臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四四七一號
上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一七九０號，中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第九九三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前多次犯有違反肅清煙毒條例、竊盜、臺灣省內菸酒專賣暫行條例等罪，其中於民國八十三年間分別因違反肅清煙毒條例案件，經各判處有期徒刑五年、二年二月，應執行有期徒刑六年六月，於八十七年一月三日因縮短刑期假釋出監（原縮刑期滿執行完畢日期為八十九年十月十一日），後於假釋中，因違反毒品危害防制條例案件，經裁定送觀察勒戒、強制戒治而撤銷前開假釋，應執行殘刑二年九月八日，而於九十一年六月四日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利之概括犯意，自九十二年三月底某日起至九十二年五月某日止，先後在臺北縣中和市○○街夜市內，連續十次，以一手交錢一手交貨之方式，每次將一小包（重量不詳），每小包新台幣（下同）五百元價格之海洛因販賣予廖有進施用。嗣於九十二年五月九日下午四時許，廖有進主動前往臺北縣政府警察局中和分局中和派出所自首施用毒品海洛因犯行，經其供述，再帶同員警於同日下午四時三十許，在上開泰山健身房旁查獲乙○○，並扣得其所有海洛因十四小包（淨重一．八六公克，包裝重二．五公克）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予廖有進，伊僅是於九十二年五月間，和廖有進共同合資一起前往臺北縣永和市仁愛公園向他人購買海洛因施用二次，每人每次都各出一千元，而購買海洛因後因伊分得比較多，廖有進可能因此挾怨報復指證向伊購買海洛因施用云云。
二、經查：
㈠、右揭事實，業據證人廖有進於警訊中證述：「我所買的海洛因是向綽號「奧犬」的男子買的。」、「．．．買幾次我自己也忘記了，但大約每兩天就買一次」、「我每次都買新台幣五佰元．．．」、「（警方於九十二年五月九日十六時三十分，在中和市○○街內（泰山健身房）查獲乙○○，是否是賣給你海洛因的人？）是的，就是他，是我帶警方前往查獲。」、「（海洛因）我第一次是九十二年三月底，在中和市○○街（向綽號奧犬之乙○○男子）購買的」（見偵卷六頁反面、第七頁反面、第八頁），於檢察官偵查中證述：「．．．我都買一包五百元的，我沒有能力買一包一千元，用塑膠袋的。」、「（向他（乙○○）買幾次？）至少買過十次，近一、二個月，從（九十二年）三月起。
」、「（每次買多少？）五百元一包。」、「（都在那買？）中和廟美街夜市」、「（如何聯絡他？）他都在夜市下棋，我看到他就向他買，沒看到他就算了。」（見偵卷第三十一頁、第三十二頁），及於原審調查中證述：「我失業期間大概有一個月，在這段期間在中和廟口夜市向他買的，買的次數及時間，約在我去自首前的一個月，次數至少有十次。我大概二、三天要買來用一次，約五百或二千，每一小包為五百元。我之前因為有煙毒前科是透過朋友再認識他的，他經常在廟口，我要買時是當場在廟口向他買毒品。被告知道我名字，我原本不知道他的真實姓名，但是在北所時剛好在同房，所以才知道他名叫乙○○。我買時的毒品包裝為普通一小包的紙包著，不是用塑膠袋，我是給他現金，我自首時所帶的毒品不是向他買的，是在台北縣永和市紀念公園向他人買的。」（見原審卷第五十二頁）等情明確，雖證人廖有進所述有關向被告購買海洛因之交易時間次數，未見完全一致，惟就購買之品名、價格、交易地點、方式等基本事實並無不同，衡諸社會經驗判斷，一般人對於一件事情經過一段時日後之陳述，均難期其為完整無缺之說詞，加以證人指證向被告購買海洛因後，經其供述確在其所稱購買海洛因地點附近（即上開泰山健身房旁）查獲被告，並在被告身上亦確扣得海洛因十四小包，其中八小包以紙張包裝，有扣案海洛因照片在卷可稽，此種包裝方式與一般均以塑膠分裝袋包裝情形不同，苟廖有進未曾向被告購買海洛因，何以能明確指證向被告購買之海洛因係以紙張包裝的，並帶同員警查獲被告，再從其身上扣得包含以紙張包裝之海洛因，據此，足見證人廖有進上開證言與事實相符，堪予採信，雖被告指二人因合資購買毒品施用，伊分得較多而起爭執，然查如其所述二人僅各出一千元購買毒品，支出極微，縱有爭執，亦無大怨，衡情證人應無因此挾怨誣陷被告重罪之理，至證人廖有進雖供述購買之次數有十次以上，未能具體指明真正購買之次數，惟「罪疑惟輕」，本院以最有利被告之次數即最低之十次為購買之次數。
㈡、此外，復有從被告身上查獲之海洛因十四小包扣案可資佐證，被告不否認該等扣案海洛因為其所有，倘被告未有販賣海洛因行為，何庸攜帶多達十四小包之海洛因在外？益證其有販賣之事實，再上開扣案海洛因經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，結果確係海洛因，實際淨重為一．八六公克，包裝重為二．五公克，此有該局九十二年六月二十七日調科壹字第０６０００７１９２號鑑定通知書乙紙在卷可憑，足見被告所販賣者為海洛因無疑。
㈢、本件雖因被告否認販賣而無法查得其販賣毒品獲利若干，然按毒品海洛因價格昂貴，且政府查緝毒品甚嚴，而證人廖有進不知被告姓名，業如前述，顯示二人交誼甚淺，被告苟無利得，豈願甘冒為警查獲而受刑事重罪制裁之危險而為之，足認被告販賣安海洛因有利可圖。
綜上，被告確有販賣毒品海洛因，上開辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例業將海洛因列為第一級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，被告違反此項規定，販賣海洛因，核係觸犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後十次犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論。被告前多次犯有違反肅清煙毒條例、竊盜、臺灣省內菸酒專賣暫行條例等罪，其中於八十三年間分別因違反肅清煙毒條例案件，經各判處有期徒刑五年、二年二月，應執行有期徒刑六年六月，於八十七年一月三日因縮短刑期假釋出獄（原縮刑期滿執行完畢日期為八十九年十月十一日），後於假釋中，因違反毒品危害防制條例案件，經裁定送觀察勒戒、強制戒治而撤銷前開假釋，應執行殘刑二年九月八日，而於九十一年六月四日縮短刑期執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟被告所犯上開罪名其法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重。被告販賣海洛因，行為固無足取，然其販賣之數量非鉅、僅販賣予一人，核算其售價，尚無圖得鉅額利益，觀其犯罪情節尚輕微，其因一時失慮致肇犯行，而所犯本罪法定本刑無期徒刑或死刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。原審審酌被告品行、智識程度、犯罪之手段、非法販賣海洛因予他人，足以戕害他人身心健康，且對社會治安危害至鉅，惟念其所販賣之次數及數量非鉅，情節非屬深重，以及犯罪後之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，量處被告有期徒刑十年，以資懲儆，認事用法核無不合。扣案之海洛因十四小包（驗餘淨重一．八六公克，包裝重二．五公克），係查獲之毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否沒收銷燬之；又被告因犯本罪所得之財物共五千元，雖未扣案，亦應依同例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 黃 聰 明法 官 楊 貴 雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 淑 貞中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。