臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四六六五號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃璿瑛律師右上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一六０三號，中華民國九十二年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一七八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於臺北縣三重市○○路○段○○號「三寶堂」之負責人，平日以販賣各類工藝品、茶葉為業，明知亞洲象，非洲象均經華盛頓公約列為瀕臨絕種野生動物，於民國（下同）七十九年八月三十一日經行政院農業委員會（下簡稱農委會）以七十九農林字第0000000Ａ號公告為瀕臨絕種野生動物；而象牙所製之煙嘴、項鍊，依野生動物保育法第三條第六款、第四條第一項之規定，亦係保育類野生動物大象之象牙產製品。竟未經主管機關同意，意圖販賣，將紫檀木提盒（鑲象牙）、象牙筆桿（含套管）各乙件，陳列在上址店內出售，嗣於九十一年九月十二日十五時二十分許，為警會同農委會野生動物保育小組當場查獲，並扣得其所有之紫檀木提盒（鑲象牙）、象牙筆桿（含套管）各乙件，因認被告乙○○涉有違反野生動物保育法第三十五條第一項規定，應依同法第四十條第一項第二款規定論處。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。
三、公訴人認被告乙○○涉有右揭犯行，無非係以被告之供述及有農委會野生動物保護小組聯合執行紀錄表、現場照片、農委會九十一年十月十七日農林字第○九一○一五七六九五號函、國立歷史博物館九十一年十二月十一日台博研字第九一○○三六一二號函在卷為其論據。訊據被告固不否認於上開時、地意圖販賣而陳列、展示前揭保育類野生動物產製品等情，惟堅決否認有何違反野生動物保育法之犯行；辯稱：伊平常從事古文物買賣，伊認為本案之紫檀木提盒、象牙筆桿均屬文化資產保存法所稱之古物，依野生動物保育法施行細則第十七條規定，非屬野生動物保育法所規範之範疇，且該等產製品係明、清時期文物，應非野生動物保育法立法所欲處罰之對象，檢察官就之函請教育部委由國立歷史博物館所為之評鑑，雖認該等物品非屬文化資產保存法所稱之古物，然並未說明其評鑑之標準與理由，而古物之評鑑常涉及主觀好惡判斷，自不能以國立歷史博物館之評鑑報告作為判斷被告違反野生動物保育法之唯一證據等語。
四、經查：
㈠、依野生動物保育法第三十五條第一項之規定：「保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列展示。」，而所謂「野生動物產製品」，依該法第三條第六款之規定，係指「野生動物之屍體、骨、角、牙、皮毛、卵或器官之全部、部分或其加工品」。另依野生動物保育法施行細則第十七條之規定：「本法所稱保育野生動物產製品，不包括文化資產保存法所稱之古物。」，再依文化資產保存法第三條所規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術價值之左列資產：一、古物：指可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值或經教育部指定之器物。」，同法施行細則第二條又規定：「本法第三條第一款所稱器物，指年代久遠之禮器、樂器、兵器、農具、舟車、貨幣、繪畫、書法、雕塑、織物、服飾、器皿、圖書、文獻、印璽、文玩、家具、雜器及其他文化遺物」。而依前開農委會九十一年十月十七日農林字第○九一○一五七六九五號函所示，本案之紫檀木提盒（鑲象牙）及象牙筆桿（含套管）屬保育類野生動物產製品，又依被告之供述及查緝情況以觀，被告亦確有未經主管機關之同意而意圖販賣而陳列、展示之情事，惟本件首應加以審究者，厥係該紫檀木提盒（鑲象牙）及象牙筆桿（含套管）究為野生動物保育法所規定之管制物品，或係文化資產保存法所規定之「古物」？再者，若屬前者所規定之管制物品，被告是否明知而故意違反該法之禁令？
㈡、雖本案紫檀木提盒（鑲象牙）及象牙筆桿（含套管）經檢察官囑託教育部委由國立歷史博物館評鑑，評鑑結果認均屬文化資產保存法頒布前之文物，非文化資產保存法所稱之古物，惟何以非屬文化資產保存法所稱之「古物」則未見表明其認定之依據及理由，嗣經檢察官函詢，教育部仍僅重申原鑑定意見，且表示嗣後司法機關所送古物鑑定案，該部均不再受理（見偵卷第七十四頁之教育部九十二年五月二十八日台〈五〉字第○九二○○七一二六八號函），則其所為鑑定結果殊嫌疏略，洵難遽採；原審依被告聲請傳訊鑑定人林武川（任故宮博物院顧問，有聘書在卷）到庭鑑定，其鑑定意見為：（一）紫檀木鑲象牙之提盒係官方放置印章之用，依木料（紫檀木）、象牙之老化現象、打磨方法及用膠觀之，足認該物之製造年代係於清朝乾隆年間，屬二百年以上之物品，且具稀少性、特殊性，而有鑑賞及藝術研究價值。（二）象牙筆桿（含套管）係官方批文件所用，依老化現象、打磨方法、彎曲現象、所用顏料觀之，足認該物約有二百年以上之歷史，且有教育性、藝術性，足以使後人知悉以象牙為筆桿（見原審卷第九十一頁），依其所為鑑定結果，尚與文化資產保存法所稱之「古物」之定義無違。本院為慎重起見再請財團法人成陽藝術文化基金會執行長甲○○（德國烏茲堡大學藝術行政碩士曾有藝術品及古董交易之論文，有論文在卷）到庭鑑定，其意見為：「紫檀木提盒：應該是清朝中期（十七、十八世紀）製作，可從風化程度認定，因為象牙風化之後會呈現紋路，圖案是清朝時期的圖案，從雕工可看出是老工所雕出，風格及構圖部分，也是清朝中期的作品構圖的呈現方式。紫檀木上面的白銅片的造型、造工手法也是清中時期。紫檀木造型的上面的白銅片（四個角）尤其是雲朵造型有三個尖角，是清中時期的風俗習慣的特殊造型。盒子銅質插銷也有風化現象，所呈現出來的應該是有二百年以上的古物。另外，象牙與提盒粘著處的膠質，是屬於古代植物性天然物質，非現代化學藥物。這樣的作品，是屬於稀少性的文物，在學術研究上，其價值在提盒所呈現的雅緻及特殊性。象牙筆桿：應該也是古物，是清中期（十七、八世紀）的古物，可從風化後所呈現的紋路看出，因為象牙要經過一段時間以後才會出現紋路，風化的技巧不可能用現在的技術做出，也因此從筆桿本身，就可判斷出這是清中時期的作品。這樣的作品，在學術研究上，其價值在象牙筆桿是屬於當時文人雅士所風行的產品。」，有本院勘驗筆錄在卷可稽，亦認系爭紫檀木提盒、象牙筆桿為古物；復衡諸是否屬文化資產保存法第三條所稱之可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值之「古物」，本難以明確界定判斷，胥憑各人之經驗、涵養及專業眼力，並參雜主觀之確信以為斷，百家看法，互有軒輊及齟齬，本難有放諸四海皆準之一套判斷準則，是本案紫檀木提盒（鑲象牙）及象牙筆桿（含套管）是否非屬文化資產保存法第三條所稱之「古物」即堪置疑；況且，野生動物保育法之立法目的於第一條規定：「為保育野生動物，維護物種多樣性，與自然生態之平衡，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」，而由國立歷史博物館之評鑑及鑑定人林武川、甲○○所為之鑑定結果，足認該紫檀木提盒（鑲象牙）及象牙筆桿（含套管）均屬野生動物保育法公布施行前年代久遠之物，就該公開陳列、待售之行為以觀，尚非嚴重違反野生動物保育法之立法目的，則就其是否屬「古物」之範圍自不宜嚴苛認定，以符合立法目的。
㈢、又行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條亦有明定。縱認該紫檀木提盒（鑲象牙）及象牙筆桿（含套管）非屬文化資產保存法第三條所稱之「古物」，惟野生動物保育法第四十條第一項第二款之罪並無處罰過失行為之特別規定，故該罪名應以故意犯為限，而由該紫檀木提盒（鑲象牙）及象牙筆桿（含套管）之年代久遠及造型、用料以觀，被告所辯伊主觀上認定係屬「古物」而非屬野生動物保育法所規範等語尚非無據，尚難遽認被告有故意違反野生動物保育法之主觀犯意存在，則核與野生動物保育法第四十條第一項第二款之罪之構成要件亦屬不符。
五、綜上，公訴人認被告涉犯前揭罪行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，即不得遽為不利被告之認定；此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有被訴之前開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，原審基此為被告無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴猶執詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 楊 貴 雄
法 官 黃 聰 明法 官 陳 榮 和右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 淑 貞中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日