臺灣高等法院刑事裁定 九十二年度抗字第一五○號
抗 告 人即 異議 人 甲○○右抗告人因贓物等案件，對於檢察官執行之指揮（臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度執更字第二六九號），聲明異議，不服臺灣新竹地方法院九十一年度聲字第一○○八號，中華民國九十二年二月十一日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原聲明異議意旨略以：異議人甲○○前於民國八十一年間因贓物案件，經法院判處有期徒刑一年確定，於八十四年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑一年確定，此二罪執行後於八十九年五月二十六日假釋，並於九十年四月二日假釋期滿執行完畢，惟另因違反水利法等案件，亦經法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，前開三罪再由法院依刑法第五十一條規定，定應執行有期徒刑二年四月亦確定在案，因聲明人合併之三罪中，其中二罪之罪名及刑期二年已執行完畢，故只須就尚未執行完畢之罪名及罪刑為執行即可，即聲明人應僅就違反水利法案件之六月刑期中，再為執行有期徒刑四月，並依法可以准為易科罰金，然臺灣新竹地方法院檢察署檢察官卻通知到案執行並表示不得易科罰金，是檢察官執行之指揮顯有不當，爰依刑事訴訟法第四百八十八條規定聲明異議等語。
二、原裁定以：按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。次按依刑法第四十一條第二項規定，併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同，是若併合處罰之數罪，其中一罪並非刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之情形者，即無得易科罰金規定之適用。另裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條規定定其應執行之刑時，最後事實審法院即應依據檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，並不因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢而有差異，至已執行之刑期，可在所定應執行之刑期中如數扣除，要屬另一問題，此亦有最高法院八十六年度台抗字第四八八號裁定要旨可資參照。經查，本件異議人甲○○先後因贓物、詐欺及違反水利法等案件，經臺灣高等法院臺南分院及本院分別判處有期徒刑一年、一年，及六月（如易科罰金，以三百元折算一日），均確定在案，而上開三罪復經檢察官聲請法院裁定定其應執行有期徒刑二年四月確定，該定應執行刑之刑事裁定，係因異議人所犯上開三罪中之贓物罪及詐欺罪部分係均經判處有期徒刑一年，與另一違反水利法罪併合處罰時，依前揭規定及說明，因並不符合三者均屬得易科罰金之情形，故並未諭知易科罰金之折算標準，則檢察官依此確定之刑事裁定通知聲明異議人到案執行，尚難認此執行指揮有何不當之處。縱使確定在先之贓物及詐欺案件業經執行完畢，亦屬三者經定其應執行刑後，就已執行完畢者得予折抵而僅執行殘餘刑期之問題，要不得僅因後案宣告罪刑確定時，前罪已執行完畢等僅涉及犯罪發覺、審結速度之不同，即得使原應併合處罰者毋庸為之，是實難認聲明異議人有何得易科罰金之機會，而更陷於不利之處境者可言。是以，本件檢察官執行之指揮，尚難認有何違誤之處，揆諸上開說明，認異議人指摘檢察官指揮執行之處分不當，聲明異議，為無理由，因而駁回其異議。
三、本院經核閱相關卷證，認原裁定洵無不合。異議人抗告意旨略以：其前所犯之贓物罪及詐欺罪業經執行完畢，則罪刑均已執行完畢，並非只有二罪刑期執行完畢，而罪仍存在，故前二罪執行完畢後，因有符合餘罪處斷之違反水利法案件宣告刑出現，再更定應執行刑後，檢察官指揮執行書是以違反水利法案件為執行宣告之罪，則所應執行之罪究為何罪？又殘刑四個月之執行係何罪之刑？則本件檢察官之執行指揮，將罪、刑合併混淆，致所欲指揮之罪名及宣告刑、執行刑均未能釐清，只含糊籠統指揮執行四個月，顯有違法不當之處；況且，違反水利法案件，屬得聲請易科罰金之案件，檢察官所指揮執行之四個月刑期是否得易科，與其指揮執行之罪名、宣告刑有莫大關聯，誠有合法釐清必要，為此提起抗告云云。
四、經查，按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，為同法第五十三條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第五十四條及司法院院字第一三○四號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第五十三條之規定，定其應執行之刑（最高法院八十一年台抗字第四六四號判決可資參照）。本件異議人違反水利法之犯罪時間為七十八年間，在其所犯右開詐欺、贓物罪之時點之前，則其所犯詐欺、贓物及違反水利法三罪，均在裁判確定前所犯，依法自應就三罪定應執行刑。茲異議人所犯之三罪，經臺灣新竹地方法院以九十一年度聲字第八十四號裁定其應執行刑為二年四月確定，有該裁定附卷可稽，則檢察官所指揮執行之四個月，自為此三罪合併後之殘刑。從而，本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 蘇 素 娥法 官 楊 貴 雄右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 林 淑 貞中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日