臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四四九號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 余西鈞律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四三一號，中華民國九十一年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知大麻及ＭＤＭＡ係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣、施用或持有，竟於民國九十年六月十六日凌晨一時許，在臺北市○○○路、農安街口，遇真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年男子，欲以新臺幣（下同）二萬元之價格將大麻一包、ＭＤＭＡ一百四十一顆暨Ｋ他命一包及塑膠瓶裝四瓶為不起訴之處分，詳如後述）販賣予丙○○，丙○○無資力購買，嗣與綽號「阿傑」者達成協議，基於共同之犯意聯絡，由綽號「阿傑」者將該批毒品交予丙○○，而共同持有之，再由丙○○伺機將該批毒品販售予不特定人，如能販出，所得利潤將由二人均分。嗣於同日凌晨四時許，丙○○在臺北市○○街○○○號地下一樓之「金上海酒坊」店外，施用其持有之前揭第二級毒品ＭＤＭＡ一顆後（施用毒品部分，業經臺灣臺北地方法院九十年度毒聲字第一三六六號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一七０九號為不起訴處分），於同日六時許，意圖販賣而持有前揭毒品前往上開酒坊內，準備以大麻每支二百元、ＭＤＭＡ每顆三百元之代價，伺機賣予不特定人，嗣因其施用第二級毒品ＭＤＭＡ之藥力發作，趴於酒坊內之吧台旁休息，而未著手販賣。後於同日上午九時五十分，在前揭毒品尚未販出前，為警方於上開酒坊臨檢而當場查獲，並於其隨身手提包內扣得上開第二級毒品大麻一包（驗餘淨重八點八一公克，包裝重０點九三公克）、ＭＤＭＡ一百四十顆（驗餘僅剩一百十九顆，總淨重三六點九公克）暨Ｋ他命一包及塑膠瓶裝四瓶。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承為警查獲時，持有前揭第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ之事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：其向綽號「阿傑」之其並未同意，扣案之大麻並未捲成煙狀，顯見其並無販賣之意，偵查中所供大麻一支賣二百元，ＭＤＭＡ一顆賣三百元，係其向「阿傑」購入之價格，扣案之毒品係違法搜索取得之證據，不得採為認定被告有罪之證據云云。
二、經查：㈠被告於九十年六月十六日為警查獲，移送至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊
時自承：扣案之第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ等物，係友人「阿傑」問其要不要賣，並將該等毒品交其持有，要求其大麻一支賣二百元，ＭＤＭＡ一顆賣三百元，如有販賣，利潤一人一半，其想賣但尚未賣出等語（見偵查卷第二十五面反面）。嗣其於偵查中再度供承：「阿傑」於案發當日凌晨一時許，在林森北路交付扣案毒品，原本「阿傑」打算以二萬元價格販賣予伊，但其無資力，「阿傑」即表示毒品交其持有，一顆ＭＤＭＡ賣三百元，大麻一支二百元等語十一頁)，復於原審審理時供稱：阿傑交付毒品時，有告知要賣的價錢等語原審卷第九十三頁)。而為警扣得之煙草一包，經鑑驗結果，含有大麻成分餘淨重八點八一公克，包裝重零點九三公克)，有法務部調查局第一七四六八六號鑑定通知書在卷可憑百四十顆，共分三包，分別予以編號１至３，其中編號１部分，標示毛重二十六點四公克八十五顆)，取三點一０公克鑑驗編號２部分，標示毛重十一公克十點三三公克十五顆)；編號３部分，標示毛重八點零一公克公克，淨重七點四一公克七公克點九公克，亦有內政部警政署刑事警察局九十年八月一日刑鑑字第一０三五六八號鑑驗通知書確係第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ無訛。衡諸，被告於偵查中就其與綽號「阿傑」者協議共同販賣第二級毒品之情形，及各該毒品販售之價格若干、如有販出事後分配利潤之情形，已詳為供承，且被告亦明確供認「我想賣，但還沒賣出去」一詞（見偵查卷第二十五頁反面），再佐以扣案之毒品數量頗鉅，被告為警查獲之地點，復係出入份子複雜，社會一般通念認係可能有人販賣、施用毒品之夜店。再佐以，被告偵查中之自白，亦係出於其自由意志而為供述，顯見被告確係意圖販賣而持有扣案毒品，其自白堪信與事實相符，而可採信。
㈡被告雖嗣後辯稱：查獲之毒品係為供己用，而向「阿傑」購賣，偵查中所供大麻
一支賣二百元，ＭＤＭＡ一顆賣三百元，係其向「阿傑」購入之價格云云。惟被告於原審審理時供稱：平時向不認識的人購買第二級毒品ＭＤＭＡ是三百元一顆，買過幾次，每次都是買一、二顆，都是幾百元付清，至於第二級毒品大麻則沒有向他人買過，係別人提供其施用，此次「阿傑」販予其之毒品總價二萬元，其因不夠錢只給「阿傑」六千元等語知，被告從前向他人購買供自己施用第二級毒品ＭＤＭＡ之習慣，係一次購買一、二顆，且均付清價款，然此次被告為警查獲時持有之第二級毒品ＭＤＭＡ份量多達一百四十顆，顯與被告以前購買毒品供己施用之情形有異，且被告供稱於價款未付清前，「阿傑」即已交付扣案之大量毒品予其持有，與一般毒品交易，因遭警查緝之風險極高，鮮有價款未付清前，即先行交付大量毒品之情形亦屬有悖。另就被告究竟交付綽號「阿傑」者若干費用始取得系爭毒品之持有一節，被告於偵查中僅提及其無資力購買毒品，於原審審理時先則為不確之供述「幾千元」，後始改稱係交付六千元予「阿傑」被告供承其與「阿傑」並非熟識，無法供出「阿傑」之年籍以供查證，且本次係第一次向「阿傑」購買毒品等情，依被告所供其與「阿傑」交往之情形，所謂以六千元之代價向「阿傑」購得價值二萬元毒品之說，自難取信於人。又扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ多達一百四十顆，連同業經被告施用之一顆ＭＤＭＡ，依被告所供以一顆三百元之價格向「阿傑」購買計算，則扣案毒品單就ＭＤＭＡ部份價格即高達四萬二千三百元，被告自無可能僅以六千元之代價，向「阿傑」取得一百四十一顆ＭＤＭＡ及大麻等扣案毒品，是被告以前詞置辯，顯屬卸責之詞，應非可採。
㈢被告復辯稱：扣案之大麻並未捲成煙狀，顯見其並無販賣之意云云。原審法院固
於九十一年十月三日勘驗扣案之大麻，得知扣案之大麻並未捲成煙狀，仍係煙草狀態，有勘驗筆錄及照片在卷可憑阿傑」交付扣案毒品之時間係案發日凌晨一時許，地點則係距「金上海酒坊」不遠處之臺北市○○○路、農安街口，被告取得毒品後，依被告自承，其並未返家，嗣於同日凌晨四時許，即於「金上海酒坊」外施用第二級毒品ＭＤＭＡ一顆，其後並進入「金上海酒坊」內，稍後並為警查獲，是自被告取得系爭第二級毒品大麻之持有至其為警查獲之時間相距匪長，其中被告並自行施用第二級毒品ＭＤＭＡ，藥力發作，而於「金上海酒坊」吧台附近趴著休息，扣案之大麻雖未捲成煙狀，或係被告持有之時間過短、藥力發作或無隱密處所，未能加工捲成煙狀，且販賣煙草，由買受人自行於購入後捲成煙狀施用，亦無不可，被告亦供承亦有人將大麻煙草置於煙斗中施用扣案大麻未捲成煙狀，即認被告無販賣意圖，而為被告有利之認定。
㈣又警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第十三條第三款規定，
指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由勤服人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，屬警察勤務方式之一，且警察人員執行場所之臨檢勤務，參酌司法院大法官會議釋字第五三五號解釋意旨，限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨，本案警方實施臨檢，係因「金上海酒坊」遭民眾檢舉妨害安寧，警方始前往現場檢查等情，業據警員甲○○證述明確坊」負責人乙○○亦證稱：「金上海酒坊」內曾為警查獲毒品，平日營業時間係夜間十時至次日早上七時，案發當日因場地租借予他人，營業時間延長，至早上九時許，仍在播放音樂等語筆錄) ，是「金上海酒坊」曾被查獲不法情事，且根據檢舉，案發當日「金上海酒坊」確有異於平常之營業狀況，警方為維持公共秩序、防止危害發生，經客觀合理判斷，而實施本件臨檢當無不合。惟警方於實施臨檢時對於人民之身體或場所僅能目視搜尋，尚不得動手進行搜索，本件警方人員於臨檢現場發現被告趴於吧台休息，其身旁並置有隨身手提包一只，即予開啟，而查得扣案毒品，其開啟被告手提包查扣毒品之行為，非單純之臨檢，而屬刑事訴訟法規範之搜索，本案警方未取得被告同意而為搜索，亦非附帶搜索或逕行搜索，該搜索行為程序上即有瑕疵。然對於違反程序所取得之證據，有無證據能力，應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現，而達社會安全之維護。本院斟酌本案被告對於警方查扣毒品之過程於第一審辯論終結前並無異議，於偵查中就持有毒品之源由，亦已自承無訛，本案警方搜索程序之瑕疵，對被告人權侵害之程度較不嚴重及查扣之毒品數量頗鉅，一但流入市面，對人民身體健康及社會治安恐造成重大影響及警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節等一切情狀，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，認本案查扣之毒品無排除之必要，而得採為證據。
㈤被告就警訊筆錄為刑求之抗辯，惟本院未採警訊筆錄為被告論罪之基礎，有關刑
求抗辯部分，不再論述。再者，被告辯護人雖爭執證人即「金上海酒坊」負責人乙○○之證詞就扣案物品究竟有無大麻、警方臨檢之時間前後不符等語，惟有關警方臨檢之時間及扣案之物品確含大麻在內等情，業據被告供承在卷，並有扣案物品在卷可憑，證人乙○○之證詞縱有模糊之處，亦不影響事實之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按大麻及ＭＤＭＡ業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定為第二級毒品，被告意圖販賣而持有之，核犯同條例第五條第二項之罪。其單純持有第二級毒品之犯行，為意圖販賣之持有所吸收，不另論罪。被告與綽號「阿傑」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告罪證明確，審酌被告之素行、牟利之犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯罪對社會風氣之危害、否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。對於扣案之毒品大麻煙草一包（驗餘淨重八點八一公克）、ＭＤＭＡ一百十九顆（原一百四十顆，驗餘僅剩一百十九顆，共淨重三六點九公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、另Ｋ他命經行政院於九十一年一月二十三日，以台九十一法字第０九一０００一六號公告增列為第三級毒品，並自公告日即日生效，被告行為時Ｋ他命尚未被列為毒品危害防制條例之第三級毒品，是本案雖有Ｋ他命扣案，但檢察官就此部分已不另為不起訴之處分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 趙 功 恆法 官 蘇 素 娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何 閣 梅中 華 民 國 九十二 年 五 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。