臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四三三八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 江燕偉律師被 告 乙○○選任辯護人 鄭金溪律師右上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一三六○號，中華民國九十二年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三○六四號、八十七年度偵字第六八二○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○原分別係台北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園處）之配合科股長及技工，係依據法令從事公務之人員。民國八十一年三月間，公園處辦理大安七號公園地上物拆除清運工程，分別甲、乙、丙三標發包，甲○○擔任該工程之承辦股長，乙○○則自八十一年六月間起先後接任乙、丙標監工，工程合約實施規範內詳訂拆除廢方之計算方式。甲○○、乙○○均明知依規定應以樓底板乘以係數予以估價及驗收，竟為圖利甲、乙標包商陳添財及丙標包商曾敏敏，而基於共同之犯意聯絡，另訂高估廢方數量之不實計算方式，由甲○○以各樓層總和乘以係數計建築物拆除廢方數量，製作不實之「大安七號公園拆除清運工程施工單計算表」、「大安七號公園建築改良物拆除廢方數量計算表」，乙○○再據以製作不實之監工日報表，予以估驗計價及驗收。甲標監工利耀海因恐觸法，拒絕接受甲○○提供之計算表計價，是甲標仍依原定方式估價付款；而乙、丙標則合計超估廢方數量約四萬零八百三十六點十八立方公尺，圖利承包商獲得不法利益約新台幣（下同）一千零八十九萬一千一百七十元，且均已付款，因認被告甲○○、乙○○二人共同涉犯修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌及刑法第二百十三條罪嫌。
二、訊據被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有何貪污犯行：
㈠、被告甲○○辯稱：大安七號公園廢方計算方式因包商陳情引起爭議，經各單位於八十一年五月二十六日會勘決定違建部分擬依建管處調查測量資料作為廢方數量依據，簽奉核准後實施。上開會勘決定經長官核准後，並奉工務局函原則同意在案，伊乃簽報請配合科科員五人前往建管處騰寫造冊，當時根本不知從建管處抄回來的係建築物基地面積抑或是各樓層總合，伊只是遵照會勘決定將抄回來之資料作為據以計算廢方依據，尚難認伊有圖利包商之意。又按建管處調測資料，係以七十七年八月一日以前認定者為準，自七十七年至八十一年四月間，新增違建但無門牌、納稅證明與水、電費收據之違建戶所在多有，上開違建若以航測圖為準，勢必均包含在內，公園處不同意以包商要求之航測圖面積計價，實際上是占了包商便宜。由於當時係公園處第一次處理類似之拆除廢方計價，並無前例可循，以致對廢方計算方式有不同意見，包商希望以合約所附航測圖為準，計算廢方數量，公園處為了少付費用，會勘決定建管處調查測量資料作為廢方數量依據，但從無人提出應以建築物基地面積乘以相關係數，而上開證人決策過程均有參與，對以從建管處抄回之調測面積計價何以從未提出異議。伊並未指示配合科科員五人應將各樓層總和面積抄回，事實上當時伊也不清楚抄回來的面積為何，即依會勘指示，將從建管處抄回之面積據以計算廢方數量，縱有疏失，究與圖利有異。本案包商已提出其支付小包清運費之發票，其上所載之廢方數量為七萬八千立方公尺，應為實際數量，而伊計算出來的數量為七萬六千七百十六點六八立方公尺，並未超過實際數量，公訴人認定伊有圖利罪嫌，顯與事實不符等語；
㈡、被告乙○○辯稱：伊依據黃春櫻等人自臺北市政府工務局建管處抄回來給甲○○之補償面積，並依甲○○製作之廢方數量計算表所列總立方公尺填寫在監工日報表上即非無據，況甲○○依黃春櫻等人自建管處抄回來之面積作為廢方數量計算依據係根據已簽奉核准之會勘記錄。又伊係於八十一年七月三日始接任
乙、丙標監工，並未參與八十一年五月二十六日之會勘，亦不知廢方數量之計算為何依據建管處之補償面積，甲○○更未告知伊其所製作之廢方數量計算表所列立方公尺係以何標準計算，伊僅為在已經拆除實際房屋後之乙、丙標基地上，在無從測量房屋實際面積及無法精確計算每日清理之廢方數量，多此一舉地在每日監工日報表上抄襲甲○○所載之廢方數量計算表上之數字，致被誤以為與甲○○共謀圖利包商，實屬冤枉，伊與包商無任何交情，且已有終生俸之保障下，實犯不著冒著終生俸被停止之危險而去圖利毫不認識，亦無任何交情之包商。監工主管之事務並非計算廢土數量，且依合約規定廢方數量係依建築物拆除面積計算，而建築物拆除面積又須依據建管處實際測量面積為準，不需計算現場實際清理出之廢方數量，況現場實際清理之廢方有應予計算亦有不應計算，已混在一起，又如何分辨，縱伊記載在每日監工表上之廢方數量與實際不符合，亦不影響包商依廢方數量所領金額，顯與圖利罪要件不符等語。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○二人犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條罪嫌，無非係以：證人即大安七號公園地上物拆除清運工程甲標監工利耀海、乙標監工陳阿昆、臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱公園處）副處長楊綱、公園處總工程司屠松炎證稱計算建築物拆除廢方數量乃以建築物基地面積乘以相關係數等證據為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」經查：
㈠、就本件大安七號公園地上物拆除清運乙、丙標特約工程自投標迄訂約之相關文件，其中工程標單工程補充說明內工程期限、工程結算辦法、付款辦法均規定依大安七號公園地上物拆除清運「單價、定額、定期發包方式」實施規範辦理。又大安七號公園地上物拆除清運乙、丙標特約工程合約，其中第三條均係規定「合約總價：全部工程費上限新台幣貳仟肆佰萬元正，得加百分之五，詳細表附後，工程結算總價按照實做數量計算之（合約附件另有規定者除外）。而依照大安七號公園地上物拆除清運工程「單價、定額、定期發包方式」實施規範（下稱實施規範），其中第三項施工要點規定：（一）依報准之單價為發包各項目之底價，開標時僅決標各項單價合計之總價以合理標決標之。訂約時再以本處原訂總價及得標總價比例調整本處原訂單價為合約單價，其數量計算方式，以拆除建築物改良物面積、種類另依所附數量計算表（如附表（一））為根據。結算時按實做數量辦理。（二）工程費上限：本標以新台幣貳仟肆佰萬元加百分之五為工程費上限；第四項作業流程規定：（一）承辦員將要執行拆除建築改良物地址、位置予以標示簡圖。依建築物拆除面積構造種類計算數量，製作大安七號公園拆除，清運施工單計算表（附表（二））一式三份陳情處所核准後施工；第十一項規定：工程進行中，如遇有下列事件時，承包商應於發生當日向本處監工人員連絡：（一）因遭住戶強烈抗爭無法拆除時（二）因實際拆除數量與施工單不符時（見八十四年度偵字第二○一七八號卷第十頁至第十二頁）。是由上開標單補充說明、合約及實施規範可知，大安七號公園地上物拆除清運乙、丙標特約工程工程費計算方式，依合約規定係以二千四百萬元為上限，以實做數量計算，惟依附件之實施規範規定計算實做數量之清運施工計算表係依建築物拆除面積構造種類計算數量。換言之，上開乙、丙標工程工程費、廢方數量並非以實際拆除清運之廢方數量計算，而係以建築物拆除面積按照建築物構造、種類乘以係數計算。
㈡、上開合約、實施規範對所謂之建築物拆除面積意義為何並未明定，惟最後乙、丙標工程廢方數量之計算係以建築物各樓層總和乘以係數計算，其中之過程究竟為何，經詳閱卷內上開乙、丙標工程廢方數量計算之相關會勘紀錄、簽文，八十一年五月二十六日公園處配合科與其他相關單位及包商曾就廢方數量計算認定召開會議，出席者包含公園處配合科股長之被告、建管處姜孟君、人事室劉文煌、公園處工務科黃萬益、王興富、江東城、承包商永聖營造有限公司鄭志信，會議結論為「一、經會勘信義路三段５６巷內二Ｆ違建拆除後廢棄物平均高度超過合約實施規範附表（一）加強磚造二Ｆ所乘係數１．５，計算時依合約規定以１．５計算。二、違建部分擬依建管處調查測量資料作為廢方數量依據，簽奉核准後實施。三、棚架、圍牆及其他附屬設施物建管處沒有補償資料，該項廢方數量承包商願自行吸收，不另計算廢棄物數量」，有該會議紀錄在卷可稽（見八十四年度偵字第二三○六四號卷第二二頁、八十四年度偵字第二○一七八號卷第二四頁至第三二頁）。證人陳添財即上開乙、丙標包商於原審審理時亦證稱：我記得合約裡面是規定建築面積，建築面積本來是要兩方會同在施工前丈量，甚至還要勘估房子是幾樓，但是居民抗爭，合約有規定我們要配合強制拆除，所以就還沒有丈量就拆掉等語（見原審卷第二卷第一一九頁、第一二一頁），足見該次會議之召開緣由實因上開乙、丙標工程尚未丈量建築物拆除面積即強制拆除，致無法計算廢方數量之故。又該次會議中，所得結論為違建部分廢方數量計算以建管處調查測量資料作為依據，此結論之產生，證人陳添財證稱「我們認為用後來拆除的堆積物的體積來計算，公園處有去丈量過，但是因為拆除下來的高度超過一米五，認為超過合約的數量，就不同意這個方式，我們當時是希望用航測圖來計算，因為航測圖有附記在合約裡面，但是建管處還是不要，後來公園處就請建管處提供資料用調測面積乘以係數，我們雖不同意但是也接受，因為需要款項等語（見於原審卷第二卷第一一九頁至第一二一頁），當日與會之公園處工務科人員即黃萬益、王興富於調查局詢問時亦分別陳述：該次會勘時經目測認定現場廢方堆積高度超過一點五公尺，惟參與會勘者均一致決意應仍依照合約規定以一點五公尺計，至於拆除物之面積則須有官方之丈量資料作為依據，而有關大安七號公園地上物之違章建築物係由臺北市政府建築管理處負責調查測量並保管該調查測量資料，故工務科同仁均認為若要計算會勘現場之違章建築物拆除廢方，應以建管處之官方資料為準，另有關棚架、圍牆及其他建築附屬物部分，因無官方調查測量資料復已拆除，已無法計算廢方數量，故主張不予計算，由承包商自行吸收，該會勘時只決定若要計算違建之廢方，則須有官方的資料為依據，至於如何計算還須依據相關工程合約之規定，不能任意變更計算方式等語（見臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三０六四號偵查卷第十七頁、第十八頁、第二十頁、第二一頁），顯見在公園處與包商就建築物拆除面積究竟如何計算之討論過程，分別有實際堆積物體積、航測圖、建管處調測面積等方式提出，然係工務科人員主張要依建管處調測面積計算而達成會議結論，並非由被告甲○○自行提議或決定至明。
㈢、再者，該次會議結論雖以建管處調測面積作為計算廢方之依據，但對於該調測面積係基地面積或各樓層面積總和，證人黃萬益、王興富均陳稱當時被告甲○○並未說明廢方應以各樓層面積總和乘以係數之方式計算一詞（同上筆錄）。再觀之八十一年八月十二日公園處函文說明三記載「有關建管處違建調測補償資料，本處前曾以函該處檢送資料過處，惟該處謂資料積卷越尺，不便函送，故為爭取時效，簽派本處配合科人員前往繕謄，以利工進，並據以編製施工單呈核」，有該函在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二０一七八號偵查卷第三四頁），證人即本件抄錄建管處資料之配合科科員丁招媛證稱當初去建管處抄資料回來是科長王湘漢指派，並未作任何指示，沒有特別指示抄錄的面積為一樓加二樓之面積，表格是王湘漢交付，並交待要把所有權人、面積、坐落的位置抄回來，抄回來後就交給甲○○等語（見原審卷第一卷第八三頁至第八五頁及第二卷第九八頁至第一○四頁、第一一一頁），經原審訊問被告甲○○有無作指示時，證人復證述沒有等詞（見原審卷第二卷第一一二頁），而證人黃春櫻、馮崙玉即配合科科員均證述係被告甲○○指派去抄面積，但只叫渠等將面積抄回來，沒有說是何面積，抄回來就交給甲○○等語（見原審卷第二卷第一○七頁至第一○九頁），是由上開說明可知，計算廢方數量之建管處調測面積即本件公訴人主張被告等二人涉犯圖利包商之各樓層面積總和計算方式，並非被告甲○○特意主張或特別指示配合科科員依此方式記錄，被告甲○○是否知悉抄錄回來之面積為各層樓面積總和殊有疑義。
㈣、況公訴人認被告等涉犯圖利罪或公務員登載不實罪，雖以證人利耀海、陳阿昆、屠松炎等人均證述依臺北市政府各單位之慣例，計算廢方數量係以基地面積乘以係數計算等語為依據，惟上開證人亦均證稱上開計算方式並無任何法律規定，被告甲○○亦陳稱伊以前並沒有做過類似大安七號公園如此計算廢方數量之工程等語，公訴人復未提出其他證據足資證明被告甲○○有何明知應依基地面積計算廢方數量而故以各樓層總和計算之圖利包商行為，僅憑本件終以各樓層面積總和計算廢方數量之結果而推認被告甲○○有故意製作不實之「大安七號公園拆除清運工程施工單計算表」、「大安七號公園建築改良物拆除廢方數量計算表」而圖利包商之犯行實屬率斷。
㈤、至於被告乙○○部分，被告乙○○僅係乙、丙標工程之監工，並未參與廢方數量或工程款之計算，且其係因乙、丙標工程之前監工陳阿昆與包商發生衝突，始於八十一年七月三日接任監工，此業經證人陳阿昆證述明確，則被告乙○○有何與被告甲○○共同圖利包商之動機殊難想像，再者，依乙、丙標工程合約約定係以拆除面積乘以係數方式計算廢方數量，並非以實際拆除數量計算等情，已如前述，則被告乙○○於每日監工日報表記載之廢方數量，並非作為計算廢方數量之依據，被告乙○○又焉有必要特意為不實記載，如此之記載，又如何圖利包商，均有疑義。
㈥、況證人陳阿昆亦證稱伊未記載廢方的數量，且與乙○○並無交接一詞（見原審卷第二卷第一七五頁至第一七九頁），與被告乙○○辯稱該監工日報表因未交接，陳阿昆未記載廢方數量，伊接續記載，只能依照建管處抄來的總數量填寫已拆除之數量等語互核相符，益見被告乙○○並未有故意不實記載而圖利包商之行為。
㈦、綜上所述，被告二人前開辯詞，尚非無據，堪予採信，公訴人所舉之證據不足以證明被告甲○○、乙○○有公訴人所指共同故意將不實事項登載於公文書及圖利犯行。
五、此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、乙○○確有公訴人所指訴之犯行，既不能證明被告犯罪，原審為被告無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠依據台北市○○○○路燈管理處於九十二年二月二十四日函以：「二、（一）
『目前』本處辦理一般建築物拆除廢土計算標準，均以『航測圖投影面積』乘以相關係數估算出廢土數量。以廢方數量乘以單價估算發包工程總價，據以製作施工預算書辦理發包。並考量拆遷戶棄置廢棄物不可預期因素，工程結算均以契約總價結算。（二）．．．大安七號公園拆除工程．．．各標建築物拆除廢方數量計算標準，依工程合約以建築物拆除面積（即建管處調查測量面積）乘以係數之面積」。因此從上開函文可知：依照『目前』、『現行』台北市政府工務局公園路燈管理處辦理一般建築物拆除廢土計算標準，均以『航測圖投影面積』乘以相關係數估算出廢土數量，以廢方數量乘以單價估算發包工程總價，為一般正常估算方式。此種方式並可避免拆遷戶任意棄置大型廢棄物，造成廢方無限制膨脹之情形。本件拆遷工程因原住戶激烈抗爭，致使建管處無法對違章建築做實際丈量工作，既然並無實際丈量資料，即應回歸於適用一般建築物拆除廢土計算標準，以『航測圖投影面積』乘以相關係數估算出廢土數量。被告等為從事拆遷補償相關事務之公務員，資歷相當豐富，豈有不知以航測圖投影面積乘以係數之一般建築物拆除廢土計算標準之理？被告等不依循先前已有之拆除廢方計算標準之慣例，為圖利乙丙標廠商，竟創設前所未有之以各樓層總和乘以係數計算建築物拆除廢方數量，於法不合。
㈡按甲標承包商對於拆除清運數量之估驗有爭議提出仲裁，當時相對人即工務局路
燈管理處即主張：所謂拆除廢方計算表：依執行拆除建築改良物面積乘右列係數，係指「建物地第一層之面積而言」，非指各樓層之面積總和。且若依照被告所為之計價方式面積加上第二層面積總和）乘以係數為一點五，鋼筋混凝土加強磚造平房之係數為○點八，而鋼筋混凝土加強磚造二層的係數為一點五，將造成第一層之係數超過原本計算表所示鋼筋混凝土加強磚造平房之係數為○點八甚多，顯與契約事理不合。
㈢再依照建築成規，第一層之四面牆壁通常較第二層以上之樓層為厚，即第一層四
面牆壁體積較第二層四面強壁為多，是以上開計算表所列二層樓之係數皆大於平房一層之數，而少於平房係數之二倍，而非平房之係數二倍。復從事實上而言，第一層的頂壁與第二層樓之樓地板，係屬相同，故拆除二層樓之建物時，原本即會減少一個頂壁之數量；更況被告依照補償辦法計算之補償面積，與本案計算拆除廢方面積，二者目的不同，故依照憲法「平等原則」，本案既與違章建築戶領取拆遷補償費之目的完全不符，焉能用「補償面積」做為廢土方之計算標準？且參照本件合約之附件亦附以「航測圖」作為招標前項編列之依據，此為被告甲○○所自承，因此設若系爭工程因居民抗爭之故，而無法以實際測量拆遷戶建築面積乘以樓層係數計算拆除廢方費用時，自應回歸合約所附暨正常一般標準以「航測圖」乘以係數計算拆除費用，被告自不得任意自創前所未有之以各樓層面積總和（以二層樓言，第一層面積加上第二層面積）再乘以相關樓層的係數之計算方式，用以圖利包商獲得不法利益。又倘如被告所言，則當初契約何不即約定依補償面積為標準計算之，並同時以相關建管處所列補償面積之數據做為雙方契約之附件？足認被告所創設之計算方式不僅與建築常規不合，亦與現行之計算標準迥異。原審未予詳查，率爾認定被告並未圖利包商，原審認事用法顯有違誤。
㈣參照甲標經中華民國仲裁協會八十八年度仲裁判斷書認定：雙方均認定第一層承
橋及樑柱均較第二層厚多之情況下，依照不同構造建築物之係數規定，在二層樓梯建物情況下，以一層樓面積乘以係數的拆除廢方數量計算方式，依「拆除廢方數量計算表」之實質內涵，『誠屬有理』（詳卷附仲裁判斷書第二十二頁）。雙方就建築改良面積有所爭議，仲裁判斷依照「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物『拆遷補償』暨違章建築處理辦法」第十條第三款：「建築物拆除面積之計算，已辦建物之登記者，依照登記面積計算；未登記者，依建築物各層外牆以內面積計算」，而直接以第一層面積加第二層之合計面積作為拆除及清運數量之計算標準，及該兩層之合計面積並不再外乘係數（詳前揭仲裁判斷書第二三頁），由上足認仲裁判斷書亦不採信甲標承包商所謂第一層面積加上第二層面積總和，乘以係數為一點五之計算方法。被告甲○○計算之方式不僅與慣例相違，與法亦不合。
㈤復有證人甲標監工利耀海、乙標監工陳阿昆、公園處副處長楊綱及公園處總工程
司屠松炎一致證稱：建築物拆除廢方數量係以建築物基地面積乘以相關係數。此一廢方估計方式亦與前開台北市政府工務局公園路燈管理處於九十二年二月二十四日函略以：目前本處辦理一般建築物拆除廢土計算標準，均以『航測圖投影面積』乘以相關係數估算出廢土數量之方式為一致。
㈥被告所辯與事實完全不符，蓋大安七號公園之違建戶存在年代已久，違建戶大多
參差不齊，有些是一層樓平房，有些是因一層樓平房久不敷使用而再行違規擴建為二層樓，自不可能如被告所辯：全部一律乘以係數一點五計算之。更況被告甲○○亦自承當初要編列預算之前，有事先經過違建戶現況調查，以當場履勘拍照方式進行等語，復參照航測圖上亦有部分標示「２」即指二層樓，足認被告所辯，不足採信。惟查：
㈠、最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」
㈡、被告等並無創設「各樓層總和乘以係數計算建築物拆除廢方數量」，已詳如前述（前揭理由㈡），檢察官誤認「被告創設前所未有之以各樓層總和乘以係數計算建築物拆除廢方數量」云云，尚嫌無據。
㈢、被告等既無創設「各樓層總和乘以係數計算建築物拆除廢方數量」，檢察官以被告等創設「各樓層總和乘以係數計算建築物拆除廢方數量」為前提，逕而推論被告等如何圖利云云，均屬無據。
㈣、本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，是以本件公訴人仍執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日