臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三九二一號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第四八六號，中華民國九十二年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第一二四四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十九年十月間，在台中市○○○街附近，自年籍、姓名不詳綽號「魚仔」 之成年男子取得由德國WEIHRAUCH廠製造並改造為具有殺傷力之模型槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈四顆 (起訴書誤載為一顆) ，即未經許可而持有之，且將之藏放於宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號三樓電信箱內，嗣於員警未發覺該犯罪前，主動供出上開犯行，並於九十年四月二日下午一時三十分，由被告帶同警方前往上開處所，報繳上開槍枝一把及子彈六顆（其中二顆經鑑定認不具殺傷力），因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可持有改造模型槍罪嫌及同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開持有槍、彈罪嫌，無非以被告於警詢中之自白、測謊報告書及查扣之改造模型槍及子彈為論據。訊據被告於本院調查、審理時均堅決否認有公訴人所指之持有改造模型槍、子彈之犯行，辯稱：扣案之槍、彈並非我所有，是員警甲○○為求績效而栽槍，要我配合認罪，並以不偵辦我所涉犯之其他刑案做為交換條件，其實當時我為避免警方逮捕由七樓墜地，身受重傷，經送羅東博愛醫院急救，根本無法言語，怎麼可能主動跟警方說我持有槍、彈，而且宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號三樓在案發前半年，我雖曾居住該址，但只是短暫住幾天，因為那時候我專門偷車給張家慶所屬之贓車集團銷贓，因警察也有參與其中，所以張家慶經由警察安排我暫住該址，我只住二、三天，白天住一下，晚上就出門偷車，有時有許多警察也在裡面，如果沒有警察護航，我在台北偷車，如何能經過蘭陽臨檢站之檢查，我確實遭警方栽槍等語。經查：
(一)本件扣案槍枝及子彈確係於宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號三樓電信箱內查獲，且鑑定結果，認係由德國WEIHRAUCH廠製造並改造而成之模型槍 (槍枝管制編號：0000000000)，該槍枝一把及子彈四顆均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年四月十三日刑鑑字第四九○五一號鑑驗通知書及九十二年二月二十六日刑鑑字第○九二○○二七三六四號函各一件在卷可證。然此僅足以證明警方確係在宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號三樓電信箱內查獲上開具有殺傷力之槍、彈，尚難遽認該扣案之槍、彈即為被告所持有。
(二)被告於警詢中固自白：我於八十九年十月間，在台中市○○○街路上，自綽號「魚仔」者取得上開槍、彈，並藏放於我宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號三樓住處之電信箱內，並帶同警方前去取出上開槍、彈等語。然被告嗣於偵查時翻異前詞，改稱：「是警察帶我去取出，並叫我要承認槍、子彈、彈匣是我所有，本來警察跟我說好叫我扛起來．．．但後來警察又辦我流氓，我愈想愈不甘心」、「當時甲○○叫我扛這支手槍，且這支手槍是張家慶拿出來，是他們與張家慶講好的，所以這支手槍根本不是我的」等語，於原審辯稱：當時我是因警察在查吳鑫添偽鈔案時遭到逮捕，警察以威嚇的口氣稱如不交出槍枝，要將偽鈔罪算到我頭上，所以我才配合扛下持有槍、彈罪責等語，於本院調查、審理仍為類此之辯解。綜觀被告之歷次供述，被告除於警詢中自白持有槍、彈外，於嗣後之偵、審程序皆堅決否認有任何持有槍、彈犯行，並辯稱係警方為求績效而要求其肩扛持有槍、彈罪責，是被告於警詢中之自白是否出於警方以利誘、詐欺等不正方法而取得已堪質疑，本院乃函請宜蘭縣警察局檢送九十年四月二日偵訊被告之全程錄音帶、錄影帶以供本院勘驗，據復以：本案原承辦人偵查員甲○○稱因時間已久遠已忘記當時有無錄音，現亦查無該筆錄錄音帶下落等語，此有宜蘭縣警察局九十二年十一月十三日警刑偵字第０九二００四一一六八號函一紙在卷可稽，而被告自偵查起即辯稱係遭警方栽贓等語，且當時距案發未久，衡情證人甲○○應提出對其有利之證據即被告警詢全程錄音帶，以還原事情真相，然始終未能提出警詢錄音帶，顯然本件被告警詢過程未經全程錄音、錄影，而被告係經警方借提為詢問，亦無任何急迫之情事，警方卻未對被告為全程錄音、錄影，其詢問程序違反法律之規定，無從排除被告警詢之自白係出於條件、利益交換之非任意性陳述，被告於警詢時之自白既然無法證明確係出於任意性，被告於警詢之自白當然不得採為不利被告之證據。
(三)證人即員警甲○○於偵查時固證稱：「之前乙○○在頭城跳樓逃避圍捕，他受傷他沒有帶我們去，我們不知道手槍放置的處所」等語，於原審調查時仍證稱：「我們在查緝吳鑫添偽鈔案，到頭城鎮吳鑫添的住處，當時該案的被告與乙○○都躲在該處，因為乙○○要從五樓抓有線電視電纜攀爬而下，但不慎從五樓摔下，後來警方就帶他戒護就醫，因某晚輪到我戒護，在加護病房時，他就主動告訴我他有一把制式槍枝，我當時不以為意，認為他施用毒品意識不清，後來乙○○因案被收押，我們經幾次借提詢問他上次在醫院所說有槍的事是否真實，乙○○就跟我說是真的，我即開導他要他交出槍枝，在另一次的借提要求他交出槍枝，沒想到他馬上答應，並帶我○○○鄉○○路藏槍處取出該把制式槍枝」等語，於本院調查時亦證稱：「當晚 (指二月二十八日圍捕當晚至翌日凌晨間) 在宜蘭博愛醫院加護病房就醫，其中有一段時間是由我負責戒護，在加護病房中乙○○意識清醒，我在跟他聊天，他就跟我提起他有一把手槍．．．後來他出院後經過幾次借提，他說確實他有一把槍，後來在九十年四月二日那天開導他，他才同意要交出這把槍」等語，並有被告帶同員警甲○○等人前往上開處所取出槍、彈之現場照片五幀附卷可稽，是本案肇因警方於九十年二月二十八日前往吳鑫添頭城住處調查偽鈔案，同在吳鑫添住處之被告見狀為逃避警方查緝，不慎至高樓墜地，當晚在醫院主動向執行戒護之員警甲○○表示其持有上開之槍、彈，嗣後經員警甲○○借提始起出上開槍、彈而破獲。然經本院函請宜蘭縣羅東鎮博愛醫院查明被告於九十年二月二十八日前往該院急診並送入加護病房，其在加護病房期間，是否始終昏迷不醒，無法言語？何時神智回復清醒而能與人交談？經博愛醫院於九十二年十一月十四日以羅博醫字第一一００九二號函附中文病情說明及病歷影本，觀諸卷附之中文病情說明所示，被告於九十年二月二十八日被送至本院急診，經診斷為左側多重肋骨骨所合併氣血胸，胸椎壓迫性骨折及右踝脫臼，當天轉入加護病房進一步治療，二月二十八日至三月一日，被告意識狀態不清，本院會診精神科大夫評估後認為疑似海洛因戒斷症侯群，三月二日至三月八日，意識狀態時好時壞，有時完全清醒，有時稍微意識混亂，三月九日狀況穩定，於三月十日轉至普通病房，三月十三日出院，復觀諸被告之意識狀況表所示，被告於三月一日下午六時許之昏迷指數僅八分 (張眼反應：不能張眼，得分一分，說話能力：
說話不能理解，得分二分，運動反應能力：反應刺激部分，得分五分) ，而昏迷指數滿分為十五分，若能與人交談，昏迷指數約在十二至十五分之間，顯然被告在三月一日以前仍無法與人交談，且意識不清，證人甲○○於本院調查時卻證稱係圍捕當晚在醫院負責戒護勤務，在與被告聊天時，被告主動向其提及其持有上開槍、彈等語明顯不實，又證人即員警甲○○於本院調查時證稱：「 (這次圍捕被告之主要原因？) 毒品、偽造貨幣、竊車」、「 (當時圍捕的原因是否包含槍械？) 沒有」等語，且觀諸卷附本院被告全國前案紀錄表所載，被告雖然前科累累，然均為施用毒品、竊盜之非屬暴力型之犯罪紀錄，並未有任何違反槍砲彈藥刀械管制條例之暴力型之犯罪紀錄，況且警方於被告墜樓後並未在被告身上或相關處所顯露出任何持有槍、彈之蛛絲馬跡。證人甲○○所供證之被告於二月二十八日晚上至翌日清晨意識清醒一節，核已與本院調查所得之事實已有所不符，且被告係因警方懷疑其涉犯竊盜、毒品、偽造貨幣等罪嫌予以圍捕因而不慎墜樓受傷，衡情被告甫經送入加護病房，其身心必受重創，疼痛難當，豈能與警方聊天，甚且主動提及與其為警查獲毫無相關之案情即其持有本案所查扣之槍、彈，顯違常情，故證人甲○○所供證之本案係被告於醫院主動提及，嗣經借提被告取槍而破獲之情，並非真實。
(四)上開槍、彈之查獲地點係在宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號三樓，已如前述，而該址房屋所有權人為黃嘉鈞，於八十四年五月十二日因買賣而取得房屋所有權，有建物登記謄本在卷可按，且原審於九十二年八月二十五日至上址房屋勘驗，該址門窗均上鎖，外觀似無人居住，騎樓下有不動產仲介公司廣告板，經撥打該廣告板上所示電話，該仲介公司稱係於九十二年受屋主黃嘉鈞委託售屋，此經原審勘驗屬實並筆錄在卷，而該址房屋所有權人黃嘉鈞經原審傳喚無著，又被告於本院調查時雖自承伊於查獲槍枝半年前曾住在該址房屋內約一、二日，然被告之在南投縣國姓鄉，又曾住高雄市鼓山區、鹽埕區，前曾犯竊盜、毒品等案件，犯罪地點有多起均位於南投縣、花蓮縣、另各於桃園縣、雲林縣、高雄市各犯案一起，有刑案資料作業個案查詢報表為證，均無從證明被告對於該址房屋具有管領力，或曾居住該址房屋。且員警甲○○等人帶同被告前往上開房屋時，現場宛如空屋，並無其他人在場，亦據證人甲○○於本院調查時證述在卷，亦無從證明被告與該址房間有何關連。且因被告當時因案家慶將該址房屋鑰匙在宜蘭縣政府舊址交予警方，亦據證人甲○○於本院調查時結證在卷，是警方之所以能夠順利進入該址房屋純係出於張家慶所交付之鑰匙，張家慶何以持有該址房屋之鑰匙，其與該址房屋之關係為何，警方竟未深入查究，以釐清上開槍、彈之支配空間關係，既然無從證明被告確係居住於該址房屋，或對該址房屋具有管領支配能力，則被告與上開槍、彈根本無從建立起空間之支配關係，何能認被告係持有上開槍、彈。又證人甲○○雖對被告主動供出槍彈之過程指證歷歷，然倘被告所辯為真，證人甲○○即與被告利害相反，又證人甲○○身為執法員警，未經聲請搜索票即擅行搜索第三人住處，且未就上址房屋之相關情形詳加調查紀錄，搜索過程存有諸多瑕疵，是否在於掩飾其中不法，證人甲○○證述之證據力至為薄弱，單憑其供證，實難令本院獲得確信被告有罪之心證。
(五)尤有甚者，宜蘭縣警察局礁溪分局員警丙○○於翌 (三) 日借提被告，復依被告之供述在上址房屋三樓馬桶水箱內取出具有殺傷力之仿貝瑞塔半自動手槍製造之改造玩具手槍一把 (含彈匣一個) ，此業據證人即員警丙○○於偵查、原審及本院調查時證述在卷，嗣被告該部分持有槍枝犯行，經檢察官偵查結果，認為該件持有槍枝犯行與本案起訴之持有槍、彈犯行，僅間隔一日，查獲地點相同，就警方之偵查技巧而言，確屬疑點重重，且經測謊結果，被告所辯該件槍枝非其所有，未呈說謊反應，證人丙○○則就其未栽贓一節，呈說謊反應，因而以被告該件持有槍枝犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分，此有台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一二０九號不起訴處分書一件在卷可稽，衡情被告既係主動向員警甲○○供出槍枝之所在並與警方前往取槍，何需隱瞞於上址房間三樓馬桶水箱內另有一把手槍，而宜蘭縣警察局所轄之刑警隊及礁溪分局竟然不約而同分別在前後二日，以竊盜、贓物等案由借提被告，被告竟主動供出其持有槍枝，並與警方前往取槍，凡此實違常情，益徵被告之辯解尚非全然無稽。
(六)公訴人固將本件承辦之員警即宜蘭縣警察局刑警隊李應志組長及甲○○偵查員連同被告函請法務部調查局對其等進行測謊，經測謊後其結果為：「（一）乙○○稱：①扣案之制式九○槍彈非其所有；②其未將扣案之制式九○槍彈置於西河路；上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。（二）李應志、甲○○稱：①查扣之九○槍彈非其所放置西河路；②其未栽贓；上述問題經測試無情緒波動反應，研判未說謊。」 (見原審卷第一五０、一五二頁) ，此有該局九十一年十一月十四日調科參字第○九一○○六四二三七○號測謊報告書一份附卷可稽，因認證人甲○○之陳述非虛。惟查證人甲○○之供證有部分不實，且其搜索程序、過程有違規定，其證述難以採信，己如前述，且按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決參照）。由於測謊結果之可靠性如何，尚無定論，是無論國內外對於測謊此一尚未完全發展成熟之科學證據手段，或得以之作為從事刑案偵查人員辦案之參考，尚不能據以為被告有罪認定之唯一依據。況本件雖經彈非其所有；②其未將扣案之制式九○槍彈置於西河路；上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。惟此種測謊判定之證據之價值，尚未能為學界及社會所共同接受，自難做為被告有罪認定之惟一依據。再者，經原審調閱原測謊時所詢問之問題，發現上開問題②並非針對本件之槍枝，而係另案槍枝（如前所述，被告除本件起訴之槍砲案件外，尚於九十年四月三日另經宜蘭縣警察局礁溪分局於同樣處所查獲改造九○手槍一把，於測謊過程中，係於同日分二次對被告為測試，見原審卷第一五○、一五二頁）。而上開與本件有關之問題①被告固有說謊反應，惟關於測試人員所問之其他問題，如「第一支槍（即本件槍枝）是張家慶拿出來的嗎？」則未有說謊反應。而此適與被告所辯槍枝係張家慶所交出等語有所吻合。是上開鑑定結果僅擇就被告不利部分為判定，亦難認已客觀反應事實。甚且，測謊時距被告獲案日近一年六月，而被告是否呈說謊反應，係依據測謊機紀錄受測者對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者即被告對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響及呼吸、血壓等反應，況不同測謊機關對相同問題，會有不同之施測結果，偶有所聞，實難僅憑上開測試結果遽為不利被告之認定。
綜上，本件依公訴人所提出之證據，無法使本院獲得確信被告有罪之心證。依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復無其他證據證明被告涉犯公訴人所指之犯行。不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
三、原審以不能證明被告犯罪為由，為被告無罪之諭知，經核於法並無違誤。檢察官以：(一)被告自始至終未就其於警詢中之自白為非任意性之抗辯；(二)本件槍彈查獲地點，經原審調查後，發現並非被告所有，固無疑問，惟所有權與管領權係屬二事，查獲地點非被告所有，未必代表被告對其無事實上之管領力，而被告素行非佳，於原審審理時亦供稱其曾經至該處住過，足見其與查獲地點並非全無淵源，是將槍彈放置於非其所有之處所，反較足以掩人耳目，則查獲地點是否為被告所有，似與被告之犯罪無所關聯；(三)本件係被告告知警方地點且主動帶同警方前往指明地點後起出槍彈，被告顯然對該處有事實上之管領力，無論該管領力係屬合法或非法，被告既有管領力，縱使被告帶同警方前往起出槍彈之行為業已構成搜索，然應屬經被告同意之搜索，至該地點事實上之所有權人為何人，要非搜索合法與否之判斷重點；(四)被告於警詢中坦承係於八十九年十月間取得扣案槍彈，則其於遭羈押之九十年二月二十八日前即將之藏放於查獲地點，此與常情並無不符，且被告既可帶同警方前往起槍，足見其對該槍彈仍具有事實上之管領力；(五)被告經測謊結果就扣案之制式九０槍、彈非其所有一節，既有說謊反應，且測謊鑑定畢竟為一以科學方式所為之鑑定，非可任意推翻而非無罪等理由，提起上訴。惟查：(一)被告於偵查時起即辯稱其於警詢時之自白係出於與警方之條件、利益交換，何能謂被告始終未就其於警詢時之自白非出於任意性為抗辯；
(二)所有權與管領權本屬二事，被告非該址房屋之所有權人，但亦無任何證據足以證明被告對該址房屋具有管領權，雖被告於原審供稱其曾居住該址房屋一、二天等語，然被告同時亦供稱：該址房屋尚有許多人居住其中等語，以被告所供承其曾居住該址房屋一、二天是否即能建立起其與該址房屋密切之空間管領關係，已有疑義，況且被告亦供承該址房屋尚有許多人居住其中，亦無從排除該址房屋係屬他人管領、支配，何能遽認上開槍、彈係屬被告所持有；(三)本件搜索合法與否，並非認定被告持有槍、彈與否之關鍵，蓋違法搜索所得之證據，依現行刑事訴訟法之規定，係採相對排除而非絕對排除，縱然本於權衡原則認定警方違法搜索所得之上開槍、彈具有證據能力，亦僅能證明上開槍、彈係屬具有殺傷力之槍、彈，倘無其他補強證據佐證，根本無從使本院產生該扣案之槍、彈係被告所持有之心證，而本件被告警詢時之自白因無從證明出於任意性，本院已排除其證據能力，證人甲○○之證述又有諸多瑕疵，僅存之測謊報告，僅供參考，無法做為認定被告有罪之唯一證據，故本件不能證明被告犯罪；檢察官上訴意旨並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院仍無從獲得有罪之心證，原審判決諭知被告無罪之判決，並無違誤，檢察官上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕法 官 徐 世 禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日