臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四六六八號
上 訴 人即自訴人 德寶國際電子有限公司代 表 人 丁○○自訴代理人 方雍仁 律師
郭士功 律師上 訴 人即 被 告 庚○○即辛○○選任辯護人 賴政 律師被 告 壬○○右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度自字第二九一號，中華民國九十二年九月十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○背信部分撤銷。
庚○○即辛○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴（庚○○被訴毀損部分及壬○○部分）駁回。
事 實
一、庚○○（原名辛○○）自民國八十五年九月二日起，任職於設址臺北縣新莊市五○○○區○○○路○○號德寶國際電子有限公司（下稱德寶公司），擔任美工部門主管，負責該公司各項海報設計、銷售及收取客戶貨款之業務，於同年月十三日簽訂具有僱傭性質之「德寶公司員工就職（業）契約書」（下稱就職契約書，舊約），約定至八十六年九月三十日期滿，庚○○並自八十六年一月間起提供其於郵政儲金匯業局五工郵局開設之第00000000號郵政劃撥儲金帳戶（下稱庚○○劃撥帳戶）供德寶公司收取貨款之用，其間雙方復於約定僱傭期間屆滿前之八十六年九月一日另行簽訂「德寶─美工事業部合約書（下稱美工合約書，新約）」，約定彼此間之權利義務，由僱佣之關係改變為合夥關係，由庚○○處理或執行海報設計、銷售及收取貨款業務，契約期間為二年，庚○○於合約期間應基於誠信原則，不得私接案件，該合夥事業仍直接使用庚○○上開郵局之帳戶，作為銷售海報收款之用。詎庚○○係本於合夥人之授權為合夥團體及合夥人即德寶公司處理事務之人，明知於合約期間不得私接案件，且自八十七年十月七日起，德寶公司已停止使用前開劃撥帳戶作為收取銷售海報貨款之用，不得再要求客戶將訂購海報之貨款匯入該帳戶內，應改匯入德寶公司之帳戶內或以其他方式交付德寶公司取得，惟其竟基於意圖為自己不法利益之犯意，自八十七年十月間起私接自己客戶案件，並自八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止（德寶公司誤認客戶劃撥款項之時間為自八十七年十月七日起至八十八年四月三十日止），接續多次於送交銷售之海報給德寶公司客戶時，自行或部分指示不知情之受僱人壬○○一併填載如附件所示之「郵政劃撥儲金存款單（下稱癸○○）」共一百四十八張送交客戶，供客戶至郵局劃撥應支付之貨款至庚○○劃撥帳戶內，致其於該段期間內負責銷售海報之貨款均由其取得（以上每筆劃撥交付貨款之日期、客戶名稱或姓名、貨款金額，均詳如附件癸○○所示），事後亦拒交德寶公司會計單位列帳，以非侵占方法違背任務，足生損害於德寶公司本應取得銷售海報貨款之營業利益。
二、案經德寶公司代表人丁○○提起自訴。理 由
壹、被告庚○○有罪（含不另為無罪諭知）部分：
一、上訴人即被告庚○○之供述暨辯解：訊據上訴人即被告庚○○固坦承於右揭時間任職於自訴人德寶公司，擔任美工部門主管，負責該公司各項海報設計、銷售及收取客戶貨款之業務，並將庚○○劃撥帳戶提供自訴人德寶公司收取貨款之用，其間雙方復簽訂美工合約書，約定彼此間之權利義務關係，及自八十七年十月七日起，自訴人德寶公司已停止使用庚○○劃撥帳戶作為收取銷售海報貨款之用，仍自八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止，多次於送交銷售之海報給公司客戶時，一併填載如附件所示之癸○○供客戶匯款之用，事後亦未將客戶所匯款項交付自訴人德寶公司等情，惟矢口否認有何背信之犯行，並辯稱：伊與自訴人簽訂美工合約書後，依約定雙方必須每季結算一次所得利潤，並依四比六之比例分配盈餘，惟自訴人德寶公司在八十七年十月七日前均未履行，公司獲得相當利潤後並未依約分配盈餘給伊，伊為行使分配利潤之權利，乃自八十七年（八十九年）十月九日起至八十八年四月二十七日，仍填寫如附件所示之癸○○交付公司客戶，使客戶繼續將貨款匯入庚○○劃撥帳戶內，而不再將負責銷售海報所得貨款交付自訴人德寶公司，此本係基於行使契約權利而為之抵銷行為，主觀上並無不法利益之意圖；且庚○○劃撥帳戶自八十七年十月七日起停止供自訴人德寶公司使用後，如附件癸○○所示之客戶原為其任職前之客戶，部分客戶在伊任職自訴人德寶公司期間，亦是伊自己客戶，是該等客戶匯入帳戶內之款項應由伊取得，至少有部分款項亦屬伊所有，伊要客戶繼續將貨款匯入庚○○劃撥帳戶內，乃屬當然，自無違背任務之可言云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告庚○○（及壬○○）與自訴人德寶公司間（有關各項海報設計、銷售及收取貨款業務）之法律關係：
１、被告庚○○與自訴人德寶公司所簽訂合約及當事人：⑴自訴人「德寶國際電子有限公司」係於八十五年八月六日核准設立，有該公司
營利事業登記證影本在卷可憑，被告自八十五年九月間起至八十八年四月三十日止，任職於自訴人德寶公司，擔任美工部門主管，負責該公司各項海報設計、銷售及收取貨款之業務，先於八十五年九月十三日由被告辛○○（即庚○○）與德寶國際電子有限公司簽訂「德寶公司員工就職業契約書」（約定必須滿一年以上，八十五年十月一日至八十六年九月三十日止），其間復於八十六年九月一日由「德寶總部代表人」己○○與「美工事業部代表人」辛○○（即庚○○）簽訂「德寶美工事業部合約書」之事實，除據被告供承在卷外，並經自訴人德寶公司代理人郭士功、己○○指訴綦詳，且有被告上班打卡表三十二張、被告與自訴人德寶公司簽訂之德寶公司員工就職業契約書（下稱就職契約書）、德寶美工事業部合約書（下稱美工合約書）各一件在卷足憑，且就職業契約書有自訴人「德寶國際電子有限公司」用印，八十六年九月一日續簽「德寶─美工事業部合約書」，亦有「德寶國際電子有限公司用印」及「代表人己○○」用印，亦見無論就職契約書或美工合約書，簽訂合約當事人均為被告與自訴人德寶公司無疑。
⑵雖被告辛○○之履歷表標題及員工保證書內載有「德寶企業社」字樣，亦由「
德寶企業社」名義辦理勞工保險，有該人事、勞工保險資料可按，上開履歷表並無「德寶企業社」簽署，而員工保證書及辦理勞工保險以「德寶企業社」名義為對象或辦理，固非所宜，惟簽訂上開美工工作合約之當事人既均為被告與自訴人德寶公司，被告上班打卡載明「美工部」、「美工部經理」，且由自訴人給付被告薪資，有上班打卡紀錄影本、薪資匯款單影本足憑，足見被告履行契約之對象為自訴人德寶公司，非「德寶企業社」，前開履歷表、員工保證書及勞工保險並不影響自訴人與被告間存在之實質契約關係，自訴人主張被告等涉有侵占、背信、違反著作權及毀損罪嫌，損害其權益，為實際受有損害之人，自得提起自訴，被告庚○○辯護人以本件實際雇用被告者，應係「德寶電子企業社」，而非自訴人，縱使被告果有背信犯行，其實際受有損害之人，應為「德寶電子企業社」，而非自訴人，自訴人於本案依法既非犯罪之被害人，依法自然不得提起本件自訴云云，並無可採。
２、雙方法律關係之判定：⑴觀該八十五年九月十三日所簽就職契約書（下稱「舊合約」）所載「德寶公司
美工部因業務需求特聘請辛○○先生擔任為美工部門之主管職務。邱先生之起薪為三萬元．．．」，並約定必須工作滿一年以上，八十五年十月一日至八十六年九月三十日止，必需遵守公司之人事規章等內容，且有自訴人「德寶國際電子有限公司」用印，足見簽訂就職契約書期間，被告係受自訴人德寶公司僱佣擔任美工部門主管，雙方應屬「僱傭關係」，此為自訴人及被告所不爭。惟自八十六年九月一日由「德寶總部代表人」己○○與「美工事業部代表人」辛○○（即庚○○）簽訂「德寶美工事業部合約書」（下稱「新合約」）時起，雙方究為「僱傭關係」抑或「合夥關係」？自待深究。
⑵簽訂美工合約書以後雙方已由僱佣之關係改變為「合夥關係」之認定：
由以下各點及「新合約」中雙方約定之以下條款，可證雙方自八十六年九月一日簽訂美工合約書以後，已由僱佣之關係改變為「合夥關係」，係以成立合夥之方式，繼續雙方之合作關係：①被告八十五年十月一日開始受僱於自訴人公司，而雙方原先所訂之就職契約書期限係至八十六年九月三十日始行屆滿，如自訴人欲繼續雙方原先之僱佣關係，逕可等到就職契約書期限屆滿時，再與被告續約，何須急於就職契約書尚有一個月之期限時，即邀被告另行簽立美工合約書？且依據「舊合約」，被告八十五年十月一日開始任職，起新為三萬元，至三個月正式錄用之八十六年一月一日，薪資調為三萬五千元，如德寶公司還要繼續以僱佣關係雇用被告，大可以原先之薪資水準，繼續雇用被告即可，何須另行支付較高之五萬元代價給被告？而且縱使德寶公司有意調高被告之薪資，則德寶公司大可直接由每月給付被告之薪資調整即可，何須大費周章，特別再與被告正式簽立合約？足見八十六年八月底，雙方即已合意將雙方原先依「舊合約」成立之僱佣關係，變更為「新合約」所載之合夥關係，雙方原有之「僱佣關係」，業已被「新合約」之「合夥關係」所取代。②查「新合約」第二條ａ項載明被告之報酬，並特別註明「德寶負擔，但承作德寶稿件不得再計費」。由此項特別註明之文字，可以得知雙方簽訂「新合約」時，係在德寶公司之外，由雙方以合夥方式，另行成立「海報世界」，進行電動玩具海報之製作印刷及銷售。否則倘如原判決所認定，被告係受僱於自訴人公司，則德寶公司本即應該支付被告薪資，只須以雇主之語氣註明「德寶支付」即可，何須另外特別以雙方對等之語氣註明「德寶負擔」？再者，被告若如為德寶公司之受僱人，則被告為德寶公司承作稿件，本來就不得向德寶公司要求薪資以外之任何代價，自訴人何須特別在「新合約」內註明「承作德寶稿件不得再行計費」？由此可證雙方簽訂「新合約」，係獨立於德寶公司之外，以合夥方式，利用「海報世界」名義對外進行合作，但因德寶公司出資較多，才會特別約定該合夥承作德寶稿件時，不得再行計費。③另查「新合約」第二條ｂ項復又記載「美工助理一人$25,000（兼外務、業務 ），成立之初，德寶支援六個月該助理薪資費用；計算方式如下：外包案件淨利低於25,000時，由德寶補助其差額，以六個月為限。」云云。可見「新合約」成立後，雇用之美工助理，其薪資雙方同意並非由德寶公司直接支付，而係應由新成立之合夥支付，而在新成立之合夥外包案件淨利低於二萬五千元時，由德寶「支援」、「補助」其差額，且德寶公司更特別註明德寶公司之支援及補助「以六個月為期限」，則合夥成立六個月後，該美工助理之薪資，依約即應由該合夥自行負擔，德寶公司不再支付。由以上雙方對美工助理薪資之約定，顯可證明雙方簽訂「新合約」，成立的是一個新的「合夥關係」，並非「僱佣關係」。④「新合約」第三條載明：「ａ耗材（紙張、墨水）：當美工部門營業額超過八萬元以上時，由德寶與美工部平均分攤。ｂ其他：如美工廣告、徵人啟事：：等等，依所佔比例負擔之。」，尤可證明被告非德寶公司之員工，否則被告係自訴人公司之受僱人，則受僱人為自訴人公司製作海報，各項耗材及業務推廣所需美工廣告或徵人啟事等費用，當然應由雇主全數負擔，焉有可能在營業額未達八萬元時，身為受僱人之被告還需自行負擔耗材費用？且營業額超過八萬元以上身為雇主之德寶公司還僅須與被告平均分攤耗材費用？如被告為德寶公司之受僱人，則德寶公司刊登美工廣告或徵人啟事，其費用竟約定與身為受僱人「依比例負擔」之理！⑤雙方簽訂之「新合約」第五條明文規定雙方利潤分配之方式，載明計算淨利之公式，更明訂「利潤分配採德寶與美工部採6:4分配」，更可證明自訴人與被告雙方，係以「合夥」之方式，進行合作。否則如被告係自訴人之受僱人，則自訴人僅須按月給付薪資即可，何須還要跟被告約定利潤計算之方式及利潤分配之比例？也不可能如系爭「新合約」所載，每季分配利潤一次，況且證人子○○於原審具結後就辯護人詰問「彙算的是德寶的帳還是海報世界。」時證稱：「是庚○○所主管的美工部門，對外名稱叫『海報世界』。」（見原審八十九年八月四日庭訊筆錄第六頁，），益證自訴人所謂的「海報世界」，實際上係獨立於自訴人公司之組織，且「海報世界」確係雙方依據「新合約」所成立合夥之對外名稱。⑥再由被告於原審提出由自訴人出資參展，並承租場地，而由主辦單位印發之「一九九八年台灣電子遊戲機國際產業展展商名錄」所載，「POP海報世界」之負責人係由被告出名擔任，有卷附「一九九八年台灣電子遊戲機國際產業展展商名錄」封面及第九六頁影本一份可據，尤足證明雙方確係以合夥之法律關係合作。且由自訴人自行承認並未自行開立帳戶，而直接借用被告郵局之帳戶，作為銷售海報收款之用，更可證明自訴人與被告間，確實存有合夥之法律關係，並委由被告處理合夥業務，至明。辯護意旨認係被告庚○○與自訴人間之關係，已由僱佣之關係改變為隱名合夥之關係云云，惟按隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人，而觀本件雙方於八十六年九月一日所另行簽訂新的合約書第一條「硬體設備：由德寶添購一套設備電腦及印表機約１５萬元，編制財產清單一份作為本合約附件」，顯未將其財產權移屬於被告庚○○，被告庚○○僅係受德寶公司委任處理合夥業務，並非隱名合夥之出名營業人，上開所辯，尚無足採。
（二）被告於簽訂美工合約書後任職期間處理或執行海報設計、銷售及收取貨款業務，應認係本於合夥人之授權為（合夥團體及）合夥人即自訴人德寶公司處理事務，得為背信罪之犯罪主體：
１、按刑法第三百四十二條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第六百八十條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪（最高法院著有90年台上字第6082號判決參照）；又按對於犯罪得提起自訴者，以因犯罪而直接被害之本人為限，被害人之親屬並無提起自訴之權，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明文，最高法院二十七年上字第二○五五號著有判例足資參照。：：實際參與合夥經營ＫＴＶ者，為楊東漢並非自訴人。楊東漢之投資款縱令由自訴人提出，要係自訴人與楊東漢之內部關係，不影響楊東漢為合夥人之地位。是被告經營ＫＴＶ期間，倘對合夥之財產有所侵害，其直接被害人為各合夥人，自訴人既非合夥人，當非直接被害人，揆諸首開說明，即不得對本件被告提起自訴（83年台上字第2663號判決參照）。
２、本件依雙方所簽訂美工合約書約定，被告與自訴人德寶公司之關係並非「僱傭關係」，而係「合夥關係」，德寶公司為合夥人，已如前述，被告庚○○係依美工合約書（合夥契約）基於合夥人即自訴人德寶公司之授權，而有處理或執行合夥事務之權限，此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇，受任處理合夥事務之被告，圖自己不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為（詳下述），致生損害於該合夥之財產或其他利益者，揆諸前揭意旨，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自得為背信罪之犯罪主體。
３、本件合夥人即德寶公司為直接被害人，自得提起自訴。被告庚○○上訴及辯護意旨以自訴人所提員工履歷表及員工保證書等資料觀之，被告當初應徵就職及其後雇用被告發給薪資者，是「德寶電子企業社」，並非自訴人（德寶國際電子有限公司），因此，實際雇用被告者，應係「德寶電子企業社」，而非自訴人，則縱使被告果有原判決所指之背信犯行，其實際受有損害之人，應為「德寶電子企業社」，而非自訴人，準此，自訴人於本案依法既非犯罪之被害人，依法自然不得提起本件自訴云云，要無可採。
（三）被告庚○○背信之態樣及致生損害於本人財產之結果認定：
１、違反不得私自承接案件之禁止規定：依美工合約書第八條約定，被告不得私自承接案件，應為被告庚○○所明知，被告庚○○於原審自承其劃撥帳戶自八十七年十月七日起停止供自訴人德寶公司使用後，如附件癸○○所示之客戶，原為其任職前之客戶，部分客戶在伊任職自訴人德寶公司期間，亦是伊自己客戶，是該等客戶匯入帳戶內之款項應由伊取得，至少有部分款項亦屬伊所有，伊要客戶繼續將貨款匯入庚○○劃撥帳戶內，乃屬當然等語，參諸附件所示之「郵政劃撥儲金存款單」日期係在八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止之期間，均在八十八年四月三十日正式離職前之美工合約書（合夥契約）有效期內，足見被告庚○○確有於「合夥關係」有效期間私自承接案件之情事，違反美工合約書第八條所定不得私自承接案件之禁止規定，極為明顯。被告於八十七年十月九日至八十八年四月二十七日任職期間，所負責銷售海報之業務，應認為係本於為合夥德寶美工事業部及自訴人德寶公司處理事務所為，難謂如附件癸○○所示之客戶係被告個人銷售海報之客戶，該等客戶匯入庚○○劃撥帳戶內之貨款即不應歸被告所有，是被告所辯上開期間內之客戶匯入貨項應由伊取得，至少有部分款項亦屬伊所有，伊要客戶繼續將貨款匯入庚○○劃撥帳戶內之行為，無違背任務可言乙節，亦非可信，否則雙方將無從結算，進而無法釐清彼此間之權利義務關係。
２、被告庚○○於「合夥關係」有效期間私自使用個人劃撥帳戶對外向客人收取海報貨款拒交德寶公司會計單位列帳：
⑴以非侵占方法違背任務，損害本人之利益，應成立背信罪：
按侵占係特殊之背信行為，而背信則為一般的違背任務之犯罪，故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益，則應成立背信罪（最高法院81年台上字第6310號判決參照）。查被告自八十六年一月間起提供庚○○郵局劃撥帳戶 (帳號：00000000號 )供自訴人德寶公司及德寶美工事業部收取銷售海報貨款之用，且自簽訂德寶美工事業部合約後，依該合約第四條帳務處理ａ項規定「帳款回收：一律繳交德寶會計單位列帳」，收取之貨款，被告應交付自訴人德寶公司會計單位列帳，而直至八十七年十月七日止，被告不再提供此帳戶供自訴人德寶公司收取客戶之貨款等事實，亦據被告供承不諱，並經證人丙○○證述在卷（見原審卷第一宗第六十一頁、第二宗第二０五頁、第四十二頁、第四十三頁）。被告庚○○於原審亦自認「八十七年十月七日公司未再使用我的帳戶‧‧‧」(見原審卷第四十二頁)，是被告自係知悉自八十七年十月七日起，已停止使用此劃撥帳戶作為德寶美工事業部收取銷售海報貨款之用，則其簽訂德寶美工事業部合約有效期間負責銷售海報所得之貨款，應不可再要求客戶匯入該帳戶內，應通知改匯入自訴人德寶公司會計單位之帳戶或以其他方式交付自訴人德寶公司會計單位列帳，惟被告竟於八十七年十月九日至八十八年四月二十七日止任職公司期間，於送交銷售之海報給德寶美工事業部客戶時，一併填載如附件所示之癸○○共一百四十八張送交客戶，供客戶至郵局劃撥應支付之貨款至庚○○劃撥帳戶內，此有向郵政儲金匯業局調閱被告於五工支局第00000000號帳戶自八十七年十月七日起至八十八年四月三十日止之「郵政劃撥儲金存款單」金額計新台幣陸拾玖萬貳仟柒佰伍拾元，共計如附件所示一百四十八筆附卷可稽，又中華郵政股份有限公司九十二年四月十一日回函（儲字第0920702389號）所檢附之「郵政劃撥存款單」，為被告庚○○自行書寫及指示壬○○書寫筆跡（見一審卷第二百零四頁），私自指示客戶匯款入己，為被告庚○○所供認，足見被告之行為顯然違背任務，損害本人之利益，已合於背信罪所定「違背任務」之要件。
⑵不成立侵占罪：
按刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為構成要件，至背信罪，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。兩者基本事實並不相同（最高法院84年台非字第 161號判決參照）。查被告庚○○於擔任自訴人美工部門主管期間（八十五年九月二日受僱至八十八年四月三十日離職），自八十六年一月間起即提供被告庚○○之郵局帳戶 (帳號000000
00 )對外向客人收取貨海報款後再繳交自訴人德寶公司，雖被告庚○○違背任務，自八十七年十月七日仍再使用該帳戶向客人收取貨海報款，拒繳公司，惟此乃民事上自訴人得否請求繳交之問題，難謂被告庚○○擅自處分因業務上所持有之物而以侵占罪責相繩。自訴人認被告係犯侵占罪，尚非的論。
３、被告有致生損害於本人財產之主觀上不法意圖及結果：⑴查被告庚○○至八十八年四月三十日離職前，即在簽訂「德寶美工事業部合約
書」，成立「合夥關係」有效期間，明知依美工合約書第八條約定，不得私自承接案件，並明知自八十七年十月七日起不得再使用被告庚○○之郵局帳戶（帳號00000000）對外向客人收取海報貨款，僅得繼續接受客戶海報之訂製，並應於委託郵局寄交海報時，應忠誠於「郵政劃撥儲金存款單」填寫自訴人或會計單位之帳戶，以便客戶將貨款匯入德寶公司會計單位列帳，竟違反競業禁止規定，自民國八十七年十月七日起至離職時，（私接海報訂製案件）於寄交貨物時均填寫戶名為「辛○○」 (即被告庚○○)，帳號為「 00000000」之被告庚○○ (即辛○○) 帳戶，總計款項新台幣六十九萬三千六佰五十五元，視為己有，拒交德寶公司會計單位列帳，作為利潤分配計算依據，被告主觀上顯具有將該段期間內全部營業所得供己使用之不法利益意圖，自足以生損害於自訴人德寶公司本應取得銷售海報貨款之營業利益，至堪灼然。⑵被告雖辯稱伊與自訴人簽訂美工合約書後，依約定雙方必須每季結算一次所得
利潤，並依四比六之比例分配盈餘，惟自訴人德寶公司在八十七年十月七日前均未履行，公司獲得相當利潤後並未依約分配盈餘給伊，伊為行使分配利潤之權利，仍使客戶繼續將貨款匯入庚○○劃撥帳戶內，而不再將負責銷售海報所得貨款交付自訴人德寶公司，此本係基於行使契約權利而為之抵銷行為，主觀上並無不法利益之意圖云云。然自訴人德寶公司代理人郭土功、己○○均指稱雙方簽訂美工合約書後，曾就營業所得依約彙算過，因未有盈餘，始未分配利潤給被告等情，此指訴情節核與證人子○○於原審調查時證述之情節相符（見原審卷第二宗第二０七頁、第二０八頁），是被告所辯雙方未就盈業所得結算乙節，誠屬可疑﹖且按美工合約書第五條既約定必需結算營業所得，扣除三十萬元週轉金後，如有盈餘，被告始得分配利潤，若雙方始終未經結算程序，難以確定被告是否具有盈餘分配請求權，是縱被告所辯雙方未結算盈餘屬實，其仍不得片面認定具有盈餘分配請求權。況且，依約美工部門營業所得需扣除薪資、其他費用及三十萬元週轉金後，如有盈餘，被告亦僅得分配盈餘中之四成，非可取得全部營業所得，惟被告竟於八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止之期間內，將自訴人德寶公司美工部門如附件癸○○所示營業所得全部留存於庚○○劃撥帳戶內，迄未交付自訴人德寶公司，主觀上顯具有將該段期間內全部營業所得供己使用之不法利益意圖，自足以生損害於自訴人德寶公司本應取得銷售海報貨款之營業利益，是被告所辯為行使權利而為抵銷行為，主觀上並無不法利益之意圖乙節，非可採信。
（五）綜合上述，被告上開辯解，純係飾卸諉責之詞，洵無足採。罪證明確，被告背信犯行堪以認定。
三、論罪：查被告庚○○利用其與德寶公司「合夥關係」有效期間，任職德寶美工部門主管，違反不得私自承接案件之禁止規定，私自使用個人劃撥帳戶對外向客人收取海報貨款拒交德寶公司會計單位列帳，以非侵占方法違背任務，足以生損害於自訴人德寶公司本應取得銷售海報貨款之營業利益，核其所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，雖自訴人德寶公司認被告所為係犯刑法三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，然被告填載如附件所示癸○○使客戶匯款至其帳戶時，本即有直接取得貨款之意，並非先代自訴人德寶公司持有之，所為與侵占罪須以「持有他人之物」之要件有間，自不能論以業務侵占罪嫌。至於自八十七年十月間起私接自己客戶案件，並自八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止，於送交銷售之海報給德寶公司客戶時，一併填載如附件所示之癸○○共一百四十八張間內負責銷售海報之貨款均由其取得，事後亦拒交德寶公司會計單位列帳，足生損害於德寶公司本應取得銷售海報貨款之營業利益，乃基於一個背信行為於同時同地或密切接近之時地所為之接續舉動，屬接續犯，而為包括之一罪。又被告自八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止，於送交銷售之海報給德寶公司客戶時，一併填載如附件所示之癸○○共一百四十八張送交客戶，供客戶至郵局劃撥應支付貨款至庚○○劃撥帳戶內，原審僅列一百四十六張，惟超出部分即附件所示編號20、78二張與自訴部分具接續犯包括之一罪關係，自得併予審究。
四、撤銷改判及理由：原審就被告庚○○背信部分予以論罪科刑，固非無見，惟：（一）被告與自訴人德寶公司於八十六年九月一日續簽「德寶─美工事業部合約書」，核其性質屬「合夥」關係，非僱佣之關係，原審未查，僅以雙方間之契約並未載明為「合夥」關係，反而明確約定「德寶公司美工部因業務需求特聘請辛○○先生擔任為美工部門之主管職務。邱先生之起薪為三萬元．．．」，已足認雙方間存有僱傭關係云云，顯有未洽。（二）依美工合約書第八條約定，被告不得私自承接案件，被告違反不得私自承接案件之禁止規定，進而私自使用個人劃撥帳戶對外向客人收取海報貨款拒交德寶公司會計單位列帳，違背任務，足以生損害於自訴人德寶公司之營業利益，亦為背信行為，原審未加審認，亦有未合。（三）被告自八十七年十月間起私接自己客戶案件，並自八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止，於送交銷售之海報給德寶公司客戶時，一併填載如附件所示之癸○○共一百四十八張送交客戶，供客戶至郵局劃撥應支付之貨款至庚○○劃撥帳戶內，致其於該段期間內負責銷售海報之貨款均由其取得，事後亦拒交德寶公司會計單位列帳，足生損害於德寶公司本應取得銷售海報貨款之營業利益，乃基於一個背信行為於同時同地或密切接近之時地所為之接續舉動，屬接續犯，而為包括之一罪。原審認被告係先後多次背信之犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，適用法則，顯有違誤。（四）被告自八十七年十月九日起至八十八年四月二十七日止，於送交銷售之海報給德寶公司客戶時，一併填載如附件所示之癸○○共一百四十八張送交客戶，供客戶至郵局劃撥應支付貨款至庚○○劃撥帳戶內，原審僅列一百四十六張，漏列附件所示編號20、78二張，事實認定，亦有違誤，被告庚○○就此部分否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應將此部分撤銷改判。
五、科刑及其審酌事項：爰審酌被告庚○○之品行、智識程度、犯罪之手段、目的、任職自訴人德寶公司從事業務，不知遵守合約規定，忠誠履行設計海報、銷售海報及收取客戶貨款之任務，而為違背任務之行為所造成之損害程度，以及被告庚○○犯罪後之態度、雖進行和解、調解，惟尚未達成民事和解，又被告有罪部分並不成立連續犯，並無依刑法第五十六條規定加重其刑之適用等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月四日經立法院修正通過，於同年一月十日經總統公布，同年0月00日生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，依刑法第二條第一項規定比較新舊法律，適用新法對被告較為有利，自應依修正後刑法第四十一條第一項規定對被告諭知易科罰金之折算標準。辯護意旨以被告因智慮不足不諳法律，而誤觸法網，有刑法第五十九條所訂犯罪之情狀可憫恕之情形，依法仍應酌量減輕其刑云云，惟被告庚○○行為時已三十餘歲，從事設計、銷售海報工作多年，難謂有智慮不足之情事，且本案犯行並無可憫恕之情狀而有刑法第五十九條之適用，所辯並無足採。至於被告之父年事已高，無法自謀生計，又身罹尿毒症，需要長期規則洗腎，尤須他人長期耐心看護，且被告妻弱子幼，固有診斷證明書、惟尚未達成民事和解，且被告私自使用個人劃撥帳戶對外向客人收取海報貨款拒交德寶公司會計單位列帳，以非侵占方法違背任務之期間長達半年以上，犯後迄今尚未達成民事和解，本院認不宜宣告緩刑，併予敘明。
六、不另為無罪之諭知（被告庚○○自訴背信及違反著作權法部分）：
（一）自訴意旨：自訴意旨另以：自訴人德寶公司僱佣被告庚○○從事海報設計等業務，依行為時著作權法相關規定，被告於任職期間所設計之海報圖檔，屬美術著作，其著作財產權歸自訴人德寶公司享有，自訴人德寶公司並以甲00000000目錄對外宣傳銷售，詎被告竟於離職前意圖為自己不法之利益，預謀另行開設「ＰＯＰ海報館」銷售海報，違背任務而剽竊自訴人德寶公司享有著作財產權之海報圖檔，於八十八年四月三十日離職後，立即成立「ＰＯＰ海報館」，並擅自以重製之方法，製作與自訴人德寶公司發行之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」相同之「一九九九ＰＯＰ海報館賺錢秘笈２」目錄及相同於自訴人德寶公司發行之「牛老爹甜不辣」海報，對外銷售，而足生損害於自訴人德寶公司之利益及著作財產權，因認被告庚○○另涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信及行為時著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權二罪嫌云云。
（二）自訴論據及被告庚○○之供述暨辯解：本件自訴人德寶公司認被告成立上開背信及違反著作權法二罪嫌，無非係以提出其發行之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」目錄（見自證三）、「牛老爹甜不辣」海報照片（見自證六）及被告發行之「一九九九ＰＯＰ海報館賺錢秘笈２」目錄（見自證四）、「牛老爹甜不辣」海報照片（見自證五）等為其主要論據。訊據被告庚○○則矢口否認有此部分背信及違反著作權法之犯行，並辯稱：自訴人德寶公司提出之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」目錄、「牛老爹甜不辣」海報，其本身無原創性，不屬著作權法所稱之著作，不受著作權法之保護，且自訴人德寶公司並未舉證證明其為上開目錄及海報之著作權人，另被告離職時自訴人德寶公司實際負責人己○○曾同意被告庚○○可以帶走一份電腦資料（包括所有海報圖檔），顯見自訴人德寶公司已同意被告庚○○得重製上開目錄及海報，參諸自訴人德寶公司提出之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」目錄及「牛老爹甜不辣」海報，乃被告庚○○先前成立「潤采仍加以重製銷售，亦不構成上開背信及違反著作權法等罪等語。
（二）本院之判斷：
１、自訴人主張之著作權標的：自訴人德寶公司主張該公司發行之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」目錄之編輯著作（見自證三）、「牛老爹甜不辣」海報之美術著作（見自證六）為其享有著作權之著作，而被告發行之「一九九九ＰＯＰ海報館賺錢秘笈２」目錄（見自證四）、「牛老爹甜不辣」海報照片（見自證五）完全抄襲自訴人上開著作物，有自訴人提出之自訴人發行之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」目錄、「牛老爹甜不辣」海報照片暨被告發行之「一九九九ＰＯＰ海報館賺錢秘笈２」目錄、「牛老爹甜不辣」海報照片為憑。
２、自訴人之著作物為公共財？被告庚○○雖認自訴人之著作物為公共財，並援引最高法院八十一年台上字第三O六三號判決為證。然揆諸被告庚○○所援引之判決，一係就「 二人於相同地點、角度所拍攝之同風景照」，另一則為「美術著作中之龍鳳圖中之〝鳳〞圖，縱有近似，但乃抄襲民俗圖樣之結果」，與本案被告完全抄襲自訴人著作物之情況截然不同，並不適用於本案；尤以本件之海報均依客戶指定之需求所製作，並非制式之圖案，且需由創作者利用電腦為輔助工具，而為構思、組合，其內容或由被告指定或由自訴人美工部門專人繪製，就所繪製之海報內容確實具有原創性，並非被告所謂之公共財，尤以自訴人著作物並無固定之圖檔、圖樣，客戶所需之海報內容亦不相同，就其圖樣、色彩、字體等係由自訴人美工部門人員所繪製，並非被告庚○○所謂之公共財，所辯顯不足採。
３、被告庚○○販售之海報目錄與自訴人主張著作物之比較：被告於八十八年四月間離職後成立「POP 海報館」（地段：板橋市○○路○段○○○號三樓）以「POP 海報館賺錢祕笈」之目錄對外銷售販售，將被告「19
99 POP 海報館」目錄與自訴人主張之「一九九八年POP海報世界賺錢、「1998POP海報世界」、「1999POP海報世界」祕笈」之目錄比對：⑴被告之海報目錄，不僅完全抄襲自訴人之著作物，暨連目錄名稱乙○○○○○亦一字未改，又自訴人主張著作物上原有之錯別字「下列資列」、「回饋回動」更係一字不改，照單全收，另目錄第二頁左側之「便宜的電腦海報唯有海報館專業、快速、哦 ~遜！您還在用手寫的海報嗎？」，均全部沿用，且被告以「海報館」名義製作之目錄之圖樣中尚留有自訴人「 POP海報世界」字樣，錯字位置及內容亦均相同。⑵比對自訴人與被告所有之目錄圖樣，二者海報圖樣及內容完全相同。⑶被告販賣之「正宗蚵仔煎」 (編號：88276號)及「牛老爹甜不辣」 (編號：88280號)海報，完全與自訴人所有刊載於「1998 POP海報世界」完全相同。
⑷自訴人提出之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」第七頁最下一行編號87063「魔術明星」、第十四頁最上一行編號87138「武林秘笈」目錄，分別與被告提出之被證六第一行右邊第二圖、被證七之目錄相同，足證被告庚○○販售之海報目錄與自訴人主張著作物確有相同或雷同情事。
４、被告有無侵害自訴人著作權認定？⑴被告直接援用或改作原存於美工圖檔之海報著作部分：
①直接援用原存於美工圖檔之海報著作─因授權利用而移轉著作財產權與著作財產權之轉讓：
我著作權法並未如美國著作權法第一百零一條（即101 Definiti-ons )所規定，將著作財產權人所為授權他人利用之行為，嚴格區分為專屬授權亦稱排他授權（exclusive license）及非專屬授權亦稱非排他授權（nonexclusi-
ve license），亦未明文規定著作權人於授權他人利用其著作後，其著作財產權即移轉於被授權人。雖我著作權法第七十五條第一款著有規定，著作財產權之專屬授權非經登記，不得對抗第三人，惟此僅係就專屬授權經登記者具有對抗第三人之效力而為規定（按依立法院公報所載，本條款之立法理由係指類似雙重買賣之情形），至於就著作財產權之授權利用是否發生在授權範圍內移轉著作財產權於被授權人之法律上效果，法文仍付諸闕如，是依我著作權法規定，如認一經專屬授權即發生著作財產權人之著作財產權已經移轉於享有專屬授權之人，尚嫌無據。依美國著作權法第一百零一條（即 101Definiti-ons )規定，Ａ、如著作財產權人將其著作財產權授權他人利用屬於專屬授權時，不論該授權利用之時間或地域有無限制，著作財產權人之著作財產權均於授權利用之範圍內移轉（ transfer of copyright ownership）於被授權專屬利用之人，因此著作財產權人在該授權之範圍內，亦不得行使其著作財產權，惟上開所謂因授權利用而移轉著作財產權與著作財產權之轉讓仍有不同，在專屬授權之移轉情形，著作財產權人之著作財產權並不消滅，於授權利用之關係終止後，仍回復其未授權前之狀態，即回復其著作財產權，但著作財產權之轉讓，則原著作財產權人之著作財產權業已消滅而永久歸屬於受讓人，Ｂ、至於授權利用如係非屬專屬授權，則著作財產權人之著作財產權並不移轉於被授權利用之人。上開美國著作權法有關專屬授權及非專屬授權之規定，經與前揭我著作權法第三十七條第一項、第二項及同法第三十六條第一項規定相比較可知，我著作權法所為之授權利用，不問係屬專屬授權或非專屬授權利用，均純屬債權契約，僅為著作權之一種負擔，並不生移轉著作財產權於被授權人之法律效果，而僅取得利用權。依被告與自訴人德寶公司於八十五年九月十三日簽訂之「就職契約書」所載「德寶公司美工部因業務需求特聘請辛○○先生擔任為美工部門之主管職務，另因辛○○先生本人有一套自身常用之電腦美工設計繪圖設備，故一併購入，協議價格為整套壹拾伍萬元整。．．．。若於中途邱先生因故要離職，則必須將原價購回」內容，可知被告於任職自訴人德寶公司之前即從事電腦美工設計繪圖工作，且自訴人德寶公司聘請被告擔任美工部門主管時既以高達十五萬元價格購入被告自身常用之電腦設備，應認該電腦設備內存有由被告自行設計之相當數量美工圖檔，雖該圖檔確實內容為何，無從得知，然被告既受僱於自訴人德寶公司從事海報設計工作，則設計之海報本於先前電腦所存美工圖檔作為基礎而完成，甚至直接援用而成為自訴人德寶公司之產品，極有可能。參諸自訴人德寶公司提出之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」第七頁最下一行編號87063「魔術明星」、第十四頁最上一行編號87138「武林秘笈」目錄，分別與被告提出之被證六第一行右邊第二圖、被證七之目錄相同，而被證六、七所示目錄係以「丑○○○○○○」名義製作，其上電話號碼及傳真機號碼均為七碼（尚未於號碼之首加列二），對照自訴人德寶公司提出之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」上所載電話號碼為八碼（於號碼之首加列二），顯見被證六、七所示目錄先於該賺錢笈完成，益證被告所辯自訴人德寶公司提出之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」目錄，乃其先前成立「丑○○○○○○」時所自行設計製作者乙節，尚非無據。在此情況下，被告於受自訴人德寶公司僱佣期間雖因僱傭關係而無從利用該賺錢秘笈內之目錄供私人之用，然其既為原始著作權人，離職後自得本於著作權人地位加以重製，是縱被告重製之「一九九九ＰＯＰ海報館錢秘笈賺２」之目錄，與自訴人德寶公司發行之「一九九八ＰＯＰ海報世界賺錢秘笈」目錄相同，仍不得謂被告侵害其著作財產權。
②改作原存於美工圖檔之海報著作：
按所謂改作係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，著作權法第三條第一一款、第二十八條前段訂有明文。而被授權利用著作之人並未因授權利用而取得著作財產權人之著作財產權，已如前述，被告庚○○就原存於美工圖檔之海報著作，自有加以改作之權，難謂有侵害著作權可言。⑵除直接援用或改作原存於美工圖檔之海報著作外被告有無侵害自訴人著作權？
除直接援用或改作原存於美工圖檔之海報著作外，被告可能侵害自訴人著作權之態樣，無非：①僱傭期間應客戶需求另行設計製作（除直接援用或改作原存於美工圖檔之海報著作外）之海報著作，及②合夥期間應客戶需求另行設計製作（除直接援用或改作原存於美工圖檔之海報著作外）之海報著作。查自訴人主張被告侵害其「一九九八 POP海報世界賺錢秘笈」（自證三，下稱乙○○○○○）之著作權，自始無法證明其對該著作擁有著作權，另觀自訴人德寶公司提出之由被告重製之「牛老爹甜不辣」海報，固與自訴人德寶公司設計之「牛老爹甜不辣」海報內容相同，然二者製作完成順序何者為先﹖係僱傭期間或合夥期間應客戶需求另行設計製作（除直接援用或改作原存於美工圖檔之海報著作外）之海報著作，自訴人始終未能舉證證明，難謂自訴人德寶公司先僱用被告製作完成該海報，被告再以重製方法侵害其著作財產權。
⑶自訴人同意被告庚○○在離職時將一份海報著作電腦資料帶走？
自訴人於原審自行聲請傳訊之證人子○○於八十九年八月四日庭訊時，於原審訊問：「己○○當時有無同意被告庚○○可以在離職時把一份電腦資料帶走？」依法具結後明確證稱：「己○○有同意。」（見原審卷第二宗第二○九頁），核與被告庚○○八十九年三月廿四日自行提出之刑事答辯狀第五頁第一行所述︰「與李先生協議後我留下電腦資料並經公司同意由我帶走一份」之供述相互符合，應可信實。更與自訴人與被告庚○○原先所簽「德寶公司員工就職業契約書」第二條第二項所載：「若於中途邱先生因故要離職，則必須將原價購回（電腦美工設計繪圖設備）」之意旨相符，僅自訴人更進一步同意被告無償帶走一份電腦資料（當然包含全部圖檔、字型等）。準此，被告庚○○既係經過自訴人同意帶走一份包含全部圖檔字型等之電腦資料，且自訴人於同意被告帶走電腦資料時又未對該等資料之使用，作出任何限制，其意是否指自訴人同意被告於離職後可回復其未受僱佣前之狀態，被告可利用其於受僱及合夥期間內完成之各項海報，不無疑義，則被告使用、收益、處分各該電腦資料（當然包含重製），實難遽認構成違法。
５、綜上，尚乏明確證據證明被告有前揭違背任務之背信及違反著作權法之行為，自不得論以刑法第三百四十二條第一項之背信及行為時著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權二罪嫌。此外，本院復查無其他積極事證足認被告有此部分之犯行，上開自訴之犯罪事實即屬不能證明，惟此與被告前揭論罪科刑部分有犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。自訴人於本院審理中再行聲請傳喚證人子○○，待証事項為被告離職時己○○並未同意被告可以將電腦資料帶走之事實。惟自訴人於原審自行聲請傳訊之證人子○○業經在原審法院作證並經交互詰問，於八十九年八月四日原審法院訊問：「己○○當時有無同意被告庚○○可以在離職時把一份電腦資料帶走？」依法具結後明確證稱：「己○○有同意。」（見原審卷第二宗第二○九頁）（見本院九十三年二月六日審判筆錄），待證事項，業經明確，自訴人再行聲請傳喚，核無必要。
貳、被告庚○○無罪（毀損）、壬○○無罪（背信及著作權法）部分：
一、自訴意旨：自訴意旨另以：被告壬○○受自訴人德寶公司僱佣擔任被告庚○○之助理，係為自訴人德寶公司處理事務之人，意與被告庚○○基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，共犯如事實欄所載之連續背信及理由欄三所載之背信及違反著作權法等行為，因認被告壬○○亦涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信及行為時著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權二罪嫌云云。另被告庚○○、壬○○二人為降低自訴人德寶公司製作海報能力，並減緩對其新成立之「海報館」之競爭，竟共同基於犯意之聯絡，於二人在八十八年四月三十日、五月五日離職前，埋設病毒在被告庚○○操作之電腦內，嗣於同年五月六日自訴人德寶公司員工戊○○開機使用電腦時，其內所存之海報世界圖檔及客戶資料遭電腦病毒消除而不堪使用，足以生損害於自訴人德寶公司，因認被告二人另均涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌云云。
二、法律規定及判決先例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又自訴案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百四十三條準用第三百零一條第一項分別定有明文。
三、自訴論據及被告之供述暨辯解：本件自訴人指訴被告壬○○涉犯前揭背信及違反著作權法二罪嫌，無非係以其擔任被告庚○○之助理，對被告庚○○所為上開背信及違反著作權法之犯行應全部知情，且被告壬○○亦為被告庚○○填載如附件所示之癸○○送交客戶匯款至庚○○劃撥帳戶內等為其主要論據；另自訴人指訴被告二人涉犯前揭毀損罪嫌則係以聲請訊問證人子○○及戊○○作為主要論據。訊據被告壬○○堅決否認有何背信、違反著作權法及毀損等犯行，並辯稱：對被告庚○○所為行為均不知情，與伊無涉等語；被告庚○○亦矢口否認有何毀損之犯行，並辯稱：伊無埋設電腦病之能力，於離職前不可能在所使用之電腦內埋設病毒來毀損裡面之資料等語。
四、本院之判斷：
（一）被告庚○○係坦任自訴人德寶公司美工部門主管，負責該公司各項海報設計、銷售及收取客戶貨款之業務，雖自八十七年十月七日起停止自訴人德寶公司使用其劃撥帳戶供收取貨款之用，然被告庚○○自八十六年一月間起即同意自訴人德寶公司使用該帳戶，此種變更停止使用之情形，是否為被告壬○○所知悉，自訴人德寶公司就此並未提任何積極證據加以佐證，難謂被告壬○○主觀上知悉此變更使用帳戶之情形，是其縱於被告庚○○為事實欄所載之連續背信犯行前，代為填載如附件所示之癸○○，仍不得認其與被告庚○○間就此背信行為有犯意之聯絡；另查如附件所示癸○○所示客戶係將貨款匯入被告庚○○帳戶內由被告庚○○取得，無證據證明被告壬○○亦朋分所得利益，則其主觀上是否有不法利意之意圖，亦值懷疑。
（二）另如理由欄六所載之背信及違反著作權法之事實，既經認定被告庚○○不成立犯罪，就此部分自亦不得論被告壬○○以前揭背信及違反著作權法之罪嫌。
（三）再證人子○○、戊○○於原審調查中雖證稱被告庚○○專用之電腦資料於其離職後再開機時遭毒清除掉，且被告庚○○於離職前曾說過要清除電腦內之資料等情，惟其二人復分別證稱經規勸後被告庚○○有答應要把電腦檔案留下來、不知何人埋設病毒、不知病毒從何而來等情（見原審第二宗第二０八頁、第二０九頁、原審卷第三宗九十一年一月二十五日、八月三十日訊問筆錄），自難以前開二證人之證言作為被告二人構成毀損罪之佐證；另查自訴人德寶公司所稱之電腦資料係於八十八年五月六日戊○○開機時遭毀損，此距被告二人離職間已相隔數日或數小時，電腦內之檔案資料亦可能在此期間內遭人不當或不慎毀損，又證人廖克輝於庭訊時雖亦證稱：「‧‧‧遭病毒侵害的這部電腦是邱先生專用的‧‧‧」「當時邱先生及徐先生是在公司的二樓夾層，是他們專用的。其他員工都在一樓」等詞（見原審九十一年一月二十五日庭訊筆錄第二頁），惟被告等離職後，該電腦應已移交，而非在被告等佔有使用中，況自訴人自陳另存有備分圖檔，則被告等顯無法以埋設病毒毀損電腦內之檔案資料已達損害自訴人之目的，另自訴人於被告離職後，於其自行刊登之「致『海報世界』忠實客戶的一封信」一文中，即自行表示：「該二人於棄職前．．．蓄意於電腦中埋設病毒，無所不用其極，欲癱瘓本公司電腦運作。（幸敝公司防範得當，其惡行未得逞）」云云，明白承認其所指控之被告行為並未遂行其目的，且未對該公司造成任何損害，是以不能以被告庚○○使用之電腦檔案資料於其離職後遭毀損，即遽認係被告二人所為，故難論以毀損罪嫌。
（四）綜上說明，被告二人所辯上情，堪予採信。此外，復查無其他積極證據足認被告壬○○有何前揭背信、違反著作權法、毀損及被告庚○○有何毀損之犯行，既不能證明其等犯罪，原審就此部分均依法諭知無罪之判決，經核並無違誤。自訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原審就此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
參、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第一項第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 許 宗 和法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
毀損部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。