臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上重訴字第五九號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 巳○○原名黃選任辯護人 王嘉斌 律師
邵 華 律師林耀泉 律師上 訴 人即 被 告 午○○選任辯護人 丁中原律師上 訴 人即 被 告 申○○
寅○○右二人共同選任辯護人 黃國堂律師右上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第二九四號，中華民國九十二年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
壹、莊建民（經原審通緝中）原係土地銀行長安分行駐衛員警（已於民國八十九年二月八日辭職），其妻賴麗惠（經原審通緝中）係鉅友投資股份有限公司（以下簡稱鉅友公司）負責人，平日負責為莊建民處理買賣證券及銀行匯款等事宜。其二人自民國（下同）八十七年七、八月間起，因見上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品或現金增資股、盈餘配償股，可藉由市場股價之波動、股票上市價與交易價之價差，而獲取高額利潤，即以從證券商或報紙雜誌上取得上市、上櫃公司發行之前述衍生性金融商品、新股之報價及發行條件等資料，誆稱可自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並依該衍生性金融商品之種類、回贖或賣出時間長短及銷售該檔股票當時之市場盤價，自行訂定以該上市、上櫃公司股票為單位之交易價格，將各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）售予盤商巳○○、午○○等人；再由盤商巳○○、午○○加價分銷予其他盤商或投資人。其交易方式為：現金增資股部分，依認購價加碼一成出售予巳○○、午○○等人，再由巳○○、黃韾媚加價分銷予其他盤商或投資人；先收取承銷價與市場盤價之價差作為權利金，分別匯入莊建民於合作金庫大同支庫0000000000000號帳戶、第一銀行仁愛分行00000000000號帳戶、第一銀行內湖分行00000000000號帳戶，至繳款日再繳交股本；嗣於集中市場公告掛牌日當天作現金交割，再以當時收盤價或交易價格計算稅後總價款，匯入巳○○、午○○等人帳戶，再由巳○○、午○○轉匯入投資人帳戶。其他衍生性金融商品，則以市值之八．五或九折與巳○○、午○○等人交易，匯入全額股款，約訂二個月或二個半月為到期日，交易之股票須於到期日當天回贖或賣出並以現金結算。實則，莊建民所稱之衍生性金融商品或新股，或與實際核准發行者不符，或於交易前並未取得股票，或僅於交易標的股到期日前，伺機在集中市場買進一定數量之股票，並於到期日當天開盤時賣出，以偽作交易標的股在集中市場買賣的成交紀錄，取信投資大眾。迨至八十八年中，因股票市場大漲，與莊建民預期結果相左，於八十九年一月二十八日為填補旺宏電子股票致發生鉅額虧損，形成資金缺口，終造成惡性倒帳，致八十八年十一月以後出售之致福等六十七檔公司股票無法完成交易，積欠巳○○、午○○等人共計新台幣（下同）二十四億九千八百九十八萬八千四百元。
貳、巳○○、午○○係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤商，基於概括之犯意，分別與莊建民、申○○、寅○○共同基於犯意之聯絡，明知莊建民所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），使投資人誤以為其二人所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。巳○○、午○○即分別自八十七年八月、八十八年十一月起，以高於向莊建民購買之認購價之檟格，自行或透過盤商申○○、寅○○出賣各該上市、上櫃公司股票予不特定之投資人，俾賺取差價（交易方式同前述莊建民與巳○○、午○○間之交易方式）。其二人除經由申○○、寅○○銷售者外，巳○○又於八十八年間銷售予卯○○○、戌○○、辛○○、壬○○、庚○○、甲○○等人；黃韾媚則另銷售予癸○○、甲○○等人。嗣於八十九年一月底，莊建民告知因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，致巳○○積欠投資人之金額達約十九億八百七十一萬五千五百元，黃韾媚積欠投資人之金額約三億六千五百六十萬六千元。
參、申○○與寅○○係夫妻，係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤商，基於概括之犯意，並分別與巳○○、午○○共同基於犯意之聯絡，明知巳○○、午○○所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股（自莊建民處取得），並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司發行之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），使投資人誤以為其二人所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。申○○、寅○○即自八十七年八月間起（八十七年八月起向巳○○購買、自八十八年十一月中旬起另向午○○購買）以高於向巳○○、午○○購買之認購價之檟格出賣各該上市、上櫃公司股票予未○○、鄧富吉、李順益、丙○○、己○○、戊○○、子○○、丁○○、乙○○、天○○、酉○○等人，俾賺取差價（交易方式同前述莊建民與巳○○、午○○間之交易方式）。嗣於八十九年一月底，莊建民因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，巳○○、午○○無法依約取得出賣股票所得之價金交付申○○、寅○○，致申○○、寅○○積欠投資人之金額達約五億六千五百八十二萬一千元。
肆、案經申○○、戌○○、辛○○、天○○、壬○○告訴；己○○、子○○、戊○○訴由台灣板橋地方法院檢察署、丁○○訴由台灣臺北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉及未○○訴由法務部調查局台北市調查處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及乙○○訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官、庚○○、卯○○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官、酉○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官、甲○○訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、訊據上訴人即被告巳○○、午○○均矢口否認有違反證券交易法犯行；另被告申○○、寅○○經本院合法傳喚，未於最後言詞辯論期日到庭，依其等於原審之陳述，亦均否認有違反證券交易法犯行。
被告巳○○在原審辯稱：八十八年間，由於同案被告莊建民及賴麗惠夫妻曾向被
告巳○○表示渠等非常熟悉上市公司現金增資股票及其他衍生性金融商品之發行等業務，可透過渠等開設的投資公司及熟識之大股東、證券商，以低於市價約百分之五至百分之十之價格購得如公開發行股票公司辦理現金增資所發行之股票、全球存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）及新股認購權利（即俗稱權利證書）等，然渠等向證券公司或大股東購入上開商品須有很大的量，而欲透過被告巳○○集資有意投資人供渠等熟識之大股東及證券商購買上開商品，並約定於各公開發行公司發放當次現金增資股及上開其他各種衍生性金融商品轉換成普通股的當日，將應領之股票或權利於集中交易市場報價賣出後，再將賣出股票或權利所得價金匯還被告或各集資人。同時渠等向被告巳○○出示渠等於各證券公司之客戶交易明細成交紀錄、交割單、股利憑單、對帳單，以及向海外公司購買存託憑證與權利證書等商品之資料，且一再向被告巳○○保證該等商品係渠等開設的投資公司及向公司特定大股東、證券公司或國際部取得，來源無虞，被告巳○○不疑有他，遂與親友或有意投資人共同集資，供同案被告莊建民於集中市場透過大股東及證券商買賣金融性衍生商品之權利。按有價證券之募集發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；非證券商不得經營證券業務；上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之；證券交易法第二十條第一項、第四十四條第一項及第一百五十條分別定有明文。準此，行為人須有「買賣行為」，且買賣標的物必須為「股票」或「有價證券」，始有該當前揭構成要件之可能。被告巳○○不過係轉通知其他有意集資人有關莊建民欲出讓權利商品之中間人而已，被告巳○○與其他集資人間就上開集資交易之目的僅為賺取權利商品轉換成股票之到期日時，莊某於集中市場賣出後之差價，被告巳○○與集資人間從未約定要移轉權利商品之所有權或於日後取得該等權利轉換後之股票，且被告亦非該等權利商品之所有權人，核無從以出賣人身分約定移轉該等商品之所有權予各集資人，因之，雙方根本無買賣行為可言。事實上，被告巳○○與集資人集資當時，該等權利商品亦僅是莊某透過證券公司或公司大股東得知未來的某個時點會有該等權利商品之發行，並預估可取得轉讓之數量或價格，從而，集資當時尚未有具體之股票或有價證券存在，此均為各集資人所明知。藉此以觀，被告巳○○既非該等權利商品之出賣人（並無移轉所有權之約定），而與各集資人集資時又尚無實際之股票或有價證券存在，核與證券交易法第二十條、第四十四條第一項、第一百五十條之構成要件未合甚明云云。在本院又辯稱：伊所為之事實並未違反證券交易法之相關規定等語。
被告午○○在原審辯稱：被告午○○與下手所約定投資之可轉換公司債（ＥＣＢ
）、全球存託憑證（ＧＤＲ），均為外國之有價證券；被告午○○與下手所約定交易之「權利證書」，係以取得此等商品之「交易價差」為目的，其下手均無意取得權利憑證之所有權，亦無意取得任何有形之股票。是可知被告午○○與下手係共同集資委由莊建民向特定之上市公司預定若干之「新股認購權」等認股權利，而此等權利係得由各該公司預先釋出，且依法而言，此等「權利」並非「有價證券」。被告午○○與下手所約定交易之「現金增資股及盈餘配償股」，因法律並未禁止有優先認購權之股東在各該公司發行前預先釋出，亦未禁止股東將所預期可取得之盈餘配償股預先釋出。且有價證券係自掛牌上市日起始可稱為「上市之有價證券」，有價證券在上市掛牌前，縱已經核准公告，仍非證券交易法第一百五十條所謂之上市有價證券」；而被告午○○與下手投資此等商品時，均有約定到期日，而此等到期日係指上市股票之發放日，屆時可以市場之價格賣出，再由被告將莊建民所賣得並依約匯回之股款轉匯予下手，是可知被告午○○與下手所投資者應非「上市之有價證券」；是被告午○○與下手就此所為此等投資行為應無證券交易法第一百五十條規定之適用。從而，被告午○○與下手投資此等商品，自亦與同法第四十四條第一項之規定無違。被告午○○與莊建民或其餘投資人彼此間，並未有任何「有價證券」之「買賣」行為，被告午○○等僅係共同「出資」供莊建民於集中交易市場透過合法證券商依法定程序買賣交易，再由投資之人賺取買進賣出所得之價差利益；被告午○○與其所集資之人，或被告午○○與莊建民間，並未存有任何買賣關係，更無股票或權證之所有權轉讓行為，且其所買賣亦非全屬證券交易法所規範已發行之「有價證券」，故被告所為核與證券交易法第二十條第一項、第四十四條第一項及第一百五十條之構成要件，均屬有間。被告午○○於向下手集資之前，已透過相關管道對同案被告莊建民所稱之投資方法加以徵信，在確定同案被告莊建民確有能力為此等交易後，方正式投資同案被告莊建民為股票或其他權證之買賣；而於此期間，被告午○○均要求同案被告莊建民將每筆交易之買賣報告書傳真予被告午○○做為證明，是可知被告午○○對於本案中相關之投資事，實已善盡一切可能之徵信方式。且被告午○○嗣後同意其餘投資人共同參與投資時，又慮及股市投資之不確定性因素甚多，而特別言明「風險自負」及「不作任何保證」。故被告午○○絕無任何詐欺其下手投資人之行為，被告午○○之下手投資人亦未曾陷於錯誤云云。在本院又辯稱：上訴人與下手間所約定之「權利證書」，係以取得此等商品之「交易價差」為目的，上訴人與其下手均無意取得權利憑證之所有權，亦無意取得任何有形之股票；上訴人與下手間共同集資之行為並非屬於「有價證券之買賣」行為，亦非屬於「證券業務」之一種，更非屬於「上市」有價證券之買賣，應無違反證券交易法之情形等語。
被告申○○、寅○○在原審辯稱：被告申○○係因被告巳○○、午○○陳稱「上
市、上櫃公司正在辦理現金增資認購，其有特定管道取得其中部分增資認購股，希望有人集資參加認購」；被告申○○信以為真，始除自行籌備資金，並邀請有意投資者，共同委由被告巳○○、午○○代為承購現金增資認股權；自八十八年十一月起至八十九年二月間起，交付被告巳○○之金額為四億三千九百九十七萬一千四百八十元，交付被告午○○之金額為一億一千七百零八萬八千元。被告申○○向告訴人表示「有特殊管道取得商品」係因被告申○○與巳○○、午○○間，以往曾經有過該商品交易之經驗乃信以為真，並不知被告巳○○、午○○未據實交易，故並無詐欺情事；且被告申○○與寅○○二人，既無無實體標的物之交易行為，亦無違反證券交易法之相關規定至為明顯云云。
貳、惟查：同案被告莊建民原係土地銀行長安分行駐衛員警，其妻即同案被告賴麗惠係鉅友
公司負責人，平日負責為莊建民處理買賣證券及銀行匯款等事宜。其二人自八十七年七、八月間起，因見上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品或現金增資股、盈餘配償股，可藉由市場股價之波動、股票上市價與交易價之價差，而獲取高額利潤，即以從證券商或報紙雜誌上取得上市、上櫃公司發行之前述衍生性金融商品、新股之報價及發行條件等資料，誆稱可自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並依該衍生性金融商品之種類、回贖或賣出時間長短及銷售該檔股票當時之市場盤價，自行訂定以該上市、上櫃公司股票為單位之交易價格，將各該該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）售予盤商即被告巳○○、午○○等人，再由被告巳○○、午○○加價分銷予其他盤商或投資人。其交易方式為：現金增資股部分，依認購價加碼一成出售予被告巳○○、午○○等人，再由被告巳○○、黃韾媚加價分銷予其他盤商或投資人。先收取承銷價與市場盤價之價差作為權利金，分別匯入同案被告莊建民於合作金庫大同支庫0000000000000號帳戶、第一銀行仁愛分行00000000000號帳戶、第一銀行內湖分行00000000000號帳戶。至繳款日再繳交股本，嗣於集中市場公告掛牌日當天作現金交割，再以當時收盤價或交易價格計算稅後總價款，匯入被告巳○○、午○○等人帳戶，再由被告巳○○、午○○轉匯入投資人帳戶。其他衍生性金融商品，則以市值之八．五或九折與被告巳○○、午○○等人交易，匯入全額股款，約訂二個月或二個半月為到期日，交易之股票須於到期日當天回贖或賣出並以現金結算。實則，同案被告莊建民所稱之衍生性金融商品或新股，或與實際核准發行者不符，或於交易前並未取得股票，或僅於交易標的股到期日前，伺機在集中市場買進一定數量之股票，並於到期日當天開盤時賣出，以偽作交易標的股在集中市場買賣的成交紀錄，取信投資大眾。嗣於八十八年中，因股票市場大漲，與同案被告莊建民預期結果相左，於八十九年一月二十八日為填補旺宏電子股票致發生鉅額虧損，形成資金缺口，終造成惡性倒帳，致八十八年十一月以後出售之致福等六十七檔公司股票無法完成交易，積欠被告巳○○、午○○等人共計二十四億九千八百九十八萬八千四百元。上開事實，業據同案被告莊建民坦白承認，並有同案被告莊建民提出帳冊四本（贓證物品清單第四八號）、被告黃美登提出之交易帳冊資料、匯款證明書及金額統計表（台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第二四六七號偵查卷第六─九四頁，以下如未特別註明，即指台灣士林地方法院檢察署偵查卷）、被告午○○提出鉅友公司投資轉帳單、合庫存款憑條（贓證物品清單第三三號）、合約書（贓證物品清單第三四號）可資佐證。而同案被告莊建民所稱之前揭衍生性金融商品或增資新股係虛構，且與主管機關實際核准各該上市、上櫃公司發行之有價證券不符，除有同案被告莊建民之自白外，並有同案被告莊建民交易股票統計表（八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二四－二六頁）、財政部證券暨期貨管理委員會八十九年三月十三日（八九）台財政（一）第二四○二一號函附之致福等六十七家上市、上櫃公司有價證券發行資料（八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二七－九三頁）附卷可稽。
被告等雖均辯稱：其所為交易之標的並非有價證券，其不過係轉通知其他有意集
資人有關同案被告莊建民欲出讓權利商品之中間人而已，被告與其他集資人間就上開集資交易之目的僅為賺取權利商品轉換成股票之到期日時，同案被告莊建民於集中市場賣出後之差價，被告與集資人間從未約定要移轉權利商品之所有權或於日後取得該等權利轉換後之股票，且被告亦非該等權利商品之所有權人，核無從以出賣人身分約定移轉該等商品之所有權予各集資人云云。然查：
㈠同案被告莊建民與被告巳○○、午○○間；被告巳○○與被告申○○、寅○○
間；被告午○○與被告申○○間；被告四人與其他投資人間，實際上交易之標的均係各該上市、上櫃公司發行之衍生性金融商品所轉換之各該上市、上櫃公司股票及各該上市、上櫃公司盈餘增資、現金增資所發行之公司股票或認股繳款書，當然屬有價證券。理由如下：
⑴同案被告莊建民關於本件交易以傳真通知被告巳○○可購買商品之文件記載
：「公司名稱、承銷性質（ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書、現增、無償配股）、張數、今日參考價、售價、備註欄（○月○日前贖回或轉換）」等語，有該交易資料附卷可稽（八十九年度偵字第二四六七號偵查卷第六─九四頁）。該文件雖未明確記載係公司股票，然其所指之張數顯係指股票張數，而非
ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書之張數，售價亦係指公司股票每股之價格。參以同案被告莊建民於偵查中亦供稱：（問：黃美登與午○○是否請你幫她們投資？）是我賣股票給她們，我們共有八人云云（見八十九年度偵字第一七四九號偵查卷第七一頁）。足見同案被告莊建民與被告巳○○之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為為計算買賣數量之單位。
⑵同案被告莊建民關於本件交易出具予被告午○○之合約書記載：「茲因莊
建民（以下簡稱賣方）售予午○○小姐○○（公司名稱）股票○○張，股款合計○○元整；... 「本次○○○（ＥＣＢ、ＧＤＲ、現增、權利證書、無償配股等）定○年○月○日發放（或轉換、贖回）」云云，有合約書扣案可稽（贓證物品清單第三四號）。足見同案被告莊建民與被告午○○之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為計算單位。至於備註欄記載ＥＣＢ、Ｇ
ＤＲ、權利證書等，雖非屬公司股票之有價證券，然其應是指該公司股票之來源，而非其買賣之標的。蓋以同案被告莊建民並非以ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書作為合約書內買賣標的之記載，且買賣數量亦非以ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書張數來計算數量。
⑶被告巳○○關於本件交易出具予投資人（包括被告申○○）之合約書記載：
「茲因黃美登（以下簡稱賣方）賣給○○○（以下簡稱買方）○○股份有限公司股票○○張，經雙方共同約定事項如后」等語，有合約書扣案可稽（贓證物品清單第一八號、第四五號）。足見被告巳○○與被告申○○及其他投資人間之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為計算單位。
⑷被告午○○關於本件交易以傳真予告訴人甲○○之對帳單記載：「日期、股
票名稱（公司名稱及種類）、成交股數（張）、單價」云云，有該對帳單附卷可稽（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三五一九號偵查卷第七頁）。該對帳單明確記載股票名稱，雖種類係註明ＧＤＲ、現增，然其成交之單位顯係指股票張數，售價亦係指公司股票每股之價格。足見被告午○○與告訴人甲○○間之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為計算單位。
⑸被告申○○關於本件交易出具予投資人之認股權讓與協議書及附屬但書記載
：「本人認購○○股份有限公司股權共計○○仟股，以認股繳款書型態售讓予○○○君，協議轉讓成交價為每股○元整」等語，有該協議書附卷可稽（贓證物品清單第四五號、本院卷三第三六｜五七頁、台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七一號偵查卷第三頁、八十九年度偵字第四三三八號偵查卷第一三｜二一頁、台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八八七偵查卷第五｜八頁、八十九年度偵字第六六二九號偵查卷第五｜一一頁）。該協議書僅記載股權以認股繳款書型態售讓，並未提及ＥＣＢ、ＧＤ
Ｒ、現增、權利證書、無償配股等，亦未為公司股票之記載，惟認股繳款書亦屬有價證券。
⑹證人即財政部證券暨期貨管理委員會第一組科長林瑛珪證稱：海外存託憑證
（ＧＤＲ）是指存託機構在中華民國境外，依當地國之證券有關法令，發行表彰存放於保管機構之有價證券之憑證；海外可轉換公司債（ＥＣＢ）是指公開發行的公司到海外發行的公司債，是可以轉換為發行公司的股票；上開有價證券均在國外發行，且在國外交易市場買賣云云。由證人林瑛珪之證詞可知，海外存託憑證、海外可轉換公司債並無法在國內有價證券集中交易市場自由買賣。故被告四人辯稱其非就上開有價證券為買賣（亦非集資交易，詳後述），雖可採信。然是否因此即以上開商品為交易之標的，則有待審究。查海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ），均可轉換為該發行公司之公司股票；而權利證書亦可認購取得公司股票；至於現金增資股、盈餘配償股本就是公司股票。參以同案被告莊建民、被告巳○○出具之合約書、被告午○○出具之對帳單、被告申○○出具之認股權讓與協議書所記載之標的均為公司股票或認股繳款書，並載明所謂之發放（轉換、贖回）日期；甚至同案被告莊建民明確供稱係賣股票給被告巳○○、午○○，故足以認定同案被告莊建民、賴麗惠、被告四人所交易者，應係經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票。就投資人而言，其固然均由被告介紹所交易之商品係海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、現金增資股、盈餘配償股、權利證書等。
然其大部分均不瞭解上開衍生性金融商品之發行與購買方式，其所在意者在於上開衍生性金融商品均得轉換（或發行新股）之公司股票，而與被告交易。此益證被告所交易者，應屬經轉換或發放之上市、上櫃公司股票，而屬有價證券無訛。
㈡被告與投資人間所為之交易，應屬上市、上櫃公司股票之「買賣」，而非屬「集資」交易。理由如下：
⑴依前揭被告巳○○出具之合約書、被告申○○出具之認股權讓與協議書及附
屬但書，被告巳○○、申○○均係立於賣方地位出具上開文件，足見其與投資人間交易之法律關係為買賣。至於被告午○○出具之對帳單，雖未能顯示被告午○○為出賣人，然其交易標的為公司股票，且以股票之張數為成交單位，已如前述，既稱為「成交」，足認雙方為買賣關係。
⑵依證人即告訴人戌○○等人之證詞，均認為其與被告間為買賣關係，僅是雙方約定於到期日直接將出賣股票所得之價金直接交付予投資人。
⑶被告雖均辯稱：其與下手係共同集資委由同案被告莊建民於集中交易市場進
行前揭商品之買賣。雙方約定之運作方式係由下手投資人先將資金匯入被告之帳戶，再由被告將前揭款項及自己投資之款集合項匯入莊建民所開立之銀行帳戶中，而由同案被告莊建民利用該資金在集中交易市場買賣前揭股票或權證，出售之得款再由同案被告莊建民匯入被告之帳戶，而被告則依共同出資人之出資比例計算各人應分配之利潤，再分別匯款予下手投資人等語。然查被告巳○○、申○○出具之合約書、認股權讓與協議書及附屬但書，均無上開集資、投資之記載，證人戌○○等人亦無一人證稱其係共同集資委託被告交由他人投資。實際之情形，係被告就其所出賣之公司股票，訂定交易之單價，以張數為單位出售予投資人。是故被告等所辯顯與事實不符，不可採信。
㈢被告與投資人間所為之交易，應屬上市、上櫃公司股票之「買賣」，亦非屬「賺取差價」之交易。理由如下：
⑴按證券交易法第二條規定：有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依
本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。其中所謂之「有價證券」、「募集」、「發行」，分別定義於該法第六條、第七條、第八條；而「買賣」原規定在第九條，惟已於七十七年時修正刪除之，刪除前之原條文為：「本法所稱買賣，謂在證券所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為。」，該條文之所以刪除，最主要之理由是要規範非正規的場外交易，蓋因原條文之定義僅針對集中市場之交易。是以，對於所謂「買賣」之定義，須回歸民法規定。亦即，當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，即屬「買賣」。
⑵查被告與投資人間交易之情形，就客觀上觀察，固然係投資人依被告訂定之
股價支付價金（低於當時公司股票之市價）後，雙方約定前揭衍生性金融商品轉換為公司股票或公司發放增資股票之日為到期日，被告依到期日公司股票之市價，交付投資人。表面上看來，投資人並未取得其所購買之公司股票，甚至未見到其所購買之公司股票。然依被告巳○○出具之合約書、被告申○○出具之認股權讓與協議書及附屬但書，均有投資人授權被告巳○○、申○○於到期日售出股票之記載，足見其與投資人間之法律關係，應係被告因雙方之買賣契約負有交付投資人公司股票之義務，投資人僅是於到期日委託被告出售該公司股票。因此，雖然證人即告訴人戌○○等人均證稱：知道不會拿到股票，在賺取價差等語。惟就告訴人戌○○等人而言，最終目的當然是為獲利賺取價差，此亦為大多數在有價證券集中市場交易之投資人之最終目的。然此並不意味告訴人戌○○等人其自始即不願取得公司股票之所有權，而僅為賺取差價，因此告訴人等之上開證詞，並無礙其與被告間所成立之買賣契約。
⑶被告等雖又辯稱：其與投資人間從未約定要移轉權利商品之所有權或於日後
取得該等權利轉換後之股票，且被告亦非該等權利商品之所有權人，核無從以出賣人身分約定移轉該等商品之所有權予各投資人等語。惟按買賣契約係屬債權契約，出賣人雖負有移轉財產權於他方之義務，但不以其為該財產權之所有人為必要。且該財產權不必以買賣成立時已存在為限，即使是將來之財產亦無不可。被告與投資人間交易之標的，為各該上市、上櫃公司發行之衍生性金融商品所轉換之各該上市、上櫃公司股票及各該上市、上櫃公司盈餘增資、現金增資所發行之公司股票，已如前述。此一標的在被告與投資人間成立買賣契約時固然非被告所有，且尚未存在，然並非當然不得為買買之標的。故被告此部分所辯，亦不足採。
⑷至於，被告等再辯稱：證人即告訴人辛○○、亥○○、丑○○、辰○○（被
告巳○○之下手）及黃瀛洲（被告午○○之下手）明確證稱其為此交易係在（套利）賺取價差等語。惟查，告訴人指證被告套利之方式係以低於市價之價格購入公司股票，再以融券之方式在集中交易市場先行賣出該公司股票，賺取其所購股票價格與市價之價差，待到期日被告交付賣出股票之價金時，再於集中交易市場回補。因此，投資人以上開方式賺取價差，必須透過其於集中交易市場之融券操作，與投資人與被告間之交易本身之目的是否在賺取價差並無必然之關係。反倒是，投資人以融券方式操作，事後必須還券回補，足證投資人與被告間之交易是公司股票之買賣契約，投資人方得取得公司股票之所有權（或以出賣該股票之價金買入股票）還券。
被告巳○○另辯稱：同案被告莊建民、賴麗惠向被告巳○○出示渠等於各證券公
司之客戶交易明細成交紀錄、交割單、股利憑單、對帳單，以及向海外公司購買存託憑證與權利證書等商品之資料，且一再向被告巳○○保證該等商品係渠等開麗真不疑有他，遂與親友或有意投資人共同集資，供莊建民於集中市場透過大股東及證券商買賣金融性衍生商品之權利云云。被告午○○又辯稱：被告午○○於向下手集資之前，已透過相關管道對莊建民所稱之投資方法加以徵信，在確定同案被告莊建民確有能力為此等交易後，方正式投資同案被告莊建民為股票或其他權證之買賣。而於此期間，被告午○○均要求同案被告莊建民將每筆交易之買賣報告書傳真予被告做為証明，是可知被告午○○對於本案中相關之投資事，實已善盡一切可能之徵信方式。且被告午○○嗣後同意其餘投資人共同參與投資時，又慮及股市投資之不確定性因素甚多，而特別言明「風險自負」及「不作任何保證」。故被告午○○絕無任何詐欺其下手投資人之行為，被告午○○之下手投資人亦未曾陷於錯誤等語。然查：
㈠被告巳○○係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤商，其向告訴人戌
○○、辛○○、卯○○○、壬○○、庚○○、黃芬芳等投資人稱：自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）云云；並自八十七年八月起，以高於向同案被告莊建民購買之認購價之檟格自行出賣各該上市、上櫃公司股票予告訴人戌○○、辛○○、卯○○○、壬○○、庚○○、甲○○等投資人；或透過盤商申○○、寅○○出賣予其他投資人；嗣於八十九年一月底，同案被告莊建民告知因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，致被告巳○○積欠投資人之金額達約十九億八百七十一萬五千五百元之事實，業據被告巳○○坦白承認，核與被告申○○之供詞、證人即告訴人戌○○、辛○○、卯○○○、壬○○、庚○○、甲○○之證詞相符，並有被告申○○提出之交易明細表、存款憑條影本（八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第三六｜六四頁）、告訴人戌○○提出之合約書、繳款證明影本（本院卷三第六三｜六五頁）、告訴人辛○○提出之合約書影本（八十九年度偵字第四一八七號偵查卷第六｜一八頁）、告訴人壬○○提出之合約書、繳款證明影本（八十九年度他字第九二七號偵查卷第六｜二六頁）、告訴人庚○○提出之合約書影本（本院卷三第二一七｜二二二頁）、告訴人卯○○○提出之繳款證明影本（高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五六八三號第九｜一一頁）、告訴人甲○○提出之合約書影本（本院卷三第三七一頁）附卷可證；被告巳○○之帳冊四冊（贓證物品清單第一六號）、客戶持股張數統計資料三冊（贓證物品清單第一七號）、合約書（贓證物品清單第一八號、第四五號）、客戶銀行帳戶資料（贓證物品清單第二○號）、販賣股票廣告（贓證物品清單第二二號）、客戶購買股票及發放明細（贓證物品清單第二三號）、匯款傳票及匯款申請書（贓證物品清單第三二號）扣案可稽。
㈡被告午○○係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤商，其向告訴人甲
○○、癸○○等投資人稱：自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）等語；並自八十八年十一月起，以高於向同案被告莊建民購買之認購價之檟格自行出賣各該上市、上櫃公司股票予告訴人甲○○、癸○○等投資人；或透過盤商申○○、寅○○出賣予其他投資人；嗣於八十九年一月底，同案被告莊建民告知因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，致被告午○○積欠投資人之金額達約三億六千五百六十萬六千元之事實，業據被告午○○坦白承認，核與被告申○○之供詞、證人即告訴人甲○○、癸○○之證詞相符，並有被告申○○提出之交易明細表、存款憑條影本（八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第六五｜八八頁）、告訴人甲○○提出之對帳單、繳款證明影本附卷可證（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三五一九號偵查卷第七｜一五頁）。
㈢同案被告莊建民所稱之前揭衍生性金融商品或增資新股係虛構，且與主管機關
實際核准各該上市、上櫃公司發行之有價證券不符，業據同案被告莊建民坦白承認，並有同案被告莊建民交易股票統計表（八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二四｜二六頁）、財政部證券暨期貨管理委員會八十九年三月十三日（八九）台財政（一）第二四○二一號函附之致福等六十七家上市、上櫃公司有價證券發行資料（八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二七｜九三頁）附卷可查。
㈣同案被告莊建民所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍生性金融商品或新股，
依證券交易法第十七條第一項之規定，均應先向主管機關申請核准或申報生效；而依同法第三十條第一項之規定，上開公司於發行有價證券時，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書。足見上開公司發行前揭衍生性金融商品或新股均可透過公開之資訊得知。被告巳○○、午○○身為資深盤商，應無不知之理。且其所販賣之上市、上櫃公司股票多達數十種，其中不乏知名之上市公司（台積電、聯電、中鋼、交銀等）；以違約無法支付投資人之金額計算，交易金額分別高達十九億八百七十一萬五千五百元、三億六千五百六十萬六千元，只要其盡查證之能事，顯能知悉同案被告莊建民所稱之前揭衍生性金融商品或新股均屬虛構。足見被告巳○○、午○○應明知同案被告莊建民所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行。
㈤況且，同案被告莊建民於調查局接受詢問時供稱：（問：如你前述你所販售之
相關衍生性商品係對賭行為，黃美登等人是否知悉？）因為我與黃美登等人之交易，這些衍生性商品均係我虛構，且該些股票之贖回與賣出到期日亦係我所訂定，我與黃美登等人的交易，起初的金額與數量不大，到後來因為黃美登等人見有利可圖需求愈來愈大，黃美登甚至向我敲定許多上市公司之現金增資股公開承銷量的大部分，例如旺宏電子發行的增資股，該案現金增資總額十五億元，最大的主辦承銷商京華證券亦無法自行認購約四千張以上，但光是黃美登一人即向我敲定要一萬張增資股，即與市場行情不同，且我所賣給黃美登等人之股票，除少部分外，均為辦理過戶，以黃美登等資深盤商應知悉我們在對賭；... 至於到後來為什麼愈作愈大，完全是因為黃美登等人所獲得的利潤高且不須承擔風險，每當我向他們推銷某檔股票時，黃美登等人所提出購買的張數便不斷增加，如此他們獲得的利潤愈高，且我為了要儘快補足資金缺口，便會接下他們提出的購買張數；... 我與黃美登等人交易之標的均可透過集中市場的運作買賣，黃美登等人係資深盤商但卻對我賣給他們的衍生性商品未做明確的求證，且他們只和我交易這些金融商品卻不和別人買賣，只因為這些交易的獲利高，他們也不詳究來源云云（八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第一四頁）。於檢察官偵查中又供稱：（問：這是否是種賭博？）可說是我與黃美登等對賭及我自首狀所寫共八位對賭；... （問：這些人是以衍生性金融商品與你對賭，他們也知道？）他們是否知是對賭我不清楚，但黃美登、午○○等有問過我及打電話給投資代理人問，是否確有這種商品，該開始他們確有疑問，至半個月後他們就沒再問過；... （問：黃美登告你詐騙他二十多億，有何意見？）他本身做盤商十多年，應知這種商品有虛構之情形，例如上月增資之旺宏股票，在市面上只有一萬四、五千張公開申購，最大之承銷商京華證券本身僅認購四、五千張，黃美登竟認購一萬張；... 我於銀行上班，黃美登不可能不知道，我沒有辦法攤這麼多股票，且上市大股東要轉讓持股要申報，沒有這麼輕易可轉讓；... 他們（黃美登、午○○）了解我經營之規模已超乎可能，他們也自知有風險」、「商品種類是我所提供，由他們（黃美登、午○○）決定要不要，他們明知風險很高，卻還提高數倍達一、二千張；... 在之前我匯了三十幾億給黃美登，也匯了十三、四億給午○○，而她們也明知數量那麼多，幾乎不可能拿得到這些股票等語（見八十九年度偵查卷第一七四九號偵查卷第一四七、一四八頁，第一九六、一九七、二○○、二○八頁）。依同案被告莊建民之上開供詞，足認被告巳○○、午○○應知悉同案被告莊建民所稱之前揭衍生性金融商品與新股為虛構，其二人為貪圖獲利，於各該上市、上櫃公司股票買賣時為不實之陳述，而有虛偽之行為。
㈥至於證人即告訴人戌○○等人固均曾供稱：知道不會拿到股票，在賺取價差云
云。然告訴人戌○○另證稱：其不知道沒有這些商品（見原審卷二第三四三頁）；證人即告訴人壬○○證稱：並不知道並沒有這些商品（見原審卷三第一七五頁）；證人即告訴人庚○○證稱；被告巳○○說確實是有股票，只是不能讓其拿到，必須在到期日就賣掉，其覺得有這些商品，否則不會跟被告巳○○交易（見原審卷三第二○○、二○六頁）；證人黃瀛洲、癸○○亦均明確證稱：
如果知道一開始就沒有這些商品，就不會跟被告黃美登、午○○交易等語（見原審卷三第三二三頁、九十二年三月二十七日審判筆錄）。依上開證人之證詞可知，告訴人戌○○等人之所以向被告巳○○、午○○購買各該上市、上櫃公司股票，在於相信被告巳○○、午○○確實能由特殊管道取得低於市價之公司股票（亦即經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），如果知道並無各該衍生性金融商品或增資股票，其就不會向被告巳○○、午○○購買。由此得徵，告訴人戌○○等人雖不在意能否取得股票，而主要在意於能否賺取價差；然渠等所購買之標的終究是各該能由特殊管道取得低於市價之上市、上櫃公司股票無訛。
被告申○○、寅○○在原審另辯稱：伊等向告訴人表示「有特殊管道取得商品」
，係因被告申○○與巳○○、午○○間，以往曾經有過該商品交易之經驗乃信以為真，不知被告巳○○、午○○未據實交易云云。然查：
㈠被告申○○、寅○○即自八十七年八月間起以高於向巳○○、午○○購買之認
購價之檟格出賣各該上市、上櫃公司股票予未○○、鄧富吉、李順益、丙○○、己○○、戊○○、子○○、丁○○、乙○○、天○○、酉○○等投資人；嗣於八十九年一月底，同案被告莊建民因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，被告巳○○、午○○無法依約取得出賣股票所得之價金交付被告申○○、寅○○，致被告申○○、寅○○積欠投資人之金額達約五億六千五百八十二萬一千元之事實，業據被告申○○、寅○○坦白承認，核與證人即告訴人未○○、己○○、戊○○、子○○、丁○○、乙○○、天○○、酉○○等之證詞相符，並有告訴人戊○○、子○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明影本、報紙廣告（本院卷三第一九｜五九頁）、告訴人丁○○提出之認股權讓與協議書、支票影本（台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七一號偵查卷第三、四頁）、告訴人天○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明（八十九年度偵字第四三三八號偵查卷第一二｜二一頁）、告訴人酉○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明（台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八八七號偵查卷第五｜一二頁）、告訴人乙○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明（八十九年度偵字第六六二九號偵查卷第五｜一一頁）附卷可稽，被告申○○、寅○○之會員買賣日記帳（贓證物品清單第三五號）、認股權讓與協議書（贓證物品清單第四五號）扣案可稽。
㈡同案被告巳○○、午○○所稱之前揭衍生性金融商品或增資新股係虛構（自同
案被告莊建民取得），且與主管機關實際核准各該上市、上櫃公司發行之有價證券不符，業據同案被告莊建民坦白承認，並有同案被告莊建民交易股票統計表（八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二四｜二六頁）、財政部證券暨期貨管理委員會八十九年三月十三日（八九）台財政（一）第二四○二一號函附之致福等六十七家上市、上櫃公司有價證券發行資料（八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二七｜九三頁）附卷可查。
㈢被告巳○○、午○○所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍生性金融商品或新
股，依證券交易法第十七條第一項之規定，均應先向主管機關申請核准或申報生效；而依同法第三十條第一項之規定，上開公司於發行有價證券時，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書。足見上開公司發行前揭衍生性金融商品或新股均可透過公開之資訊得知。被告申○○、寅○○身為資深盤商，應無不知之理。且其所販賣之上市、上櫃公司股票多達數十種，其中不乏知名之上市公司（台積電、聯電、中鋼、交銀等）；以違約無法支付投資人之金額計算，交易金額分別高達十九億八百七十一萬五千五百元、三億六千五百六十萬六千元，只要其盡查證之能事，顯能知悉被告巳○○、午○○所稱之前揭衍生性金融商品或新股均屬虛構。足見被告申○○、寅○○應明知被告巳○○、午○○所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行。乃被告申○○、寅○○二人為貪圖獲利，於各該上市、上櫃公司股票買賣時為不實之陳述，而有虛偽之行為，已然明確。其等所辯：不知被告巳○○、午○○未據實交易乙節，亦不足採。
㈣至於證人即告訴人乙○○等人固均證稱：知道不會拿到股票云云。然證人即告
訴人乙○○證稱：被告申○○、寅○○說要他放心，他們會幫他買這些股票，說是有這些股票才會賣給他，他不知實際上被告申○○、寅○○沒有這些商品，如果知道被告申○○、寅○○手上沒有這些商品，即不會向他們購買（見原審卷二第三五四、三五六、三六○頁）；證人即告訴人戊○○、子○○、天○○、丁○○、未○○、酉○○亦均證稱：不知實際上被告申○○、寅○○沒有這些商品，如果知道被告申○○、寅○○手上沒有這些商品，即不會向他們購買等語（見原審卷二第三六八、三七八、二八八頁，原審卷三第八六、九九、
一一一、一一二頁）。由上開證人之證詞可知，告訴人乙○○等人之所以向被告申○○、寅○○購買各該上市、上櫃公司股票，在於相信被告申○○、寅○○確實能由特殊管道取得低於市價之公司股票（亦即經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），如果知道並無各該衍生性金融商品或增資股票，其就不會向被告申○○、寅○○購買。由此得徵，告訴人乙○○等人雖不在意能否取得股票，而主要在意於能否賺取價差；然渠等所購買之標的終究是各該能由特殊管道取得低於市價之上市、上櫃公司股票。
綜上所述，本件事證明確，被告巳○○、午○○有事實欄第貳項所述之犯行；被告申○○、寅○○有事實欄第參項所述之犯行，均可認定。
參、被告等行為後，證券交易法已於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效施行；原舊法第一百七十一條規定，已改列為新法第一百七十一條第一款，其法定刑由七年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元二十萬元以下罰金，修正提高為七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；舊法第一百七十五條規定，其法定刑由二年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元十五萬元以下罰金，修正提高為二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一百八十萬元以下罰金；舊法第一百七十七條規定，其法定刑由一年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元十萬元以下罰金，修正提高為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法之適用，以行為時之舊法有利於被告，應適用修正前行為時之法律。查，被告均非證券商，且未經證券主管機關許可及發給許可執照，卻經營有價證券買賣之證券業務；且有價證券之買賣有虛偽之行為；未於證券交易所開設之有價證券集中交易市場買賣上市公司股票，核其所為，均係違反證券交易法第第二十條、第四十四條第一項、第一百五十條之規定，而應依修正前之同法第一百七十一條、第一百七十五條、一百七十條第一款之規定論處。就所犯之證券交易法第一百七十一條之罪，被告巳○○與莊建民、賴麗惠間；被告午○○與莊建民、賴麗惠間；被告巳○○與申○○、寅○○間；被告午○○與申○○、寅○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告多次買賣有價證券經營證券業務之行為，因業務係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，故僅構成一罪。惟被告多次為有價證券買賣有虛偽之行為及未於證券交易所開設之有價證券集中交易市場買賣上市公司股票之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應各依連續犯規定論以一罪。被告等所犯上開三罪，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之證券交易法第一百七十一條之規定處斷，並依連續犯之規定，加重其刑。
肆、原審基此適用八十九年修正前證券交易法第一百七十一條、第一百七十五條、第一百七十七條第一款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條之規定，並分別審酌被告等未經主管機關之核准從事有價證券買賣之時間、交易之金額，且有價證券之買賣有虛偽之行為，使眾多投資人因誤信其虛偽之陳述及保證而從事風險極高之交易，致被害人傾家蕩產，甚至厭世輕生，被告則從中牟取利益，及被告犯後與被害人和解、清償債務之一切情狀，分別量處被告巳○○有期徒刑伍年，被告午○○有期徒刑貳年，被告申○○、寅○○各有期徒刑參年；復以扣案共犯被告莊建民、賴麗惠所有之鉅友公司帳冊、匯款單；被告巳○○所有之帳冊、合約書、客戶銀行帳戶資料、客戶購買股票及發放明細；被告申○○、寅○○所有之會員買賣日記帳、認股權讓與協議書，固分別為供犯罪所用之物，惟並非違禁物，且為被告相互間或與投資人間之債權債務關係有關之證物，故均不予宣告沒收。另敘明：公訴意旨又以被告巳○○、午○○明知同案被告莊建民所販售之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性商品為虛構，分別意圖為自己不法之所有，為賺取莊建民所販售之交易標的之認購價與股票集中市場市值之差價，不問該等股票來源是否無虞且明知無實際交割，即以高於向莊建民購買之認購價之檟格自行或透過盤商被告申○○、寅○○夫婦分銷予不特定之投資人，俾賺取差價，並以此為業。除經由被告申○○、寅○○銷售者外，被告巳○○於八十八年間將前揭各類衍生性商品銷售予告訴人卯○○○、戌○○、辛○○等人，依交易標的之不同收取不等之權利金，致告訴人卯○○○、戌○○、辛○○等投資人誤信渠等確實持有交易標的而將股款匯入被告巳○○之帳戶，被告巳○○共計詐得金額達約十九億八百七十一萬五千五百元；被告黃韾媚則係銷售予癸○○、黃瀛州等人，致渠等將股款分別匯入被告午○○號戶內，被告黃韾媚計詐得金額約三億六千五百六十萬六千元。被告申○○與寅○○明知被告巳○○、午○○所販售之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性商品為虛構，竟為賺取自購得之股票與集中市場之差價，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，分別自八十七年八月間起向被告巳○○，自八十八年十一月中旬起向被告午○○等人購買該等衍生性商品，並對外保證來源無問題而販售與不特定之投資人，簽立認股權讓與協議書，並以此為業。使告訴人未○○、酉○○、丁○○、鄧富吉、丙○○、李順益、乙○○、簡瑞煌、己○○、子○○、戊○○、天○○、陳崇文、莊金英、江宣旻等投資人誤信被告申○○夫婦確實持有其所販售之衍生性商品，而依約將股款匯入被告申○○帳戶內，詐得股款約五億六千五百八十二萬一千元。認被告涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。惟本院認為無證據證明被告成立常業詐欺罪，惟因公訴人認為有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。理由如下：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。次按詐欺罪以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或因而得財產上之不法利益或使第三人得之為構成要件。如行為人並無不法所有之意圖，即不該當於刑法詐欺罪之構成要件。㈡訊據被告均堅決否認有詐欺犯行。被告巳○○辯稱：同案被告一再向其保證該等商品係渠等開設的投資公司及向公司特定大股東、證券公司或國際部取得，來源無虞；且其亦自行買進且匯入鉅款予同案被告莊建民，其並無詐欺故意或不法所有之意圖，與同案被告莊建民亦無犯意聯絡等語。被告午○○辯稱：其於向下手集資之前，已透過相關管道對同案被告莊建民所稱之投資方法加以徵信，在確定同案被告莊建民確有能力為此等交易後，方正式投資同案被告莊建民為股票或其他權證之買賣；且其嗣後同意其餘投資人共同參與投資時，又慮及股市投資之不確定性因素甚多，而特別言明「風險自負」及「不作任何保證」，其並非與同案被告莊建民共謀詐欺等語。被告申○○、寅○○辯稱：其向告訴人表示「有特殊管道取得商品」係因被告申○○與巳○○、午○○間，以往曾經有過該商品交易之經驗乃信以為真，並不知被告巳○○、午○○未據實交易，且投資人所交付之金額，其均轉交予被告巳○○、午○○，並無詐欺情事等語。㈢經查：被告於進行前揭上市、上櫃公司股票買賣時，有虛偽之行為，已如前述，足以該當刑法詐欺罪施用詐術之構成要件。然同案被告莊建民坦承：於八十八年中，因股票市場大漲，與其預期結果相左，於八十九年一月二十八日為填補旺宏電子股票致發生鉅額虧損，形成資金缺口，終造成惡性倒帳，致八十八年十一月以後出售之致福等六十七檔公司股票無法完成交易，積欠被告巳○○、午○○等人共計二十四億九千八百九十八萬八千四百元等語。足見被告嗣無法履行其債務，積欠投資人鉅額款項，實係因同案被告莊建民惡性倒帳所致，尚難認遽以被告與告訴人成立買賣契約時有不法所有之意圖。且本院核對被告申○○、寅○○所提與被告巳○○、午○○間之交易明細表、存款憑條影本（八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第三六｜八八）與告訴人未○○、戊○○、己○○、陳崇文、天○○提出之認股權讓與協議書，均相符合，足以證明被告申○○、寅○○就告訴人未○○等買賣之價金應無有不法所有之意圖。此外，同案被告莊建民因惡性倒帳積欠被告巳○○、午○○鉅額款項，就詐欺罪部分，亦難認被告巳○○、午○○與同案被告莊建民有犯意之聯絡云云。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告等之上訴意旨否認有違反證券交易法犯行；及公訴人之上訴意旨以原審就被告申○○、寅○○量刑過輕，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
伍、被告申○○、寅○○經本院合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前證券交易法第一百七十一條：
(罰責(一))違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
修正前證券交易法第一百七十五條：
(罰責(五))違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
修正前證券交易法第一百七十七條第一款：
(罰責(六))有左列情事之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金：
一、違反第三十一條第一項、第三十四條、第四十條、第四十一條、第四十五條、第四十六條、第五十條第二項、第一百十九條、第一百二十八條、第一百五十條或第一百六十五條之規定者。