臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四八七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 康英彬律師
林凱律師被 告 丙○選任辯護人 呂傳勝律師被 告 乙○○公設辯護人 本院公設辯護人 王永炫右上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一０八四號，中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一０一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○為符自剛（另由軍事法院審理）之配偶，丙○原任職陸軍總司令部計劃署少校參謀，與符自剛為陸軍官校五十四期之同學，退役後，於民國（下同）八十七年間，在台中縣豐原市「汎理財務管理顧問有限公司」（下稱汎理財務公司，該公司另在大陸地區設立「汎理大陸法律事務所」）擔任專員，從事協助在台榮民亡故後之大陸遺族來台繼承遺產業務，而符自剛任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，自八十七年七月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務，對該餘額退伍金之申請、發放作業，負有辦理審核權責，為依據法令從事公務之人員。符自剛於從事上述業務中知悉大陸人民因不諳檢齊有關證件辦理來台請領餘額退伍金之核發程序，屢遭退件，認有利可圖，乃告知丙○可改從事該業務，並將退輔會公告不屬機密文件之約一千六百名國軍在台單身已故退伍人員名單交給丙○，丙○取得上述名單後，即與「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員私下合作，取得國軍在台單身已故退伍人員之大陸遺族住址，共同招攬從事協助在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，每辦妥一件向大陸遺族收取所領取餘額退伍金百分之四十或五十之佣金，丙○從中分得百分之二十或二十五之佣金，餘額由「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員分得。丙○為便於迅速取得核准請領「餘額退伍金」之核定函，乃以於審核通過後交付總額百分之三之金錢予符自剛，作為核准領取之對價，且為恐啟人疑竇，遂以不知情之黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，並由符自剛以係「榮民之家」或「退輔會」二機關交辦為由，指示不知情之協辦士兵許景昌儘速審核，並將合格名單影印回報符自剛，俾符自剛於大陸地區申請人收到合格通知書前，先告知丙○聯絡大陸地區之申請人準備親自來台領取「餘額退伍金」之手續，以縮短請領之時間。符自剛與甲○○對於執行職務之行為，竟基於共同收受金錢賄賂之概括犯意聯絡，自八十八年六月起至八十九年十月止，不定期在符自剛位於桃園縣中壢市七福新村五十五號住處，由甲○○收受丙○給付已辨妥如附表所示之三十四筆「餘額退伍金」總額百分之三之賄款八至九次，收受賄賂金額總計新台幣（下同）四十五萬九千三百五十七元。
二、嗣因大陸地區人民申請屢遭駁回，而提出檢舉，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站，會同國防部高等軍事法院檢察署、桃園憲兵隊調查，桃園憲兵隊於八十九年十一月九日八時三十分許，在陸軍總部司令許景昌辦公室起出許景昌書寫之符自剛交辦人員名單手抄本影本一張，另許景昌自行提出符自剛書寫之交辦便箋影本一張，始知悉上情。
三、案經桃園憲兵隊暨法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認符自剛為其先生，曾在中壢市七福新村五十五號伊一、二次，請伊交給符自剛收受，但伊並不知那是什麼錢云云。然查：
（一）被告甲○○於桃園縣調查站詢問時供稱：「我記憶所及丙○自八十八年以後，前後大約有交付給我先生符自剛現金，計有八、九次之多，但確實的金錢數目及丙○給的是那種性質的錢，我不清楚，且都是我先生符自剛收下」等語，於檢訊供稱：「我沒有經手，不是我收的，是符收的，我們之前曾向畢借二十萬元。」等語（八十九年偵字第一七四七四號偵查卷第九一頁正面、第一八七頁、第一八八頁）；於原審先供稱：「印象中他（丙○）交給我二、三次錢，但是那是什麼錢我並不知情，他只說將錢轉交給符至剛。」等語（原審九十年八月十七日訊問筆錄），後改稱：「丙○交給我的錢我不知道用途，因為錢都是用信封封住。我共收到他交給我的錢一、二次，都是在家中交付的，因為我回家的時間都很晚。」等語（原審九十一年十一月十八日審判筆錄）；於本院訊問時供稱：丙○有要我轉交錢給我先生，有二次，但金額多少我不知道，我沒有開封」「我有收丙○所轉交二、三次錢，但我不知道是什麼錢」（見本院卷第四十一頁、第一○一頁、第一○二頁）。就是否經手收受丙○交付之金錢及次數，供詞前後不一。而丙○於警詢中證稱：「我於八十八年初，親赴江西省與鄭仕榮及江西省鄉鎮企業家協會人員蔡偉福等人碰面，自此以後，即開始辦理祖籍江西省的在台榮民亡故後的大陸遺族來台繼承遺產業務，同時間，亦辦理祖簡湖南省、湖北省、江蘇省等的在台榮民亡故後的大陸遺族來台繼承遺產業務」、「我會於每件完成申領餘額退伍金個案，固定抽取所申領餘額退伍金總數百分之三金額的現金，做為符自剛的酬勞，．．．但我給付給符自剛百分之三金額的酬勞，不限於他前述所交付給我的那一千五、六百個國軍在台單身已故退員名單內所完成的案件。」、「我於每件國軍在台單身已故員於大陸遺族代為申辦，餘額退伍金案件完成後，不定期的交給符自剛個案百分之三的酬勞，我第一次交給符自剛，符自剛說不關他的事，但卻由他老婆甲○○收下，自此以後，我均會將完成的個案百分之三的酬勞，不定期的交付給甲○○，而符自剛常會在場，但卻不曾再推辭了。」等語（八十九年偵字第一七四七四號偵查卷第七二頁至第七十六頁）；丙○於警詢中與被告甲○○當面對質時亦供稱：「我確係交付現金給符自剛有八、九次之多，但該八、九次我交付給符自剛現金作為酬勞時，均係由符自剛之妻子甲○○收受。」等語（八十九年偵字第一七四七四號偵查卷第八六頁）。於檢訊中供稱：「這些在台親友黃平、吳雅雯等人，符自剛是否知你用這些人頭來辦？）他知道」、「（有無報酬給符自剛）有，給他老婆，給個案的百分之三。」、「我跟她說這是辦案子的錢，後來她也知道這是什麼錢，」、「（在何處交錢給甲○○）在她家裡，中壢住處。」、「我先交給符自剛，符說不關他的事，後就交給他太太」（見八十九年度偵字第一七四七四號偵查卷第七八頁、第八一頁反面）等語，明確供證確有交付如附表所示之金額予被告甲○○；參以被告甲○○多次收受丙○交代之金錢，金錢數目又高達四十五萬九千三百五十七元，其不可能無端收受而不知丙○給予金錢之原因，何況丙○與符自剛係陸軍官校之同學，二家曾經一起出國旅遊，素有往來，符自剛告知丙○從事辦理「餘額退休金」業務，此之恩德報之惟恐不及，絕無設詞誣陷被告甲○○之理。又丙○於警詢及檢訊所述之供證，係在尚無心理防備下所為，其陳述應較接近真實而堪以採信。嗣後於原審所述：當時伊警詢之供述是為了保護符自剛，所以才說將錢交給甲○○，實際上伊有將錢交給符自剛，只是二、三次他不在時，才將錢交給甲○○轉交，但伊並沒有告訴她給符自剛錢之原因等語（原審九十一年十一月十八日審判筆錄），顯係迴護之詞。另符自剛附和被告甲○○之供詞，於警詢、檢訊時供稱係伊收受丙○交付之金錢，於原審審理中改供稱：「他拿到我家裡，用信封袋封好交給我。只有一、二次因為我加班，他是請我太太（甲○○）轉交給我的。」等語（原審九十一年十一月十八日審判筆錄），亦顯係迴護之詞，均委不可採。
（二）丙○就受大陸地區人民委託協辦「餘額退伍金」請領案件，以不知情之證人黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為申請人之「在台聯絡親友」等情，業據證人黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人於警詢、檢訊中證述屬實，丙○於檢訊亦供稱：「這些在台親友黃平、吳雅雯等人，符自剛是否知你用這些人頭來辦？）他知道」等語（八十九年度偵字第一七四七四號偵查卷第八一頁反面）。
（三）而共犯符自剛於桃園憲兵隊詢問時供稱：「（是否曾私下交辦餘額退伍金申辦人員名單予許景昌，並儘速對名單內人員儘速辦理，予以核准？）我一個月大概會有二至三次交辦許景昌名單，惟僅是欲其將此些案件儘速處理。」（八十九年度偵字第一七四七四號偵查卷第一一八頁反面）；於法務部調查局桃園調查站詢問時供稱：「我確於八十七年六、七月間曾將前開一千六百餘名國軍在台單身已故退員的名單交付予丙○，丙○亦於申辦完餘額退伍金後如數將百分之三之抽佣交付予我本人．．．因我每次收受該款項」、「（一般案件要辦理多久？）這種（餘額）退伍金案件最快也要一個月」等語（第二九九頁）。而證人許景昌於桃園憲兵隊詢問時供稱：「（影印交辦名冊）為九月一日符員（符自剛）親手撰寫的交辦名冊」、「符員有拿交辦名單給我，並會向我索取合格申請表影本，且交代我要分批拿給他或代發出去，當時我心中猜測，若如符中校．．．所言為『榮（民之）家』或『退輔會』二機關交辦，應不用分批交給符員才對，且合格的申請表欄中之在台親友又大多為莊明輝、吳雅雯等十數人，故懷疑符中校與外面仲介或代辦人士有密切關係」、「符自剛所交辦案件約四至五次不等，共約三十或四十人左右，詳細人員已記不清楚了」、「我於八十八年八月十日即從新（兵）訓（練）中心分發至陸總部人事署補償金作業小組．．．」等語（八十九年度偵字第一七四七四號偵查卷第一二二頁、第一二三頁正面）；於檢訊供稱：「只有在台親友是莊明輝等人才會要求我儘快辦理。」等語（八十九年度他字第二一七七號偵查卷第二九五頁反面），此外並有許景昌提出之許景昌自白書一紙、符自剛交辦名單影本二紙附卷可稽（八十九年度偵字第一七四七四號偵查卷第八三頁、第一二四頁、第一二五頁、第一三二頁、第一三三頁）。另查已故退員饒元生、黃慶邦、潘世生、謝清明、李冠鈞等人之申辦案件，其中饒元生之大陸繼承人饒宗明於八十八年七月二十八日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於八十八年八月十三日即核准；黃慶邦之大陸繼承人黃尚東於八十八年八月二十三日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於八十八年九月三十日即核准；潘世生之大陸繼承人潘麗雲於八十八年五月二十四日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於八十八年六月二日即核准發函通知；謝清明之大陸繼承人謝天恩於八十八年六月十六日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於八十八年七月六日即核准發函通知；李冠鈞之大陸繼承人李根全於八十八年七月二十四日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於八十八年八月十一日即核准發函通知，此有國防部陸軍總司令部九十一年六月四日（九一）信守字第一三七一九號函暨附件核准函、餘額退伍金查證申請表、收據、發給名冊在卷可稽（附於原審刑事卷），顯然確有超出正常之辦理速度。符自剛若非係因收受丙○交付之金錢，否則為了避嫌，避之惟恐不及，豈會以「榮民之家」或「退輔會」二機關交辦為由，要求協助辦理業務之士兵許景昌儘速優先處理在台親友為「丙○」、「吳雅雯」、「黃平」、「莊明輝」等名義之請領案件，且要化整為零，分批發文，此有違常理。可見丙○交付予共犯符自剛之金額與符自剛交代證人許景昌就丙○之案件儘速處理，該不法報酬與符自剛之職務有一定對價關係，被告甲○○與符自剛共同收受，自屬收受賄賂無訛。
（四）餘額退伍金之申領流程與作業程序，悉依國防部頒定之「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹、餘額退休金（一次撫卹金）作業規定，其申領名冊屬一般案件，機密等級為「無」，此有陸軍總司令部人事署八十九年十二月四日（八九）信服字第三一四八０號書函一紙附卷可稽（附於本院刑事卷），公訴人認係屬國防以外之機密文件，容有誤會，附此敘明。
（五）證人許志明於原審證述：「（名單是有公開的？）有規定符合資格的都可以公開．．．國防部會公告。」、「（作業規定中所指「不得委託第三人代辦」，所謂的代辦是為何？）就是不能由第三人申請。」、「（核發的案件有代辦的案件？）沒有，都是繼承人親自到臺灣領取的。」、「（符自剛的案件是否有不應核發而核發的情形？）沒有發現。」、「（符自剛承辦的案件有無違背職務的行為？）無。」等語（原審九十年九月十日審判筆錄）。丙○亦供稱：「收到湖南省長沙雲天律師事務所主任陳賢貴寄來的親屬公證書、委託書後，便到戶政事務所申請承人收到國防部所屬各軍種之人事署通知繼承函後，將該函影印傳真或寄給我，我持憑向入境管理局代申請繼承人來台手續，伺獲准後，即將入境旅行證影印寄交大陸，並約定時間前往大陸深圳帶繼承人來台辦理繼承手續，辦畢後，繼承人簽訂合約，內容明訂佣金為百分之四十或五十．．．我從佣金中賺取一半的利益，但必須負擔繼承人往返旅費、手續費。」（八十九年度偵字第一七四七四號偵查卷第三二二頁、第三二三頁正面）、「（抽佣百分之四十、五十）名義上是我的，但我要分配給長沙泛理的職員，我與他對分」等語（八十九年度偵字第一七四七四號偵查卷第七八頁正面）。另如前所述，已故退員饒元生、黃慶邦、潘世生、謝清明、李冠鈞等人之申辦案件，均係由大陸地區繼承人饒宗明、黃尚東、潘麗雲、謝天恩、李根全等人申請，並來台領取「餘額退伍金」，可知共犯符自剛並未為違背職務之行為收賄。
（六）綜上所述，被告甲○○與符自剛共同收受丙○辦理如附表案件所交付之四十五萬九千三百五十七元，係屬收受賄賂無訛。共犯符自剛為陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，具有軍官身分，依一般人之通常觀念，可認對該承辦「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務，為其職務上之行為，收受丙○給予之前述報酬，有一定之對價關係，顯然對於職務上之行為而收受賄賂，縱係丙○主動給予，被告甲○○與符自剛並未加拒絕而收受者，亦足當之。本件事證已臻明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
二、 核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為
收受賄賂罪。被告甲○○與共犯符自剛間，有犯意聯絡及行為分擔，雖其中僅符自剛具有公務員身分，但依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條之規定，被告甲○○就上開罪名為共同正犯；被告甲○○與符自剛於收受賄賂前之期約低度行為，均已為收受之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○前後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依刑法第五十六條之規定加重其刑。又念被告對於丙○主動送前揭金錢，而不予拒收，乃觸犯最低本刑為有期徒刑七年以上之重典，其係初犯，綜觀犯罪之情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條減輕其刑，並先加後減之。原審因此認定，依貪污治罪條例第三條、第五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、賄賂數量、犯罪所生之損害、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權二年，被告甲○○犯本罪所得之財物四十五萬九千三百五十七元，諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，其認事、用法、及量刑，均無不當。被告甲○○仍執前詞上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
貳、被告丙○、乙○○部分:
一、公訴意旨略以：緣符自剛（另由軍事法院審理）任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，與被告丙○為陸軍官校五十四期之同學，自八十七年七月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」負責資格審核業務，許景昌（另由軍事法院判處無罪）為義務役士兵，協助符自剛辦理專案處理資料輸入等業務，二人對該餘額退伍金之申請、發放作業，負有辦理審核權責，均為依據法令從事公務之人員。被告丙○任職於台中縣豐原市汎理大陸法律事務所擔任專員，接觸在台榮民亡後協助其大陸遺族來台繼承遺產業務，知悉大陸人民獨力來台申請符自剛所承辦之前揭餘額退伍金不易，其中有利可圖，乃與符自剛、甲○○基於共同圖得不法利益之概括犯意聯絡，由明知國軍在台單身已故人員名單屬於國防以外之機密之符自剛，提供人數約一千六百份之國軍在台單身已故退伍人員名單交由丙○，作為其前往大陸地區招攬大陸遺族來台辦理餘額退伍金請領之客源，被告丙○為恐啟人疑竇，遂以不知情之黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人名義代為申辦，符自剛明知依國防部於八十七年六月十九日依據台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十五條之八所頒佈之「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」第五條第五項規定，「請各項給付（指領餘額退伍金等）不得委託非法定遺族、受益人或合法遺囑指定人以外之第三人辦理」，而國防部人次室亦通令指示「大陸遺族申請餘額退伍金，應由其合法遺族自大陸來函申請，請各單位從嚴審核；凡由在台人士出面申請代辦者，一律不予處理」，仍為從中牟利，無視上開規定，違法予以審核通過准予支付餘額退伍金，而被告丙○則於每筆代辦成功後，向大陸遺族收取所領取餘額退伍金百分之四十至五十之佣金，從中交付總額百分之三之佣金予符自剛、甲○○，作為交付資料及核准領取之對價，總計代辦完竣者約二百餘案，被告丙○給付符自剛報酬者為三十四筆，總計自八十八年六月至八十九年十月止，累計交付金額為四十五萬九千三百五十七元，均由被告丙○親自於符自剛家中交由符自剛本人或甲○○收受。另乙○○因外甥許景昌（由軍事法院判處無罪確定）在位於桃園縣龍潭鄉之陸軍總司令部人事署人事管理組協助符自剛（由軍事法院審理）處理大陸遺族來台辦理餘額退伍金請領業務，見符自剛、丙○、甲○○等人以上開代辦方式從中牟取厚利，即心存歹念，基於共同之犯意聯絡，於八十九年四、五月間，在桃園縣龍潭鄉，由許景昌提供業務上所知悉為機密之國軍在台單身已故人員名單約五、六十份，連同其所繕打表示有特殊管道及方法可代為請領、收取佣金百分之三十、大陸遺族自行請領是非常困難等意旨書件予被告乙○○，由被告乙○○著手依所提供之名單填載收信人後，具名主動寫信予在台亡故榮民之大陸遺族張松鳳等人，表示可代為辦理「餘額退伍金」請領事宜，然迄未代辦成功而未遂。因認被告丙○所為，係犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌；被告乙○○所為，係共犯同條例第六條第二項第一項第四款之對於主管監督事務圖利未遂罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告卻有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有二十九年上字第三一○五號判例在案。
三、公訴人認被告丙○、乙○○有上開犯行，係以被告之自白為論據，訊據被告丙○、乙○○否認有上開犯行，丙○辯稱：「我沒有犯罪之行為與動機，我所辦成的案件，全是靠我自己蒐集資料，跑大陸接洽，辛苦一年後，才有成果的。我是從八十七年四、五月開始接觸辦理餘額退伍金的業務，我不可能在一年前就與符自剛約定事成給他報酬，因為當時還不知道是否可以做出成果，所以沒有行賄之動機」等語。被告乙○○則辯稱：「許景昌是看我沒有上班，所以可以試試看這些業務，他給我地址，我就只有寄出一些廣告信函。後來因為我不孰悉作業程序，所以也沒有做。」等語。經查：
（一）餘額退伍金之申領流程與作業程序，悉依國防部頒定之「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹、餘額退休金（一次撫卹金）作業規定，其申領名冊屬一般案件，機密等級為「無」，此有陸軍總司令部人事署八十九年十二月四日（八九）信服字第三一四八０號書函一紙附卷可稽（附於原審刑事卷）。又「國防部頒定之「大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹、餘額退休金（一次撫卹金）作業規定，其中規定：「請領各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理」，即係指大陸地區遺族或法定受益人申請核發各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理。而「申請查證表」之「在台親友姓名、地址、電話」欄，僅在於提供人事權責機關聯繫之用，以及申請進入台灣地區之佐證，並不審查該「在台親友」之相關資料，該「在台親友」亦無法受大陸地區人民之委託申辦餘額退伍金。又申辦餘額退休金須由大陸地區遺族檢附相關文件提出申請或查詢，至非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人代寄餘額退休金申請資料，仍不予受理，國防部、參謀本部人事參謀次長室九十一年十月二十三日易日字第０九一００一四四一六號書函一紙附卷可稽（附於原審刑事卷）。
（二）證人許志明於原審證述：「（名單是有公開的？）有規定符合資格的都可以公開．．．國防部會公告。」、「（作業規定中所指「不得委託第三人代辦」，所謂的代辦是為何？）就是不能由第三人申請。」、「（核發的案件有代辦的案件？）沒有，都是繼承人親自到臺灣領取的。」、「（符自剛的案件是否有不應核發而核發的情形？）沒有發現。」、「（符自剛承辦的案件有無違背職務的行為？）無。」等語（原審九十年九月十日審判筆錄），另如前所述，已故退員饒元生、黃慶邦、潘世生、謝清明、李冠鈞等人之申辦案件，均係由大陸地區繼承人饒宗明、黃尚東、潘麗雲、謝天恩、李根全等人申請，並親自來台領取「餘額退伍金」，可知符自剛並未為違背職務之行為收賄。
（三）共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。又同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。再者，無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明。本件公訴人所指許景昌犯罪所圖利之對象，係屬無身分者之被告乙○○，則雙方係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因雙方身分不同，各有其目的，且各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，揆諸前揭說明，被告乙○○亦無就圖利罪適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又如前所述，符自剛並未為違背職務之行為收賄，則被告丙○自無成立貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務上行為之行賄罪之餘地。公訴人既認被告甲○○係犯同條例第五條第一項第三款之職務上行為之收賄罪，則為職務上行為收賄罪之對向犯之被告丙○，又認係犯貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務上行為之行賄罪，顯有未合。
（四）次按九十年十一月七日公布修正之刑法第一百三十一條條文規定：「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為其構成要件，另同日公布修正之貪污治罪條例第六條第四款規定為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」為其構成要件，依刑法第二條從新從輕原則，應適用新法。本件許景昌並未使被告乙○○圖得非法之利益，自不足以圖利罪相繩。
四、綜上所述，由本案公訴人所舉之各項證據，尚難據以認定被告丙○有貪污治罪條例第十一條第一項之對違背職務行為行賄之犯行；被告乙○○有同條例第六條第二項第一項第四款之對於主管監督事務圖利未遂之犯行，此外，又查無其他積極證據，以證明被告丙○、呂姿琇犯罪，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告丙○、乙○○二人無罪，於法並無不合。公訴人上訴意旨以符自剛審核大陸遺族申請餘額退伍金業務而准予支付餘額退伍金係違背職務之行為，被告丙○所為與貪污治罪條例第十一條第一項之構成要件該當云云，然查符自剛對大陸遺族申請餘額退伍金案，予以審核通過准予支付，並非違背職務之行為，已如前述，從而被告丙○自無成立貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務上行為之行賄罪，公訴人此部分上訴，並無理由，應予駁回。公訴人上訴意旨又以被告乙○○部分，係犯罪後法律變更廢止其刑罰，應為免訴判決云云，然查被告乙○○並無貪污治罪條例第六條第二項第一項第四款之對於主管監督事務圖利未遂罪之犯行，已如前述，原審就此部分為無罪之諭知，尚無不合。公訴人此部分上訴亦無理由，應予駁回。
五、併辦意旨（台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二二五八二號）另認被告丙○辦理前述請領「餘額退伍金」案件，於八十九年三月、九月為使大陸地區見充繼承人之高秀蘭、朱雪元入境，涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第三項使大陸地區人民非法入境罪嫌、刑法第二百一十六條、第二百一十四條行使使公務員登載不實之文書罪嫌、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財未遂罪嫌，因認與本件被告丙○違背職務行賄罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而請求併辦等語。惟如前所述，本件被告丙○違背職務行賄罪部分應諭知無罪之判決，本院自無從審理，宜退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 沈 宜 生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 淑 娟中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日附錄本件論罪科刑法條貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。