臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第七一三號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 鍾永盛 律師
邱 鴻 律師汪增智 律師被 告 甲○○選任辯護人 張泰昌 律師被 告 丁○○選任辯護人 毛英富 律師被 告 乙○○選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第三五四號，中華民國九十一年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係行政院農業委員會水產試驗所即原台灣省水產試驗所（下稱：水試所）之所長，負責綜理水試所之行政、研究等相關業務，被告甲○○原係水試所海洋漁業系主任（現任行政院農業委員會漁業署主任秘書），負責水試所海洋漁業系之行政、研究業務暨水試所試驗船之調派、管理工作，被告丁○○原係水試所研究員暨代海洋漁業系之系主任，擔任水試所之研究工作暨代理海洋漁業系之系主任工作，均係依據法令從事公務之人員，林文（於八十六年十月三日死亡）係中華民國海下技術協會（下稱：海下協會）之主任秘書，負責綜理該社團法人之一切行政事宜，被告乙○○係永興港灣海事工程股份有限公司（下稱永興公司）之總經理，負責永興公司之業務營運，為公司實際之負責人。
緣於民國（下同）八十四年間，海下協會理事長沈景鵬授權該會秘書長林文與國立歷史博物館（下稱史博館）簽定委託契約，由海下協會負責執行「澎湖海域古沉船發掘初勘」（下稱：澎湖古沉船探勘）計劃，所需費用新台幣（下同）一千零九十四萬元，依核實報銷之方式，由史博館分次撥款給海下協會，其中包括主工作船、補給交通船二艘作業船隻之租金，即二艘作業船每日租金十五萬元，預估三十日工作天，總計四百五十萬之租金。嗣林文與海下協會之會員永興公司總經理被告乙○○及水試所所長被告丙○○謀議，共同基於犯意之連絡、行為之分擔，由海下協會將澎湖古沉船探勘計劃之海下勘測部分委由永興公司承攬，並由永興公司依委託契約之規定，先向皇家遊艇公司租用補給工作船「世界一號」（起訴書誤載，應為世界二號），再由水試所所長被告丙○○指示知情之被告甲○○及被告丁○○與林文協議由海下協會行文向水試所商借船舶，嗣林文即依被告丙○○等人指示，於八十四年八月八日發函水試所商借船舶，被告丙○○收文後，指示被告丁○○研擬簽呈逐級向上呈報，並口頭向不知內情之副所長之劉建隆及秘書陳茂松表示該案係依廖所長指示辦理，待相關人員不察依序蓋章後，才由被告丙○○決行，交被告丁○○、甲○○二人執行，旋於同年九月二日，被告甲○○指示水試所「海富號」實驗船之船長李福生，搭載永興公司之被告乙○○等人及相關器材，前往澎湖海域進行澎湖古沉船探勘，擔任澎湖古沉船探勘主工作船之任務，迄同年十月一日始返回基隆港，前後共計三十三日工作天，較預定航行期間多出三日，返航後，被告乙○○即持永興公司開立之發票，內含主工作船「海富號」及補給船「世界二號」三十三日工作天之租金計四百九十五萬元，交海下協會之會計楊萬蓉向史博館申領前開款項，在給付皇家遊艇公司「世界二號」補給船六十四萬租金後，因水試所之所長被告丙○○等無償提供「海富號」實驗船供永興公司使用，使永興公司圖得不法利益即船舶租金達四百三十一萬元。
案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局基隆市調查站移送偵辦。因認被告被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○所為，均涉犯違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。再認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本乎推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例自明。復按「圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。」，「貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之『圖利』，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。」，最高法院七十八年度台上字第一五七一號判決、八十六年度台上字第一四六三號判決亦可參佐。
三、公訴人認被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○均涉有圖利罪嫌，無非以：（一）海下協會與史博館及永興公司所簽定之二份委託契約，均載明永興公司必須備有主工作船及補給船各一艘，並約定二艘船每日租金十五萬元，此據被告乙○○供認不諱，核與證人即該計劃史博館之執行秘書楊式昭證述相符，復有委託契約書二份可稽。（二）水試所試驗船定有年度計劃，按八十四年九月間海富號應係執行水試所與其高雄分所之「全水層拖網魚法研究」計劃，至於澎湖海域古沉船發掘初勘及所謂「將軍澳嶼外海定置網施設之可行性」計劃均未列入海富號之用船計劃中，後因海富號遭挪用，使原計劃延宕，又扣案之海下協會秘書長林文執行澎湖海域古沉船發掘初勘計劃之傳真文稿，發現海下協會於八十四年八月八日去函水試所商借船舶前，已由水試所之所長與林文先行協調完畢，復經傳訊水試所助理研究員吳世宏證稱：原海下協會借船之事，由漁業系主任交其辦理，但其主張海富號已排定行程，原計劃優先，且出借試驗船應報農林廳，及船舶之開銷應由海下協會負責，惟遭丙○○所長反對，要其重擬，其與甲○○、丁○○討論後，便將公文退還甲○○，之後該案即由丁○○辦理等語。（三）水試所之試驗船出航未由研究員填具出海申請單，而海富號駛往澎湖海域只負責維持船舶之正常運作，並不參與探勘及任何研究工作，已據船長李福生證述明確，復有海富號航海日誌及永興公司工作紀錄簿影本附卷可佐，本案竟未經申請，即擅自加油，此據證人水試所會計主任李文明證述甚詳，甚至船長李福生依甲○○指示，於出航前及回航後分二次向永興公司拿取海上職務加給及伙食費。（四）被告乙○○執行該計劃後，檢具永興公司發票，請領主工作船及補給船之租金四百九十五萬元，除支付皇家遊艇公司，「世界二號」補給船之租金六十四萬元外，餘款四百三十一萬均據為永興公司之收入，此據永興公司會計黃淑華、史博館執行祕書楊式昭、海下協會之會計楊萬蓉證述甚詳，復有扣案永興公司之發票、帳簿及及委託契約可證等為其論據。
四、訊據被告丙○○、甲○○、丁○○均堅決否認有圖利之犯行；訊據被告乙○○對於永興公司有與海下協會簽訂「澎湖海域古沉船發掘初勘－海下測勘委託合約書」，承包海下勘測部分，永興公司有開立六百七十八萬九千元及六十七萬八千九百元之二紙發票，有向海下協會領到上開承包之金額等事實供承不諱，惟堅詞否認有圖利之犯行。被告丙○○辯稱：「其與被告甲○○、丁○○三人絕無檢察官起訴書中所言與林文、被告程國梁有謀議之情事，檢察官在欠缺時間、地點、人證、物證等實證下，將其與被告甲○○、丁○○三人冒然起訴令人實難信服。依據農林廳六十六年以及八十七年、農委會八十九年三件公函中，均明確指出在我國兩百海浬經濟海域內，機關首長即水產試驗所所長有調度船隻的裁量權，而此次探勘範圍就在兩百海浬海域內，因此身為首長的被告依據被賦予的行政裁量權，做出『支援』之決策，絕無違法之事實。其指派海富號實驗船支援海下協會，乃出自公益、善意，絕無『圖私人不法之利益』之故意，更無『明知違背法令』而為行為之情事。」等語；被告甲○○辯稱：「起訴書所載之內容與事實不符。
其於八月八日出海，八月二十九日返國，所以決定派海富號支援的過程沒有參與。海富號原預定八月三十日出海，這樣子的話船隻的先期作業及一些補給的作業都應該在一個禮拜之前或是更早就要辦理完成。有關船直接向永興領取海上職務加給的部分，證人李福生、許鶴齡的證詞矛盾。其回國後於九月一日看到海下協會來函，加註『會會計室』表明均會依照會計作業程序辦理。其不認識被告程國梁，跟他非親非故，也沒有獲得分毫的利益，所以絕對無故意或明知違背法令而為自己或圖利他人。」等語；被告丁○○辯稱：「八十四年八月七日海下協會林文秘書長於傳真與甲○○主任協商海富號支援的條件時，其沒有參與，八月八日因為其還在海大唸博士班，其跑來上班時，甲○○主任要出差到關島，拿出差單請其蓋章，所以其便在八十四年八月八日到八月二十八日代理甲○○主任的系主任職務二十一天，在其代理主任的期間，支援海下協會的政策已經形成，其在代理的二十一天之內，並未違背任何的法令來圖利永興公司，海富號係支援，水試所支援海下協會的文是八月十六日才出水試所，到八月三十日永興公司才與海下協會簽承包的合約，所以海富號是支援在先，海下協會承包是在後，其覺得是受到海下協會的陷害，因為海下協會蒙蔽試驗所，沒有將海下與史博館之間的合約告訴試驗所，因為這個合約很明顯說要租一艘主工作船，就其事後所知，這個主工作船海富號根本不能勝任，因為尋寶的主工作船要像今年在打撈澎湖的工作船一樣，要有四點拋錨的能力，海富號只有兩點拋錨的能力，海富號有三個錨有兩條錨鍊，其中有一個是備用錨，其實這個備用錨於八十年的時候已經掉到海裡面去了一直沒有補齊。八十四年八月三十日史博館與海下協會還有永興公司第一次到水試所與水試所的人員開會，照邏輯上來說海下協會剛剛與史博館簽了合約，照道理史博館的人要探詢水試所這條船有無符合規格，很明顯的這個船就停在旁邊，只有兩隻錨也是大家都眼睛看得到的，在會議的場合中，史博館都沒有提他們是委託海下協會承租海富號，所以其認為海協會與史博館，有讓人生疑的行為，是否要陷害水試所，其當時並不知道，這件事情其非常遺憾遭史博館及海下協會的陷害。」等語。被告乙○○辯稱：「永興公司與海下協會的合約，是一個工程統包的合約，在合約中對工作項目，與依照工作項目計價的方式非常明確，在合約中也很清楚的永興公司並沒有義務提供大型的工作船隻給海下協會或史博館使用，其是就我們的專業達成合約內容中的工作項目為計價的標準，永興公司只有在海下協會得到海富號支援的時候，請海下協會提供海富號基於作業方便原則，搭載本公司的作業設備及看護人員到澎湖作業，本公司並依海下協會林文秘書長指示支付海富號人員出海加給的費用達二、三十萬元，其與丙○○、丁○○、甲○○等水試所長官並不認識，不會有起訴書中所講的『共同犯意』，本公司所開具請款的發票都是依據合約中的工作進度請款，不是按照起訴書所講的工作船費用，不是用工作船費用的名義來請款，檢方所提出主工作船還有補給船這些名稱是我們與海下協會合約的附件，這個合約附件是在八十四年三、四月間，本公司根據探勘作業的消息所提供的一個作業的計畫，根據我們的專業經驗與國際慣例，這種探勘作業一定要有工作船及補給船才能完成海上探勘作業，依當時的情形我們在計劃書中，最後一段明列明白載明就是這工作計畫是依照我們所得到的消息所作的計畫，日後如果於簽約時之到現場情況有所改變的話計畫就要跟著改變，如果計畫於簽約後執行的話就由業者提出變更，本件合約並沒有變更，因為是採取統包的方式所以說沒有變更，統包的原則為不論任何的情況下承包商必須完成合約所定的項目，所以如果為了完成工作項目所需的三條工作船、五條工作船、或是幾條小船，這是我們與海下協會所簽訂的合約中所明定我們必須依照合約內容執行完成合約工作項目。」等語。
五、經查：
（一）緣教育部於八十四年四月二十四日召開「研商如何積極保存、維護澎湖海域古沉船相關文化資產事宜會議」，於八十四年五月一日以台（八四）社○一九七七二號函請國立歷史博物館（下稱史博館）研提澎湖海域古沉船發掘計畫及古物維護宣導計畫，史博館奉教育部指示成立「澎湖海域古沉船案發掘及鑑定文物工作」專案小組，館長黃光男分別於八十四年五月四日（第一次）、五月十一日（第二次）、五月十八日（第三次）、六月十日（第四次）、七月十五日（第五次）、七月二十八日（第六次）陸續召集小組成員邱孟冬、黃永川、林淑心、徐天福、楊式昭（該專案小組執行秘書）及相關人員開會；而海下協會之主任秘書林文與永興公司之總經理即被告乙○○，二人自第二次起均參與該專案小組會議。該專案小組於第二次會議時決議：「案由三決議：．．．（六）．．．有關施工計畫、所需時間及經費預估等可請海下協會所推荐之永興公司詳擬，再由該館進行整體統合工作；第三次會議中研議海下協會提出「澎湖海域古沉船打撈初勘作業規劃報告」『實為永興公司乙○○規劃後，由海下協會提出』，並決議規劃報告中有關作業船隻之選擇，請海下協會與永興公司協調安排後再行提出修正；第四次會議中審議海下協會所提「澎湖海域古沉船發掘初勘工作規劃書」，並決議作部分修正（補給交通船增租一艘等）後，請海下協會依決議事項修正後再提送史博館陳報教育部；海下協會修正後，史博館乃於八十四年六月十七日以（八四）台博研字第一○六八號函報教育部；教育部於同年七月十日以台（八四）社○三二七八七號函史博館「貴館委託海下協會進行澎湖海域古沉船發掘初勘工作一案」，請簽訂合約，核實支應經費，儘速完成初勘報告送部核辦，該案初勘所需經費同意由教育部八十五會計年度預算「加強文化及育樂活動」－推展文化活動－辦理古物之保存維護及宣揚等工作項下支應新台幣（下同）一千九十四萬元，其中第五項海下測勘預計作業天數二十一天，預估因天氣因素或不可抗力事件無法作業天數九天，合計三十天費用為八百五十二萬三千元，應以天為計價基礎，依實際作業天數計支經費，核實支付。第五次會議決議初勘工作規劃書依教育部指示修訂後為初勘工作計劃書，並為合約之一部分；海下協會於八十四年七月二十五日以（八四）海技協發字第八四一三○號函向史博館提出「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃」，其中第五項海下測勘作業設備、潛水作業人員及消耗品費用分析：
（一）作業設備：
１、作業船隻⑴主工作船壹艘，基本需求：①須有八員以上的住艙船位與合理的⑵補給交通船壹艘，基本需求：①須有四員以上的住艙船位與衛浴⑶預估二艘船租費約十五萬元／天。
２、海下作業設備二萬四千八百元／天。
（二）潛水作業人員：五萬一千三百元／天。
（三）作業消耗品：以每日補助八千元計。
（四）支援作業船（黃加進先生負責）一艘。預估船租費約五萬元／天。
（五）費用合計：預估作業天數為二十一天，預估因天氣因素，或不可抗力事件，而致無法作業為九天，合計三十天費用總計為八百五十二萬三千元。但以天為計價基礎，實作實計。「註四：初勘工作因船隻配合作業最基本須二十一天，故至少以二十一天為計價依據。其餘工作人員與設備等費用均以動複員天數為計價基準，最多不超過三十天為原則。」第六項海面偵測作業設備與作業費用：三十四萬元。
第七項現場作業費用：八十五萬七千元。
第八項執行委員會議費用：六十萬元。
第九項經費總需求概表：
（一）情況一『海域測勘作業時程如前第四項時程表執行』：
１、海下測勘費用 八百五十二萬三千元（詳第五項）
２、海面測勘費用 三十四萬元 （詳第六項）
３、現場作業費用 八十五萬七千元（詳第七項）
４、執行委員會費用 六十萬元 （詳第八項）
５、計畫作業費用 十萬元
６、行政管理費 五十二萬元，總計一千九十四萬元。
（二）情況二『海域測勘作業動員完成後，因在海上指認沉船位置連續三天無法確定，經勘察作業主持人決定停止作業船隻與人員裝備皆予複員』：
１、海下測勘費用 四百八十七萬二千八百元（船舶以二十一天計人員
２、海面測勘費用 四十四萬二千元（以海上工作三天計費）
３、現場作業費用 八十五萬七千元（詳第七項）
４、執行委員會費用 六十萬元 （實作計費）
５、計畫作業費用 十萬元
６、行政管理費 三十四萬三千二百元，總計七百二十一萬五千元。
並載明海下測勘作業及海面偵測作業二項工作預訂由該會會員單位「永興公司」與「工業技術研究院能源與資源研究所」擔任技術協力，其費用報支係各以完成單項工作契約之單據，由該會據以結報。海下協會於八十四年八月八日以
（八四）海技協發字第八四一四五號函水試所，以該會受教育部委託將與史博館合作進行「澎湖海域古沉船發掘之初勘」，請水試所調派船隻支援本項工作，其相關費用（海上職務加級及船員意外險）由該會負擔。史博館館長黃光男於八十四年八月十一日召開「澎湖海域古沉船發掘初勘」工作會議，林文、被告乙○○二人亦參與該次會議，林文在該次會議中報告「．．．（三）初勘工作之工作船係租用海試所（應為水試所）之海富號，租期壹個月。（四）初勘作業日期為配合海富號改自八月三十日開始。」；水試所於八十四年八月十六日以水漁字第三九○五號函海下協會敬表同意，將調派海富號試驗船支援該項工作，其相關費用（船員海上職務加給及船員意外險）由海下協會負擔。史博館於八十四年八月二十四日與海下協會正式簽訂「澎湖海域古沉船發掘初勘委託合約書」，依該合約第三點約定：「服務費用：一千九十四萬元整。（不含百分之五加值營業稅）。金額應依第八點及第十二點之約定支付。」，第八點約定：「計費原則：本工作受限於關係人對沉船位置指引及是否正確之不確定因素，致有可能對本合約第四條工作內容之執行有影響。計費以下列二種情況辦理：
（一）情況一：沉船位置於人員與船隻裝備動員完成後三天內獲得正確指引，並依原計畫進行勘測工作，按本合約附件計費表（情況一）計費。
（二）情況二：人員與船隻裝備動員完成後，若三天內無法獲得關係人正確指引出沉船位置，經勘測作業主持人柳德明先生決定，並提報甲方（即史博館）執行委員會召集人同意停止作業並予復員，按本合約附件計費表（情況二）計費。
第十二點約定：「有關經費之核銷應依教育部八十四年七月十日台（八四）社○三二七八七號函辦理。」，第十三點約定：「『澎湖海域古沉船發掘初勘計劃書』為本合約之附件並與合約具有同等效力。」。海下協會另就澎湖海域古沉船發掘初勘之海下測勘工作於八十四年八月三十日與永興公司簽訂「澎湖海域古沉船發掘初勘－海下測勘委託合約書」，依該合約第三點約定：「合約金額：六百七十八萬九千元整。（不含稅）。第四點約定：「工作內容：分為海下工程及鑑定與評估兩部分：
（一）海下工程１、海下標的物位置勘查。２、海下（沉船位置）環境調查。
（二）鑑定與評估。第七點約定：「計費原則：本工作受限於關係人對沉船位置之正確指引及本年澎湖海域可以工作天等兩項確定因素，致有可能對本合約第四條工作內容之執行有影響。計費情形會有以下之情況：
情況一：沉船位置在三天內獲得正確指引。
情況二：人員裝備動員出發後，若三天內無法獲得關係人正確指引出沉船位置。故計費原則依情況不同按附件合約單價分析單Ａ表或Ｂ表辦理。
第十一點約定：「本工程所需各船隻、機具、設施、材料、油料、給水等概由乙方（即永興公司）自備。」，第十二點約定：「有關經費之核銷應依教育部八十四年七月十日台（八四）社○三二七八七號函辦理。」，第十五點約定：「澎湖海域古沉船發掘初勘工作（海下測勘部份）合約單價分析單Ａ表及Ｂ表，澎湖海域古沉船發掘初勘海下測勘計劃書均為附件，附件與本合約具有相同效力。」；依該合約所附：
情況一合約單價分析單Ａ表：
１、海下作業船租用：十五萬元／天，三十天，複價四百五十萬元，備註基本數二十一天以實作計價，但上限為三十天。
２、海下作業裝備使用：二萬四千八百元／天，三十天，複價七十四萬四千元，備註同上。
３、潛水作業人員：四萬三千五百元／天，三十天，複價一百三十萬五千元，備註同上。
４、作業消耗品：八千元／天，三十天，複價二十四萬元，備註同上。合計：六百七十八萬九千元。
情況二合約單價分析單Ｂ表：
１、海下作業船租用：十五萬元／天，二十一天，複價三百十五萬元。
２、海下作業裝備使用：二萬四千八百元／天，八天，複價十九萬八千四百元。
３、潛水作業人員：四萬三千五百元／天，八天，複價三十四萬八千元。
４、作業消耗品：八千元／天，八天，複價六萬四千元。合計：三百七十六萬四百元。
依澎湖海域古沉船發掘初勘海下測勘計劃書其中第二項作業設備：
（一）作業船隻：
１、主工作船壹艘，基本需求：同前開「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃」所載之主工作船基本需求。
２、補給交通船壹艘，基本需求：同前開「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃」所載之補給交通船基本需求。
史博館館長黃光男帶同該館同仁邱孟冬、林淑心、楊式昭、徐天福於八十四年八月三十日在水試所召開「澎湖海域古沉船發掘初勘」祈福暨航前會議，林文、被告乙○○二人亦參與該專案小組會議，該次會議決議：「．．．（三）初勘工作母船為海富號，．．．」。史博館館長黃光男於八十四年九月三日在澎湖馬公港海富號餐廳召開專案小組第七次會議，林文、被告乙○○二人亦參與該專案小組會議，該次會議決議：「（一）初勘作業所租用之交通船為世界二號遊艇、美強號漁船。．．．（七）工作人員如需在工作母船海富號上用餐，請提前一天通知伙委，便於準備，．．．。（八）初勘作業九月四日出海工作為．．．。（九）九月四日開船時間為世界二號八時三十分、美強號八時、海富號八時三十分，並在將軍嶼外海下錨暫停待命。」。海富號遂擔任史博館「澎湖海域古沉船發掘初勘」主工作船之任務，自八十四年九月四日出港，迄同年十月一日始返回基隆港等情，有上開教育部函、史博館函、海下協會函、水試所函、上開會議紀錄、史博館與海下協會所簽訂之「澎湖海域古沉船發掘初勘委託合約書」、「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃書」、海下協會與永興公司所簽訂之「澎湖海域古沉船發掘初勘－海下測勘委託合約書」、「澎湖海域古沉船發掘初勘工作（海下測勘部份）合約單價分析單Ａ表及Ｂ表」、「澎湖海域古沉船發掘初勘海下測勘計劃書」、海下協會專案工作日報表、永興公司作業日報表、及工研院能資所作業記錄表等附卷可稽。因之本件係由教育部指定史博館辦理「澎湖海域古沉船發掘初勘工作」，該案經費由教育部預算支應，史博館乃與海下協會簽訂「澎湖海域古沉船發掘初勘委託書」，海下協會僅就海下勘測部分另與永興公司簽訂「澎湖海域古沉船發掘初勘－海下測勘委託合約書」；「澎湖海域古沉船發掘初勘」之工作既係由史博館發包簽約、監督合約之執行、審核撥款，而海下協會須依上開合約條款完成合約所定工作始得領取合約款項，水試所與永興公司既非與史博館訂約，又非執行「澎湖海域古沉船發掘初勘委託書」之合約，被告乙○○亦非公務員，「澎湖海域古沉船發掘初勘」之工作並非被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○所主管或監督之事務，則被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○是否有對於主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益，誠有疑問。
（二）水試所所屬之海富號試驗船確有參與「澎湖海域古沉船發掘初勘」計劃作業乙節，業據證人即海富號之船長李福生、輪機長邵震中、二副許鶴齡、證人即史博館專案小組執行秘書楊式昭、證人即海下協會行政組長楊萬蓉於基隆市調查站訊時證述屬實，核與被告丙○○、丁○○、乙○○供述之情節相符，並有台灣省水產試驗所試驗船隻出海申請單、台灣省水產試驗所海富號試驗船出海人員預借海上職務加給印領清冊、海上職務加給計算單在卷可稽。惟海富號是否符合「澎湖海域古沉船發掘初勘委託書」及附件「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃書」所定主工作船之基本需求，海下協會是否有承租海富號執行「澎湖海域古沉船發掘初勘委託書」，史博館於有關經費之核銷時，自應依教育部八十四年七月十日台（八四）社○三二七八七號函、「澎湖海域古沉船發掘初勘委託書」及附件「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃書」等核實辦理，若海富號不符合「澎湖海域古沉船發掘初勘委託書」及附件「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃書」所定主工作船之基本需求，或海下協會未承租海富號執行「澎湖海域古沉船發掘初勘委託書」，則史博館於有關租船經費之核銷時，自不應予以准許。
（三）證人即史博館「澎湖海域古沉船發掘初勘」專案小組執行秘書楊式昭於基隆市調查站八十七年四月二十二日訊問時證述：「八十四年四月間史博館奉教育部郭為藩部長指示史博館承辦『澎湖海域古沉船發掘』案，史博館館長指示成立專案小組，成員有秘書邱孟冬任召集人、典藏組主任黃永川、研究組代主任林淑心、推廣小組徐天福及伊，經專案小組討論後選定海下協會擔任，由海下協會提出『澎湖海域古沉船發掘初勘計劃』，經專案小組審核後認為可行，於八十四年八月二十四日與海下協會正式簽約，本案執行共需三艘船隻，主工作船一艘、補給交通船一艘、支援作業船一艘，實際共有三艘船參與作業，包括主工作船為海富號、補給交通船為世界二號、支援作業船為美強號，作業期間為八十四年八月二十九日至十月一日，合計三十三天，依據委託合約書史博館須支付主工作船及補給交通船工作期間內每日十五萬元，因海下協會有取得永興公司開立之租金統一發票（發票號碼ＡＪ00000000號、ＡＪ00000000號），所以史博館有委託海下協會支付海富號及世界二號租金。」，又於基隆市調查站八十七年十月二日訊問時證述：「『澎湖海域古沉船發掘初勘』計劃之執行包括租用主工作船及補給交通船，史博館每日支付之租金為十五萬元，由海下協會持永興公司開立之統一發票（發票號碼ＡＪ00000000號、ＡＪ00000000號）報銷。因為海下測勘部分海下協會複委任永興公司辦理，且本案需實報實銷，所以海下協會才會持永興公司開立之前述發票報銷，ＡＪ00000000號發票之計價範圍為：（一）二艘作業船船租『主工作船及補給交通船』每日十五萬元，（二）海下作業設備二萬四千八百元，（三）潛水作業人員每日四萬三千五百元，（四）作業消耗品每日八千元，前述計價範圍為作業期間三十日，合計共為六百七十八萬九千元；ＡＪ00000000號發票部分為後來本計劃追加三日之作業天數，計價方式與上述同，共計六十七萬八千九百元，所以所開立之統一發票應包括支付租用海富號費用。」等語；核與證人即海下協會行政組長楊萬蓉於基隆市調查站八十七年七月十六日訊問時證述：「澎湖海域古沉船發掘初勘案參與作業之船隻共有三艘，包括有主工作船海富號、補給交通船世界二號及支援作業船美強號。永興公司有開立八十四年十一月二日之ＡＪ00000000號、ＡＪ00000000號統一發票，該兩張發票開立金額已涵蓋租用海富號、世界二號每日十五萬元。」，又於基隆市調查站八十七年十月八日訊問時證述：「永興公司開立發票請款內容為：發票號碼ＡＪ00000000號，依據合約計價範圍為（一）二艘作業船船租『主工作船及補給交通船』每日十五萬元，（二）海下作業設備二萬四千八百元，（三）潛水作業人員每日四萬三千五百元，（四）作業消耗品每日八千元，前述計價範圍為作業期間三十日，合計共為六百七十八萬九千元。發票號碼ＡＪ00000000號部分為後來本計劃追加三日之作業天數，計價方式與上述同，共計六十七萬八千九百元，所以所開立之統一發票應包括支付上述所列費用。」等語相符，亦核與被告乙○○於基隆市調查站八十七年七月十七日訊問時供稱：「澎湖海域古沉船發掘初勘參與作業船隻共有三艘，分別為主工作船：海富號，補給交通船：世界二號，支援作業船：美強號。」乙節相符，且觀史博館長黃光男於八十四年八月十一日召開「澎湖海域古沉船發掘初勘」工作會議，林文在該次會議中報告「．．．（三）初勘工作之工作船係租用海試所（應為水試所）之海富號，租期壹個月。（四）初勘作業日期為配合海富號改自八月三十日開始。」；史博館館長黃光男帶同該館同仁邱孟冬、林淑心、楊式昭、徐天福於八十四年八月三十日在水試所召開「澎湖海域古沉船發掘初勘」祈福暨航前會議，該次會議決議：「．．．（三）初勘工作母船為海富號，．．．」，史博館館長黃光男於八十四年九月三日在澎湖馬公港海富號餐廳召開專案小組第七次會議，該次會議決議：「（一）初勘作業所租用之交通船為世界二號遊艇、美強號漁船。．．．（七）工作人員如需在工作母船海富號上用餐，請提前一天通知伙委，便於準備，．．．。」；且有永興公司ＡＪ00000000號、ＡＪ00000000號二紙發票影本（附教育部八十五年度二月份第二十九冊三十二號憑證，共計五百十七張，其中編號第二十六號、第四百五十九號）、上開會議紀錄影本、「澎湖海域古沉船發掘初勘委託合約書」、「澎湖海域古沉船發掘初勘計劃書」、「澎湖海域古沉船發掘初勘－海下測勘委託合約書」、「澎湖海域古沉船發掘初勘工作（海下測勘部份）合約單價分析單Ａ表及Ｂ表」、「澎湖海域古沉船發掘初勘海下測勘計劃書」等在卷可考。又參照上開教育部八十五年度二月份第二十九冊三十二號憑證，第二十七頁有關ＡＪ00000000號發票之審核部分記載：「計算方式：
船租 １５００００×３０＝0000000海下作業設備 ２４８００×３０＝ ７４４０００潛水作業人員 ４３５００×３０＝0000000作業消耗品 ８０００×３０＝ ２４００００頁有關ＡＪ00000000號發票之審核部分記載：「（追加工程款）追加三天，單日２２６３００，兩相核對，亦可得知六七八萬九千元確實包括每日十五萬元、共三十日四五○萬元之船租，六十七萬八千九百元確實包括每日十五萬元、共三日四十五萬元之船租。足見海富號確係擔任「澎湖海域古沉船發掘初勘」之主工作船，永興公司所開立之上開發票確有包含主工作船海富號及補給交通船世界二號租船之費用，應堪認定。
（四）依海富號試驗船之船舶檢查紀錄簿記載，有「錨三具及錨鍊二條」，有水試所九十一年十一月二十二日農水試漁字第○九一二二○四三二七號函及附件附卷可佐，核與澎湖海域古沉船發掘初勘計劃書之主工作船基本需求「須有四點拋錨及起錨能力」不符，亦與澎湖海域古沉船發掘初勘海下測勘計劃書之主工作船基本需求「須有四點拋錨及起錨能力」不符，自不得作為「澎湖海域古沉船發掘初勘」計劃之主工作船。且觀，證人楊式昭於基隆調查站八十七年四月二十二日訊問時證述：「（問：何以翌年史博館續辦之澎湖海域古沉船發掘｜將軍一號實堪作業，而另行使用『中工八號』擔任主工作船，有無支付租金？）因海富號是尖底船，不適合在該處海域作業，且海富號沒有四點定錨能力，所以翌年同樣類似之計畫，才另行由海技協會租用民間『中工八號』擔任工作船，史博館全權委託海技協會付款給『中工八號』，單項租金多少，我不清楚。」乙情，益見海富號不具四點拋錨及起錨能力，史博館於八十五年再從事澎湖海域古沉船發掘之計劃時，不以不具四點拋錨及起錨能力海富號為工作船。再查，水試所所屬之海富號係支援海下協會從事澎湖海域古沉船發掘初勘乙情，業經被告丙○○、甲○○、丁○○迭於基隆市調查站訊問及原審審理時供述在卷，且有海下協會八十四年八月八日（八四）海技協發字第八四一四五號函、八十四年八月二十九日（八四）海技協發字第八四一五八號函、及水試所八十四年八月十六日水漁字第三九○五號函等在卷可憑，次查：海下協會八十四年八月八日（八四）海技協發字第八四一四五號函水試所之內容載明「本會受教育部委託將與史博館合作進行『澎湖海域古沉船發掘之初勘工作』，擬請貴所協助提供船隻乙艘，俾配合海面測勘與潛水作業，．．．因前項初勘工作為配合國家古物保存與文化歷史資產之傳承之重要開啟，深受國內外重視，本會基於公益服務與為國家效力，乃動員會員單位力量，結合各專長領域及資源，共同參與支援。．．．請惠予調派船隻支援本項工作，其相關費用（海上職務加級及船員意外險）由本會負擔。」；水試所八十四年八月十六日水漁字第三九○五號函復海下協會之內容載明「本所將調派海富號試驗船支援是項工作，其相關費用（船員海上職務加給及船員意外險）由貴會負擔。」；海下協會八十四年八月二十九日（八四）海技協發字第八四一五八號函水試所（正本）、永興公司（副本）之內容載明「承貴所支持調派海富號支持『澎湖海域古沉船發掘之初勘』相關配合工作，敬表謝忱。有關使用船隻與配合作業，及相關費用等事項，本會委由參加本項工作負責測勘與潛水作業之會員單位『永興公司』代表本會與貴所洽辦，敬請惠予協助。」；況海下協會於八十年十一月十六日以（八四）海技協發字第八四二○六號函水試所，以「本會執行『澎湖海域古沉船發掘初勘』專案，經由貴所協力完成，謹此致謝，並檢送報告乙份，敬請查參。」，該「澎湖海域古沉船發掘初勘成果報告」上之記載為，委託單位：史博館，執行單位：海下協會，協力單位：水試所、工業技術研究院能源與資源研究所、永興公司；益見水試所所屬之海富號試驗船確係支援海下協會從事澎湖海域古沉船發掘初勘，並非係永興公司或海下協會向水試所租用，且永興公司明知海富號係支援海下協會應堪認定。是以永興公司不能以不符合主工作船基本需求之海富號係租用向海下協會請款，而海下協會亦不能以不符合主工作船基本需求之海富號係租用向史博館請款，史博館就海下協會所請領租用不符合主工作船基本需求之海富號租金部分應不予審核撥款，從而本件史博館就此部分應係未盡審核之責，致為海下協會所乘。況查史博館館長同該館同仁邱孟冬、林淑心、楊式昭、徐天福於八十四年八月三十日在水試所召開「澎湖海域古沉船發掘初勘」祈福暨航前會議時，既知初勘工作母船為水試所所屬之海富號，而水試所係政府機關，政府機關所屬之船隻無從出租，水試所究有無出租海富號，史博館可函查、或電話查詢，即可查明，且該事項史博館既係執行「澎湖海域古沉船發掘初勘」計劃，本應查明海富號是否為海下協會所租用，又海下協會向史博館所提出之領款收據及史博館原始憑證乙冊（即教育部八十五年度二月份第二十九冊三十二號，共計五百十七張），經查並無租用海富號之憑證，有該五百十七張收據及原始憑證影本在卷可參，史博館應不能就海下協會並無租用不符合主工作船基本需求海富號部分之租金費用予以核銷。且據證人即永興公司之會計黃淑華於八十七年七月十六日於基隆市調查站訊問時證述：「永興公司支付皇家遊艇育樂中心之轉帳傳票係永興公司支付船資，經其詳閱公司收支帳冊及轉冊傳票所載，自八十四年九月一日至八十四年十二月三十日止之公司支付船資，合計為六十四萬元，且僅有支付皇家遊艇一家船資。」，並有該轉帳傳票十二紙（金額共計六十四萬元）、皇家遊艇育樂中心之統一發票十二紙（金額共計六十四萬元）及永興公司之收支帳冊等扣案為證，永興公司計向海下協會領得四百九十五萬元之船舶租金，但僅支付六十四萬元之船舶租金，共計得到四百三十一萬元之不法利益。綜上查證，永興公司之總經理被告乙○○就不得請領之「租用海富號租金部分」向海下協會請款，與海下協會就不得請領之「租用海富號租金部分」向史博館請款，均有意圖為自己不法之所有，係施用詐術，而詐得財物，其二人均涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。另被告被告乙○○係商業負責人，以明知「並無租用不符合主工作船基本需求海富號部分之租金費用」不實之事項，而填製會計憑證部分又涉犯商業會計法第七十一條第一項之罪嫌。
（五）監察院為史博館於八十四年間辦理「澎湖海域古沉船發掘初勘」案時，依委託合約書、會議紀錄及相關簽辦文件內容，史博館辦理澎湖海域古沉船發掘初勘案，以「水試所海富號試驗船為主作船，並依實際使用天數核支租船費用」之事實，洵堪認定；然經監察院洽請水試所提供海富號試驗船相關配備查證結果，該船艙位僅可容納五員（不含船員艙位），且僅具二點拋錨及起錨能力，顯與委託合約書所載之主工作船基本需求內容不符，且史博館於辦理「澎湖海域古沉船發掘初勘」案時，事前未就受託機構所提供之主要設備詳實審核並嚴促履約，已有可議；事後於辦理合約經費核銷作業時，明知受託機構所報租船費用內含海富號試驗船，竟疏未洽詢水試所進一步查證憑證內容真偽，即予撥款核銷，致生本案日後訟累，核其行政作為確有瑕疵；有該院八十九年十月七日
（八九）院台財字第八九二二○○七四四號函及糾正案文在卷可參。因之史博館於辦理「澎湖海域古沉船發掘初勘」案時，事前未就海下協會所提供之主工作船設備詳實審核是否符合主工作船基本需求，事後於辦理合約經費核銷作業時，明知海下協會所報租船費用內含海富號試驗船，竟疏未洽詢水試所進一步查證憑證內容真偽，即予撥款核銷，致為海下協會所乘，乃使國庫受有損失。（另依新建二五○噸級漁業試驗船規範書『即海富號之規範書』所載起居舖位共二十四，分配二十二人使用，海富號該次支援有十五人出海，應尚有九起居舖位可供他人使用，在此敘明。）
（六）再且，七十八年五月行政院第十一屆科技顧問會議明列海洋技術應為我國主要發展項目，行政院科技顧問組於七十九年八月十五日邀集國內有關各界商議成立海下技術協會籌備事宜，八十年元月二十二日召開發起人會議，同年三月二十三日召開成立大會並選舉第一屆理、監事，海下協會依章程第二條所定：「本會係依法設立之社會團體，非以營利為目的。」，第三條明定：「本會宗旨：結合產業界、政府相關機構及學術界，共同推動海下技術發展，培育人才，以促進我國海洋科技研究、海洋開發及相關工程建設。」有該會章程在卷可佐，其會員政府單位有行政院國科會、交通部、中央氣象局等，學術單位有海洋大學、台灣大學海洋研究所等，研究單位有中山科學研究院、工業技術研究院、水試所及產業單位有中國石油公司、台灣電力公司、中華電信公司、榮民工程公司等。且觀海下協會八十四年八月八日（八四）海技協發字第八四一四五號函水試所之內容載明「本會受教育部委託將與史博館合作進行『澎湖海域古沉船發掘之初勘工作』，擬請貴所協助提供船隻乙艘，俾配合海面測勘與潛水作業，．．．因前項初勘工作為配合國家古物保存與文化歷史資產之傳承之重要開啟，深受國內外重視，本會基於公益服務與為國家效力，乃動員會員單位力量，結合各專長領域及資源，共同參與支援。．．．請惠予調派船隻支援本項工作，．．．。」，乃說明海下協會辦理該項工作係為配合國家古物保存與文化歷史資產傳承之公益目的。另查，水試所為公益目的、服務民眾常提供所屬之試驗船支援，如中華電視台為「只要我長大」節目擬請支援拍攝基隆港、大溪漁港地區外景，由水試所提供海富號支援；國立臺灣大學海洋研究所以該所教授劉倬騰為執行農委會委託之「遙測技術應用於湧昇流與漁業資源之研究」計畫，擬借用海農號，由水試所提供海農號支援；中國青年反共救國團直屬臺灣省基隆市團務指導委員會辦理七十八年度暑期青年自強活動「海洋資源探索隊」及「海洋科技研習營」，由水試所提供海功號支援；中國青年反共救國團基隆市團務指導委員會辦理八十年度冬令青年自強活動「海洋科技活動隊」，由水試所提供海功號支援；中華民國溪流環境協會於八十四年為執行行政院農業委員會委託辦理之「第三屆鯨類生態與保育研討會」計畫，由水試所提供海富號支援；有中國青年反共救國團直屬臺灣省基隆市團務指導委員會七十八年六月九日（七八）青基學字○七一七號函、中國青年反共救國團基隆市團務指導委員會八十年元月二十二日青基學字第○一二號函、中華民國溪流環境協會八十四年五月十日八四溪協字第○一一號函、台灣警備總司令部七十六年四月二十七日（七六）創松字第一四八六號函、水試所七十六年五月九日水漁字第二一四七號函、七十六年五月十五日水漁字第二二三三號函、七十八年六月二十日水漁字第二八三六號函、八十年二月一日水漁字第○五六○號函、八十四年五月二十四日水漁字第二三三三號函等影本附卷可稽。而依八十二年三月五日修訂之台灣省水產試驗所分層負責明細表所載漁業系部分「四、試驗船之運用及船舶性能研究計劃之執行：授權層級『第二層』單位主管核定，『第三層』股長、船長審核，『第四層』承辦人擬辦」，是水試所之試驗船之調派係由漁業系之主住核定即可；又依台灣省政府農林廳八十七年農技字第八五○四五號函所示：「有關水試所所屬試驗船對於遠洋或沿近海漁場試驗調查計畫，依貴所分層負責明細表並未規定報廳核備，因此赴近海漁場試驗調查研究，准由貴所依權責自行決定，惟赴遠洋漁場試驗調查研究，因長期在海上作業並需停靠第三國補給，為了解試驗船出海作業情形，於每航次出海作業之前仍請依慣例報廳轉報省府察閱。」、依行政院農業委員會八十九年七月十四日（八九）農人字000000000號函所示：「查依水試所前身臺灣省水產試驗所分層負責明細表，有關船舶船員資料管理項下，計有十四目業務，首長既為該機關之最高長官，自擁有上開業務執行之裁量權，另查本會八十八年十月二十七日（八八）農人字第八八○八五八二號函修正『本會與所屬機關權責劃分表』，有關本會與貴所之權責區分，業已註明『涉及政策面及總體性者由所屬機關擬報並由本會核定，其餘技術性及執行面之事項由所屬機關逕行核定及執行』，據此本案試驗船之運用應屬技術性及執行面，貴所所長有裁量權。」，從而，水試所之所長即被告丙○○對於該所所屬之試驗船海富號之調派自有裁量權。雖海富號業已排定年度用船計劃，惟水試所之所長為該機關之最高長官，依其職權決定依上開前例調派海富號支援「海下協會『澎湖海域古沉船發掘初勘』之工作」，要難解為係違背法令，惟其行政裁量權是否妥適，係另一問題。至查扣之林文傳真稿內容為：「郭主任大鑒：奉廖所長指示，先擬函稿如附，敬請斧正並代向所長請示改稿後賜回，弟即可正式發函。本案尚需兄及貴所鼎力支持，所需費用如何編列，亦請賜知。祝好！弟林文敬上。」，觀其內容，僅係林文與被告甲○○就海下協會函水試所擬請支援船隻協助海下協會辦理「澎湖海域古沉船發掘初勘」工作函稿內容之用字遣詞予以聯繫，況被告甲○○於八十四年八月八日起，隨水試一號試驗船執行西太平洋鰹鮪資源調查至西太平洋海域，迄同年月二十九日止先由關島下船返台，有水試所水試一號試驗船進出基隆港報告單影本附卷可考，自不得以此即謂林文就日後向史博館請領款項時以海富號係由海下協會租用之方式詐欺取財乙節，與被告丙○○、甲○○、或於甲○○請假時代理被告甲○○之被告丁○○均有犯意聯絡或行為分擔。又查本件係被告乙○○、林文詐得未租用海富號之不法利益已如前述，被告丙○○、甲○○、丁○○三人並未得到任何不法之利益，則被告丙○○、甲○○、丁○○三人應無違背法令或圖得不法利益之情事。
（七）復查，本件海下協會於八十四年八月八日以（八四）海技協發字第八四一四五號函請水試所惠予調派船隻支援「澎湖海域古沉船發掘初勘」工作，惟林文卻於八十四年八月十一日由史博館館長黃光男召開之「澎湖海域古沉船發掘初勘」工作會議，報告「．．．（三）初勘工作之工作船係租用海試所（應為水試所）之海富號，租期壹個月。」（被告乙○○與林文皆有參與該次會議，詳見該次會議紀錄）；林文不僅隱瞞海富號係由水試所支援之事實，並誤導史博館「澎湖海域古沉船發掘初勘」工作之工作船係租用水試所之海富號，又海下協會八十四年八月二十九日以（八四）海技協發字第八四一五八號函水試所（正本）、永興公司（副本）之內容載明「承貴所支持調派海富號支持『澎湖海域古沉船發掘之初勘』相關配合工作，敬表謝忱。有關使用船隻與配合作業，及相關費用等事項，本會委由參加本項工作負責測勘與潛水作業之會員單位『永興公司』代表本會與貴所洽辦，敬請惠予協助。」，被告乙○○對於海下協會有請水試所支援海富號乙節應知之甚詳，但自八十四年八月十一日之後之八十四年八月三十日在水試所召開「澎湖海域古沉船發掘初勘」祈福暨航前會議、八十四年九月三日專案小組第七次會議，林文、被告乙○○二人均參與該二次會議，林文與被告乙○○卻仍隱瞞海富號係由水試所支援之事實，渠二人此部分所為確有可議之處。參以證人沈景鵬即海下協會之理事長於八十八年十二月二十一日偵訊時證述：「（問：八十四年間誰提議向水試所商借海富號？）執行本計畫一項要船隻，因時間急迫，且水試所是我們團體會員，當時也考慮到該海域較不安全，所以我和秘書長等幾人討論的結果，才決定向其商借，水試所並未參與我們討論。決定商借後，由林文秘書長去辦理。」，因之確係海下協會討論後決定向水試所借船，水試所之人員並未參與海下協會之討論；且觀水試所於八十四年八月十六日函覆海下協會同意調派海富號試驗船支援後，史博館與海下協會始於同年月二十四日簽訂上開合約，海下協會與永興公司更遲於同年月三十日才簽訂前揭合約，從而水試所同意支援調派海富號時，史博館與海下協會、海下協會與永興公司之二個合約均尚未簽訂，要難認水試所決定調派海富號，被告丙○○、甲○○、丁○○即須負圖利之罪責。抑且，八十四年八月十一日由史博館館長黃光男召開之「澎湖海域古沉船發掘初勘」工作會議，水試所並無任何人員列席，有該會議紀錄附卷可憑，水試所之人員如何能知悉林文之發言內容；原審並請史博館查明水試所就海富號支援海下協會有無函知該館、該館各承辦人員於辦理「澎湖海域古沉船發掘初勘」業務時是否知悉主工作船海富號係支援海下協會，經史博館函復：「經查水試所並無於八十四年間函知本館海富號係支援海下協會從事『澎湖海域古沉船發掘初勘』活動。」，「．．．關於租用船舶事項，均已委託該會（即海下協會）處理，且在合約書中已明列該項費用，．．．，該會如何接洽工作母船之過程，全屬該會與水試所逕行洽定，本館並未參與。經洽本案承辦人員黃永川、林淑心、徐天福、楊式昭等，均表示於辦理該項業務時，並不知悉其主工作船水試所之海富號係支援海下協會。」，有該館九十一年十一月十一日台博研字第九一○○三二一九號函、九十一年十一月五日台博研字第九一○○三二四一號函在卷可稽，又水試所於八十四年間並無去函史博館說明海富號係支援海下協會從事「澎湖海域古沉船發掘初勘」之活動，有該所九十一年十一月二十二日農水試漁字第○九一二二○四三二七號函附卷可參，是史博館與水試所均為林文兩面手法（一方面請求支援，另一方面說係租用）所矇騙，益見被告丙○○、甲○○、丁○○應無圖利之犯行。
（八）再按監察院八十九年十月七日（八九）院台財字第八九二二○○七四四號函及糾正案文亦認「水試所對於所屬試驗船之撥借運用及燃油控管，毫無規範，且放任所屬試驗船，在申請程序不備之情形下，貿然出海，逕向民間機構拿取海上職務加給，並長期僱用資格不符之幹部船員，均有違失。」併予提案糾正在案，並就試驗船之撥借運用指示農委會應即督飭所屬水試所，依據「事務管理規則」相關規定，儘速律訂水產試驗船管理運用明確規範報核遵行，俾免試驗船撥借運用之決策，僅依分層負責之授權規定，即任由單位主管主觀裁量。惟水試所所屬試驗船之撥借運用，在監察院糾正之前，水試所所長依分層負責表、上開台灣省農林廳函示及農委會函示，係屬有裁量權，已如前述，不能指其為違背規定，至其餘之燃油控管，毫無規範，且放任所屬試驗船，在申請程序不備之情形下，貿然出海，逕向民間機構拿取海上職務加給，並長期僱用資格不符之幹部船員等節，要屬行政疏失部分，縱有此行政疏失，若史博館承辦人員詳實審核海富號並不符合主工作船之基本需求、或海下協會並未租用海富號等情，於海下協會於請款時不予核撥款項，被告乙○○當無法詐得四百三十一萬元之不法利益。被告丙○○、甲○○、丁○○三人並無分文不法之取得，要難認被告丙○○、甲○○、丁○○若有此行政疏失，即須負圖利之罪責。參諸史博館更於九十年三月五日以（九○）台博研字第九○○○○五三四號函、同年四月十八日以（九○）台博研字第九○○○○八八四號函二度函海下協會以教育部函轉農業委員會來文指出水試所稱係「支援」海富號工作母船，並無收取船資情事，請海下協會具體說明是否有將該館撥付之租船費用，確實付給水試所，並請檢送相關憑證，若海下協會並未交付該款項，則請將該船租繳回本庫，解繳國庫，若無法提出單據，又不將溢收船租費退還該館，該館迫不得已，將依法移送地檢署偵辦等情。益證被告丙○○、甲○○、丁○○三人應無對於主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益；至被告乙○○係永興公司之總經理，並不具有公務員之身分，亦應無圖利之犯行。
六、綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○所辯，尚堪採信，此外復查無其他積極直接證據，足資證明被告四人有圖利之犯行，本案不能證明被告等犯圖利罪，撥諸前開判例等意旨，原審諭知被告無罪之判決，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨雖以：海富號為水試所之實驗船，有關海富號之運用，應為被告丙○○、甲○○及丁○○主管或監督之事務，倘渠等利用主管或監督此一事務之機會，圖利被告乙○○，應即符合圖利罪中主管或監督事務之要件。又史博館就本件之處置是否有疏失，與被告等人是否有圖利之犯行，係兩回事，不能因史博館之處置有所疏失，即認被告等無圖利之犯行。再裁量權不得超越法令之授權範圍，是水試所就試驗船運用之權責範圍，應限於計劃之執行，本件「澎湖海域古沉船發掘初勘」之工作，既非原訂計劃之執行，應非被告丙○○之裁量權範圍。再者，圖利罪不以圖自己不法之利益為要件，仍應就被告乙○○是否有獲得不法利益著眼，被告乙○○既取得不法利益，即已滿足圖不法利益之要件。又本案海富號出航未由研究員填具出海申請單，且在無研究員上船之情況下即依被告甲○○之指示搭載永興公司之人員出海，且本案未經申請，即擅自加油，況被告等若不知永興公司與海下協會契約內容，如何會指示船長逕向永興公司拿取海上加給等費用？堪認海富號此行之目的乃擔任永興公司澎湖海域古沉船探勘工作之主工作船，否則大可依規定申請油料及海員職務加給，毋庸違反行政程序私加油料，及向永興公司拿取海勤加給，而被告等人亦明知上情云云，而指摘原判決不當。惟本院查：㈠水試所海富號係參與「支援」教育部歷史博物館「澎湖海域古沉船發掘初勘」計劃，並非出租該船予「海下協會」或「永興公司」，而「永興公司」則是由「海下協會」委託參加澎湖古沉船探勘計劃，「海富號」乃支援「海下協會」而非「永興公司」，並係「支援」，而非「租用」，此有雙方來往之公函為憑，俱已如前述，水試所與「永興公司」並無若何直接之關係，亦無任何積極證據顯示被告丙○○、甲○○、丁○○三名公務員與被告乙○○有何私下不法之接觸（據被告稱彼等原本亦不認識），被告丙○○、甲○○、丁○○三人有何動機甘冒觸法之嫌而圖利乙○○？依全部卷證資料並無法顯示被告四人有何彼此勾結或利益輸送之蛛絲馬跡，水試所容或有被「海下協會」假公益之名而被利用之嫌，或者行政程序有所未盡周延，惟論及圖利，則尚乏證據。㈡至於海下協會向水試所借用「海富號」試驗船，係乃海下協會本身依與史博館間之合約義務，非為永興公司之利益而向水試所借船，此觀海下協會秘書長向水試所借船之期日係在永興公司與海下協會簽約之前，當時被告乙○○所屬之永興公司都還沒與海下協會簽約，自不可能要求林文秘書長預為借船之理，況且，依海下協會理事長沈景鵬於本案偵查中之證述：向水試所借用船隻係海下協會開會時之共識而委由林文秘書長執行者，準此，海下協會之所以向水試所借船與被告乙○○所屬的永興公司無關，應堪認定。㈢水試所之試驗船之調派原本由漁業系之主任核定即可，舉輕以明重，則水試所所長即被告丙○○對於該所所屬之試驗船海富號之調派自有裁量權。雖海富號業已排定年度用船計劃，惟水試所之所長為該機關之最高長官，依其職權決定彈性調派海富號支援海下協會帶有公益性質之「澎湖海域古沉船發掘初勘」之工作，要難解為有何違背法令。㈣「船員海上職務加給」，原屬「海下協會」負擔，惟「海下協會」於「海富號」出航前委託「永興公司」代為支付，因此，海富號船長縱有向「永興公司」拿取「海上職務加給」之行為，要亦屬於有否行政疏失之問題，此與被告等有無違法圖利「永興公司」，顯無關連。㈤上訴意旨又認被告丁○○未隨船出海即有圖利行為云云，惟本件公訴所指圖利行為在於提供海富號支援海下協會（或永興公司），縱使丁○○隨船出海，此支援船隻之行為仍然存在，從而，被告丁○○隨船出海與否，自與圖利行為成立與否無關。㈥「海富號」執行前開任務時，有無「未經申請，即擅自加油」之情事，經「水試所」向「中國石油股份有限公司」油品行銷事業部基隆儲運處查詢，據該處於八十九年八月一日函復：「海富號試驗船於民國八十四年八月二十八日至該年九月二日期間在本處和平島漁船加油站並無該船加油資料」，可證上訴意旨認為海富號「末經申請，即擅自加油」等情，與事實不符。至八十八年十一月十一日「水試所」會計主任李文明出庭作證時，僅陳明「水試所」船隻使用油料如何簽報，並未提到本案「海富號」有「未經申請即擅自加油」之情事，公訴人認為上情經「李文明證述甚詳」云云，容有誤會。㈦其他公訴人上訴所指摘之事項，業經原判決於理由中敘明詳實，認其證明力不足，均如前述，而證據之證明力為何，應由法院本於自由心證認定之，倘對當事人（包括公訴人及被告）所提出之各項證據，已經說明予以採信或不予採納之理由而未違反一般之經驗或論理法則，即難謂有何違法之處，是公訴人既未提出新事證以證明被告確有圖利之犯行，僅就業經原審審酌之證據證明力仍舊砌詞加以爭執，委無可採。綜上，本件上訴並無理由，應予駁回。
七、末查被告乙○○雖涉犯刑法第三百三十九條第一項、商業會計法第七十一條之罪，惟此部分檢察官並未予以起訴，且該部分與起訴書所記載貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」之基本事實並不相同，自不得變更起訴法條，予以論罪科刑，且該部分不在本件起訴範圍，自無從審理，應另由檢察官依法偵辦，原審法院爰將被告乙○○此部分所涉犯罪移請臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，經該署分九十二年度偵字第三二○號案，茲該署又將該九十二年度偵字第三二○號被告乙○○詐欺等案移送本院併審，惟本件既經本院駁回上訴，維持一審無罪之判決，與該九十二年度偵字第三二○號被告乙○○詐欺案即不生裁判上一罪關係，本院自無從併予審理，應仍退回由檢察官另行依法偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 佩 珊中 華 民 國 九十二 年 八 月 一 日