），均不能證明被告有何墾殖之行為。
②台北縣○○鄉○○段烏月小段第十八之二地號及第一八０地號之所有權人皆係
證人卓添財，此有土地登記簿謄本在卷可參，而證人卓添財係借名給其姊夫張金慶登記土地所有權，張金慶於七十九年二月十日將該土地之使用權轉讓予許淑欽，許淑欽於七十九年三月二十六日將土地使用權轉讓予乙○○，乙○○於七十九年十一月三十日將土地使用權讓予被告，現該土地係被告使用，核予證人卓添財（見原審九十二年七月九日審理筆錄）、周賢塗（見原審九十二年四月十八日審理筆錄）、林國芳（見原審九十二年五月二十三日審理筆錄）證言相符，業據被告甲○○於原審提出相關授權書、讓渡書、租賃契約書等為證（見原審卷第一宗第一二七頁至第一三九頁，第二０一頁至第二０四頁），可見被告並非無權使用土地，自與公訴人所指訴違反山坡地保育利用條例之構成要件有間。
（三）此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴關於台北縣○○鄉○○段烏月小段第一二之三、一八一、一七、一七之一、一八、一八之一、一八之
二、一八０、二一之三、一八之三、二五之三、一二之一、一八五、二一之一等地號之土地有何違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯行，此部分不能證明被告犯罪。
六、原審以不能證明被告甲○○此部分犯罪，而為無罪判決之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨以：①水土保持法施行細則第三十五條規定「：有下列情形之一者，主管機關應依本法第二十五條至第二十七條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一土砂或渣物淤塞河床或水道。二破壞地表或地下水源涵養。三水、土壤或其他環境受污染。四土地發生崩塌或土石流失。五損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八其他有妨礙公共安全事項。主管機關執行前項之緊急處理時，準用前條之規定。」。②且依水土保持法第十二條規定，水土保持義務人於山坡地或森林區內從事探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施等行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，始得為之。
否則，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，除依同法第三十三條第一項，科以行政罰鍰外；如致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，依同法條第三項，尚須負擔刑事責任。③被告確實有構築駁崁及箱涵，且未事先擬具水土保持計畫，向主管機關為任何形式申請。致生水土流失；請求撤銷無罪判決改判有罪判決。惟查，本件被告固因石碇地區下雨，為維護租用土地，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，及未事先進行環境影響評估，率爾施工作駁崁、箱涵，此乃行政機關是否可科以行政罰鍰之問題；被告主觀意思係在維護租用之土地，並無積極事證足認有生水土流失或毀損水土保持之情形，依卷內事證，亦無發生災害之報告；則檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 陳 晴 教法 官 王 炳 梁右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 潘 大 鵬中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日