臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第五五號
上 訴 人 甲○○ 男四十即 被 告右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴緝字第九七號，中華民國九十一年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二二七八號；併辦案號：八十九年度毒偵字第一三三五、五二０四號、臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第八九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十四年五月二十二日經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十四年七月七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。再於八十七年十月二十九日，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院裁定觀察勒戒，執行後認無繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月二十三日以八十七年度偵字第一六三二九號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔悟，於觀察勒戒無繼續施用毒品傾向出所後，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例所規定第一、二級毒品，皆不得施用、持有，復基於施用海洛因之概括犯意，自八十八年一月三十日下午一時許起至八十八年五月二十九日上午某時止（應扣除後述為警查獲及至被釋期間），以將海洛因置放於香煙內吸食方式，連續在臺南縣新營市○○路○段○○○號好來屋ＫＴＶ鑽石廳內及臺北市○○區○○街一段三巷十二號六樓，施用第一級毒品海洛因。另基於施用安非他命之概括犯意，於民國八十八年一月三十日起至八十八年五月二十七日某時止（應扣除後述為警查獲及至被釋期間），在上開好來屋ＫＴＶ鑽石廳內及臺北縣中和市○○路友人「阿鴻」（音譯，真實姓名不詳）住處，連續將安非他命置於吸食器內，以火燻烤產生煙霧加以吸用，施用安非他命。其間則先後於下列時地為警查獲：㈠八十八年一月三十日十四時許，在臺南縣新營市○○路○段○○○○號好來屋ＫＴＶ鑽石廳內，與高澄豐、廖文浩等人共同為警查獲，並扣得甲○○持有之海洛因一小包（淨重○．○九公克，包裝重一．四一公克）與高澄豐所有海洛因二包（合計淨重二點五三公克，包裝重一點二六公克，純度六三．五四％，純質淨重一．六一公克）、廖文浩所有摻有海洛因之煙捲二支（重一．三三公克）；嗣甲○○經警移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於翌日（一月三十一日）上午十一時四十一分許訊問後，交保二萬元獲釋。㈡又於八十八年三月一日二十三時三十分許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○○號八樓，與友人潘永得、女友刁淑玲共同為警查獲，並扣得海洛因三包（合計淨重四．一一公克，包裝重一．二三公克，純度三一．八四％，純質淨重一．三一公克）、安非他命二包（淨重八點三公克，海洛因殘渣袋二個、吸管一支及布袋一只（除海洛因外，分經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官就安非他命為沒收銷燬；其餘另為廢棄處分）；而甲○○經警移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問後，於翌日（三月二日）十七時四十五分許，交保六萬元獲釋。㈢復於八十八年五月二十九日十八時三十分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○．○二公克，包裝重○．四九公克）及其所有預備供注射海洛因所用之注射針筒一支；並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請將甲○○送觀察勒戒，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第三三五四號裁定，於八十八年五月二十九日將其送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院於八十八年六月十六日以八十八年度毒聲字第三七０七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年六月二十五日逕送臺灣臺北戒治所執行強制戒治，迄於八十八年十一月十七日始停止戒治出所。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉暨由臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，業據被告甲○○坦承不諱，並經證人刁淑玲於警訊時指證被告確有施用上述毒品無訛。又被告於八十八年一月三十日十八時、三月二日四時二十五分許、五月二十九日十八時五十五分，先後經警採集尿液送臺南縣衛生局、臺北縣衛生局、法務部調查局檢驗結果，皆呈嗎啡陽性及安非他命陽性反應，有臺南縣衛生局八十八年二月八日尿液檢驗成績書影本一紙；臺北縣衛生局八十八年六月二日北縣衛六字第二七三二六號；八十八年六月二十四日北縣衛六字第三二五二二號尿液煙毒檢驗成績書及法務部調查局八十九年五月二十三日（八九）陸㈠字第八九○三四九○四號檢驗通知書與移送煙毒人犯尿液檢體編號對照表、臺北縣政府警察局中和分局八十九年七月十一日函各一紙在卷可按（原審訴字卷第三一、三二頁；偵字第五五七六號卷第三五頁；偵字第一三五二九號卷第二七頁、同上原審卷第八三、一一０頁），且有前揭物品扣案可證。再被告於㈠八十八年一月三十日為警查扣之粉末係海洛因，淨重○．○九公克，包裝重一．四一公克；㈡八十八年三月一日為警查扣之粉末三包亦係海洛因，合計淨重四．一一公克，包裝重一．二三公克，純度
三一．八四％，純質淨重一．三一公克；㈢八十八年五月二十九日為警查扣之白粉同係海洛因，淨重○．○二公克，包裝重○．四九公克，且分別有法務部調查局八十九年五月十二日（八九）陸㈠字第八九○三一九五六號、八十八年四月二十三日（00）000000000號（本次送驗白粉為三包，原鑑定報告誤載為二包）、八十八年六月二十九日（00）000000000號鑑定通知書各一件在卷可憑（同上原審卷第三六頁；偵字第五五七六號偵查卷第三一頁；偵字第一三五二九號卷第二九頁）；而海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此施用海洛因者係檢驗其尿液中之嗎啡反應，自足徵被告所為自白核與事實相符。另被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月二十三日以八十七年度偵字第一六三二九號不起訴處分確定，有臺灣桃園看守所八十九年四月十二日桃所澄衛字第○○二三一號函覆觀察勒戒處分執行指揮書、刑事裁定書，有無繼續施用毒品傾向證明書（訴字第五一一號卷第二十頁至第二三頁）及上開不起訴處分書影本及本院全國施用毒品案件紀錄表各一件附卷可參。再被告於八十八年五月二十九日十八時三十分許為警查獲後，經原審以八十八年度毒聲字第三三五四號裁定，於八十八年五月二十九日將其送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審於八十八年六月十六日以八十八年度毒聲字第三七０七號裁定，將被告令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年六月二十五日逕送臺灣臺北戒治所執行強制戒治，迄於八十八年十一月十七日始停止戒治出所，亦有臺灣臺北看守所八十九年五月十七日北所傑總字第二六九四號函覆執行指揮書、原審八十八年度毒聲字第三三五四號裁定影本及臺灣臺北戒治所八十九年五月二十日北戒字總籍字第二七三八號函等件在卷可憑。本件事證明確，被告連續施用海洛因及連續施用安非他命之行為，均已經證明，應予依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款、同條項第二款規定之第一級毒品及第二級毒品。被告甲○○於檢察官依毒品危害防制條例第二十條第二項規定為不起訴之處分後，五年內再施用海洛因及安非他命，核其所為，其中施用海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，施用安非他命部分，係犯同條第二項施用第二級毒品罪。其先後多次施用海洛因及安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯分別均係基於概括犯意反覆為之，皆各應依連續犯規定論以一罪，並依法分別加重其刑。公訴意旨雖以：被告自八十七年十二月間、同年一月間起即分別有施用海洛因及安非他命行為，然為被告於原審時所堅詞否認（原審卷第五八、五九頁），復查無其他積極證據足認被告自上開時日起即有施用上述毒品犯行，應認公訴意旨所指自八十七年十二月間起至八十八年一月二十九日止施用海洛因行為暨自八十七年一月間起至八十八年一月二十九日止施用安非他命行為，均屬不能證明，惟因依公訴意旨，認此未能證明犯罪部分與前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，該未能證明犯罪部分，爰均不另為無罪之諭知。被告持有海洛因及安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十四年五月二十二日經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十四年七月七日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，各應依刑法第四十七條之規定，分別遞加重其刑；臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五二０四號移送併辦部分，與已起訴部分係同一事實，併此敘明。被告所犯連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原審法院經審理結果，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款規定，經審酌被告其前已有施用毒品之紀錄，猶不知悛悔，再為本案施用海洛因、安非他命犯行，暨其施用毒品之期間、次數、方式，事後坦承犯行、態度良好等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品行為，分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行刑為有期徒刑十月。並以扣案如附表一至三所示之海洛因總計五包係毒品，依毒品危害防制條例第十八條規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷毀之。另八十八年三月一日在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○○號八樓為警查扣之安非他命二包（淨重八點三公克）；海洛因殘渣袋二個、吸管一支及布袋一只，業分經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十四日以板檢金義字第九三八四三號為沒收銷燬處分、八十八年九月一日以板檢金義字第六二五二四號為廢棄處分，有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本二紙（原審訴字卷第一八四、一八二頁）；而八十八年五月二十九日查扣之注射針筒一支，雖係被告所有然非供或預備供施用毒品所用之物，亦經其陳明在卷，然核被告施用海洛因皆係以摻在香煙內方式吸食而非用注射方式，本件又非當場查獲其使用該針筒施用毒品，非屬被告施用毒品所用器具，上開物品皆不為沒收銷燬或沒收之諭知。至八十八年一月三十日十四時許，在臺南縣新營市○○路○段○○○○號好來屋ＫＴＶ鑽石廳內，另為警查扣之屬高澄豐所有海洛因二包（合計淨重二點五三公克，包裝重一點二六公克，純度六三．五四％，純質淨重
一．六一公克），及廖文浩所有摻有海洛因之煙捲二支（重一．三三公克），則經被告陳明非其所有，並經證人高澄豐於警訊時、廖文浩於原審八十九年訴字第五一一號案審理時分別證述係彼等所有確實（新營分局刑案偵查卷第十七頁第一至四行，原審訴字案卷第一五五頁），均與本件被告施用毒品犯行無關，故均不依毒品危害防制條例第十八條第一項予以宣告沒收銷燬。經核原審判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。
四、被告雖以渠於九十一年間曾經檢察官指揮執行有期徒刑五月二十九日，認本件有重覆起訴之情形，又渠除左列施用第一、二級毒品行為外，另：㈠基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年一月三十日凌晨三十分許，在臺北縣中和市○○街○○巷○○號五樓，與胡文龍、潘永得、周慶仁、林建成等人共同警查獲，並扣得林建成所有之安非他命一小包（淨重○．七五公克，包裝重○．三二公克）及被告所有供施用安非他命所用之吸食器一組；㈡基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年一月起至九十一年七月十二日十六時止，連續在臺北市○○區○○街一段三巷十二弄二號六樓住處，施用第一級毒品海洛因，認所犯該部分毒品危害防制條例第十條第二項、第一項罪嫌行為，與本件具有連續犯關係，法院應併予審理，指摘原審判決不當而提起上訴。惟查，卷附本院被告全國前案紀錄表，固記載被告前因違反毒品危害防制條例案件，由臺灣臺北地方法院檢察署於八十九年六月三日受臺灣板橋地方法院檢察署囑託執行，執行內容為「撤銷保護管束。有期徒刑五月二十九日。」，嗣因無法代執行而結案，然該案件原係臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度戒執二字第二二六號執行，嗣於囑託執行無效果後，至被告於九十一年七月十三日通緝到案後，始由臺灣板橋地方法院檢察署改分九十一年度戒執緝二字第一四八號案件執行強制戒治，有前開前案紀錄表及本院被告全國通緝紀錄表在卷可憑，查被告既係因施用毒品經送戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止執行並於停止執行期間付保護管束，再經撤銷停止執行，並令入戒治處所繼續執行強制戒治，故該五月二十九日，實係繼續執行殘餘強制戒治之誤載，被告認本件有重覆起訴情形，自屬誤會；次按連續犯所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年度臺上字第六二九六號判例意旨），本件被告於八十八年五月二十九日十八時三十分許為警查獲，經依原審八十八年度毒聲字第三三五四號裁定，於八十八年五月二十九日送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年六月二十五日逕送執行強制戒治，至八十八年十一月十七日始停止戒治出所，自足徵被告於停止戒治出所時，毒癮已斷，又被告於停止戒治後所施之海洛因，查係其於八十九年一月間住院時，友人探病，提供摻有毒品之香煙，始再施用，安非他命則係偶至友人住處，友人請其施用時，復再臨時起意施用，且經被告於原審供述明確（原審⒏⒓筆錄），況被告該部分施用毒品期間距前開論罪科刑之施用毒品期間，均已逾半年以上，是尚難認該部分與右揭論罪科刑部分有裁判上一罪之連續關係，原審法院未併予審理，自無不當或違法，是則被告執上開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、檢察官移送併案（臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第七０號）雖以：被告於八十九年一月三十日為警採尿前二十六、九十六小時內，在不詳處所施用第一級毒品、第二級毒品，認被告分別涉有毒品危害防制條例第十條第一項、第二項罪嫌。惟查，依諸右揭說明，該部分行為與本件論罪科刑之行為部分，並非基於自始之概括犯意所為，自非起訴效力所及，應退由檢察官另案偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦法 官 林 勤 純右正本證明與原本無異。
如不服關於施用第一級毒品部分之判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。
施用第二級毒品部分均不得上訴 。
書記官 葉 瑩 庭中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
附表：
一、八十八年一月三十日十四時許，在臺南縣新營市○○路○段○○○○號好來屋ＫＴＶ鑽石廳內為警查扣之海洛因一小包（淨重○．○九公克，包裝重一．四一公克）。
二、八十八年三月一日二十三時三十分許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○○號八樓為警查扣之海洛因三包（合計淨重四．一一公克，包裝重一．二三公克，純度三一．八四％，純質淨重一．三一公克）。
三、八十八年五月二十九日十八時三十分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號前為警查扣之海洛因一包（淨重○．○二公克，包裝重○．四九公克）。