臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四一六六號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人 壬○○即 被 告右列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三七三號，中華民國九十二年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三五、一五五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
壬○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告壬○○於民國八十六年六月四日，在桃園縣桃園市○○路○○○號「蘇財記房屋代書事務所」，受丁○○及戊○○、己○○○之委任，處理戊○○向丁○○借款事宜，由己○○○提供土地且簽發以寶島商業銀行為付款人、票載發票日八十七年一月二十七日、票號ＣＡ0000000號、金額新臺幣（下同）八十萬元之支票為向丁○○借款之擔保並就上開土地設定抵押權，嗣因戊○○無力還款，丁○○即委託壬○○代辦申請拍賣己○○○之土地，壬○○竟意圖為自己及他人之利益，將丁○○所交付前開支票侵占後擅自交與劉波泉（已另為不起訴處分），於劉波泉向銀行提示遭退票後，持該支票向臺灣雲林地方法院聲請發給支付命令，憑以就己○○○之土地拍賣所得款項參與分配。被告壬○○另在丁○○不知情之情況下，基於偽造私文書之犯意，以丁○○之名義，偽造民事聲請狀，表明拋棄丁○○之抵押權及分配債權，並投遞至臺灣彰化地方法院民事執行處，致生損害丁○○、及臺灣彰化地方法院對債務人財產分配之正確性，因認被告壬○○涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌；同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌。
二、訊據被告壬○○堅決否認有任何公訴意旨所指侵占或偽造文書之行為，辯稱：當初係丁○○與劉波泉共同借款給戊○○，始將支票交付劉波泉提示，至於向臺灣彰化地方法院聲請拋棄丁○○債權分配之聲請狀，並非其所為，渠亦不知情等語。
三、公訴人認被告涉右揭犯罪嫌疑，無非以告訴人丁○○、戊○○、己○○○之指訴，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票一紙、支付命令一紙、聲請狀一份附卷足憑，被告辯詞已難採信。而丁○○、戊○○、己○○○皆稱不認識劉波泉，於抵押權設定契約書中又僅有丁○○一人為債權人，已難認劉波泉有共同借款之事實，且若劉波泉係共同借款人，何需經由與上開債務不相關之壬○○背書轉讓該支票？再於警詢中，被告壬○○竟更稱未投遞該聲請狀，該聲請狀不知是誰投遞的云云。被告壬○○辯詞前後不一，顯難採信。況丁○○之債權在無其他擔保，又未得到滿足之前，豈有撤回自己之參與分配之理？足證該聲請狀非丁○○要求被告壬○○投遞，而係壬○○冒丁○○之名偽造後投遞為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。經查：
㈠戊○○前因向王志遠借款，而交付由賴芳玉簽發並經己○○○、戊○○背書，
以寶島商業銀行桃園分行為付款人，票載日期八十七年一月二十七日，金額八十萬元，票號ＣＡ0000000號支票，嗣因王志遠要求提前清償，被告乃覓得丁○○提供八十萬元為戊○○清償債務，並由己○○○提供其所有坐落彰化縣○○鎮○○段五三九、七三六地號土地設定抵押權為擔保，並由王志遠將上開支票交付丁○○，嗣於八十七年一月十七日，因戊○○無力清償，丁○○乃將支票交付被告，並委由被告聲請強制執行，就所設定抵押權求償，而該支票另經劉波泉於八十七年二月二日提示經退票，固據告訴人丁○○、戊○○、己○○○迭於警詢、偵審中指訴明確，並有支票及退票理由單（均為影本）在卷可稽，且告訴人丁○○、己○○○於原審亦一致陳稱並不認識劉波泉，證人洪震祥於原審亦證稱被告並未告知有劉波泉其人。被告雖堅稱劉波泉為債權人之一，而劉波泉業於八十八年六月七日死亡，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，且被告復未能提出其他積極證據為劉波泉曾與告訴人丁○○共同借款之佐證，然被告否認犯罪之辯解，縱不可採，若無其他積極之證據，仍難憑此為不利於被告認定之依據。
㈡告訴人戊○○所交付由賴芳玉簽發之支票，查係連同由己○○○所提供之不動
產做為借款擔保之用，業據告訴人戊○○指明在卷，且告訴人丁○○於臺灣彰化地方法院亦稱該支票係於八十七年七月十四日聲明參與分配前，連同抵押權二三五號卷第二六、二七頁），而該支票嗣由劉波泉於八十七年二月二日提示遭退票，固有卷附支票及退票理由單影本可憑，告訴人丁○○亦憑此指摘被告涉嫌侵占該支票。然查，賴芳玉支票帳戶於劉波泉提示前，早於八十六年十一月十四日業列為拒絕往來戶，有臺灣票據交換所九十三年一月二十八日臺票總字第０九三００００七七三號函在本院卷可稽，而告訴人丁○○雖於本院陳稱「（何時將票拿回）要去辦強制執行時一起交給代書。我去中國信託拿回支票時，票還沒有到期，當時距離到期日約還有一個月。」，然告訴人丁○○既因借款予戊○○而取得支票暨就己○○○所提供不動產設定抵押權為擔保，徵諸一般求償原則，均先提示票據直接取償，必以票據無法付款後，始實行抵押權俾資獲償，是則告訴人既將支票連同設定抵押權資料交付被告，而委由被告辦理拍賣抵押物事宜，斯時對於支票屆期將無法獲得付款乙節，當為告訴人丁○○及被告所明知，被告自行或委由他人提示該已列為拒絕往來戶之支票，顯無從憑以獲得任何不法所有或利益至明。
㈢賴芳玉所簽發右揭支票退票後，經劉波泉向臺灣雲林地方法院聲請核發支付命
令，於取得該院八十七年度促字第一二四三號支付命令後，旋向臺灣彰化地方法院聲請就己○○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段五三九、七三六地號土地強制執行，於八十七年五月十五日查封，經八十七年九月二十三日、八十七年十二月二日、八十八年一月六日、八十八年二月二十四日、八十八年三月三十一日拍賣不成立後，於八十八年五月五日時由廖學林拍定，告訴人丁○○則於八十七年七月十四日聲明實行抵押權參與分配，其間執行法院並分別於八十七年八月十二日、八十七年九月二十三日、八十七年十一月二日、八十七年十二月五日、八十八年一月八日、八十八年二月二十七日、八十八年四月六日通知債權人劉波泉、抵押債權人丁○○、債務人己○○○及共有人廖學林、廖元龍、陳森錫、陳勝能，至八十八年十月十九日，告訴人己○○○始向執行法院指稱伊未曾向劉波泉借款，執行法院乃於八十八年十月二十一日通知劉波泉及被告到院說明，有臺灣雲林地方法院八十七年度促字第一二四三號劉波泉及己○○○間支付命令卷宗、臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號劉波泉、己○○○間清償債務強制執行卷宗（均為影本），是足徵劉波泉以賴芳玉所簽發支票經提示未獲付款而就告訴人己○○○右揭財產求償之事，早於八十七年八月間即為告訴人丁○○、己○○○及戊○○所知悉；況查，告訴人丁○○委由被告辦理實行抵押權受償應支付費用，經核算結果：項目「支付命令」部分應支付規費、郵票、代辦費分別為一五０元、四０三元、三五００元，「確定證明」部分，代辦費為三０００元，「強制執行」部分應支付規費五六００元、郵票三三六元、代辦費五０００元，「引導執行」部分應支付規費一二００元、代辦費五０００元，「土地鑑價」部分應支付規費一二００元、郵票五二元、代辦費三０００元，「詢價」部分代辦費三０００元，「登報拍賣」（六次）各應支付規費四五００元、郵票三一元、代辦費一０００元，「陳報計算」部分應支付代辦費三０００元，「謄本」部分應支付規費一０００元，「影印」部分規費一００元，「分區證明」及「補郵票」八六六元，合計七一五九三元，預收金額為二五０００元，有告訴人丁○○所提出上載八十七年四月十三日明細表影本在卷可稽（偵一二三五號卷第四三頁），其中亦包括與行使抵押權無關之「支付命令」一項，益足徵劉波泉聲請支付命令一事，亦為告訴人丁○○所知悉。綜上就告訴人己○○○土地強制執行過程，告訴人戊○○、己○○○及丁○○指稱被告利用渠等不知情，圖謀不法而侵占右揭支票，再交由劉波泉聲請支付命令，繼就己○○○所有之土地聲請強制執行獲償，自非無瑕疵可指，尚難憑以援為不利於被告認定之依據。
㈣依右揭強制執行事件卷宗資料，告訴人丁○○於八十七年七月十四日具狀聲明
就右揭強制執行事件實行抵押權後，復於八十八年十月一日內載「為抵押權人丁○○就抵押權及債權聲明拋棄事」、「謹就鈞院年度執字第二五六一號案因與債務人間之債務尚有糾紛當另行訴訟，今聲明拋棄本案抵押權及實行分配債權，特此聲明准撤銷分配，實感德便。」之聲請狀，告訴人丁○○並於八十八年十月七日向執行法院陳稱該撤回聲請狀並非伊意思，並請求嗣後將所有文書寄往桃園縣大溪鎮美華里二一鄰金山面二六號，有聲請狀及執行筆錄在該強制執行事件卷內可憑。雖被告於偵查中供稱「（後來怎將彰化地院對己○○○的執行撤回）丁○○要自己辦，我就撤回了。」、「那是金主的事，我不知道，是丁○○叫我撤回的。」（偵二三二五號卷第二八頁）。然查：
⑴被告就該聲請狀是否渠所製作乙節，前於警詢中供稱「聲請狀不是我投遞，
何人投遞，我不知道。」（偵一二三五號卷第十六頁），嗣於原審亦迭次否認該聲請狀為渠所製作並遞交法院（原審㈠卷第十八、七十、一０三、一０
四、一四五頁），是核被告歷次供述，並非始終承認該聲請狀為渠所製作並遞交執行法院，則究其於偵查中所為不利於己之供述是否與事實相符，仍應依其他證據佐證。
⑵右揭聲請狀，僅首頁案號部位係以書寫方式，其餘文字及具狀人簽名部份，
均以電腦繕打方式為之，與證人庚○○於原審自承渠所書寫聲請狀、陳報狀（原審㈠卷第一三三頁）之方式並不相同，其餘聲請狀、陳報狀既非被告製作，自無法依筆跡鑑定而辨識該撤回聲請狀是否被告所撰。又該撤回聲請狀末頁固蓋用告訴人丁○○印文，然據被告於原審供稱，渠於八十八年八月或十月間，早已將印章連同資料交還告訴人丁○○，證人庚○○於原審亦證稱「有時客戶委託會把印章放在那裡，但邱有無放，我不知道。」（原審㈠卷第一二三頁反面、一二四頁），亦未能證明被告於八十八年十月一日時確持有告訴人丁○○印章之事實。
⑶告訴人丁○○因借款予戊○○未獲清償，始提出由己○○○書立並以戊○○
為連帶保證人之款項借用證證明存在八十萬元債權而實行抵押權，其固無率行撤回實行抵押權參與分配聲請之可能，然抵押權對一般債權具有優先受償，依強制執行法第三十四條第二項規定，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，若不聲明參與分配，依同條第五項規定，僅於其債權金額非執行法院所知時，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。被告以代書為業，其受告訴人丁○○之託辦理實行抵押權，依前開收費明細，應收取金額合計七一五九三元，預收金額僅為二五０００元，則被告亦無任意撤回實行抵押權，使一己無法續行強制執行，徒不利於費用收取，縱被告嗣因與告訴人丁○○發生爭執，然依其業務所具有之知識，亦將可知該撤回實行抵權權之聲請，並不足以達到使告訴人丁○○無法就抵押權獲償之目的至明。
⑷本件卷附撤回聲請狀之客觀記載無法判斷係由被告所製作，且亦乏積極證據
足以證明被告主觀上可憑此達到使告訴人丁○○無法實行抵押權之目的，自難僅憑告訴人丁○○所為指訴，遽認該撤回聲請狀係由被告所製作後提出執行法院行使。
綜右理由，公訴人所引證據均不足援為不利於被告認定之依據，此外復無其他積極證據足為不利被告認定之依據，應認被告犯罪尚屬不能證明。
四、原審未予詳查，遽對被告為論罪科刑之判決，自有未合，公訴人以被告於八十六年四月間起至八十七年三月間止，仲介乙○○、范姜鴻森、辛○○等人向莊玉成、丙○○、呂學地等人借貸金錢時另犯侵占罪，原審未併予論罪不當而提起上訴，固非有據，然被告否認犯罪而提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，並改為被告無罪之諭知。
五、檢察官移送併案（臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五０三五、一五一五八號）意旨固以被告於八十六、八十七年間涉嫌侵占乙○○、范姜鴻森、辛○○、呂學地及甲○○款項，然本件起訴部分既受無罪判決，即無裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，該部分應退由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服關於偽造文書部分之判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補提上訴理由書（均應按被告人數提出繕本）。
被告不得上訴。
書記官 葉 瑩 庭中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日