臺灣高等法院刑事裁定 九十二年度聲字第一二六二號
聲 請 人即 被 告 甲○○右列聲請人因毒品危害防制條例案件（本院九十二年度上訴字第三三二八號），聲請本院法官迴避，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一、二兩款所列情形之一者為限；聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第二十條第二項，亦有明文。另依最高法院十八年抗字第一四九號判例意旨認：當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。又刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院七十九年臺抗字第三一八號判例參照）。
二、本件聲請意旨略稱：㈠被告即聲請人因毒品案提起上訴，於本院調查庭時承審法官未問及案情而語帶威脅、恐嚇，要被告放棄上訴，並稱被告堅持上訴，要改判被告為販賣一級毒品不利之判決；㈡開庭當天被告於庭訊所說供詞跟記錄所載完全不符，不是被告要表達之供詞；㈢被告要求傳喚證人到庭也被法官拒絕，對被告確有不公云云。
三、經查，本件聲請人即被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起訴涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，經臺灣基隆地方法院認定係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，而判處有期徒刑四年，被告不服判決而提起上訴，經本院審理在案。按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，為刑事訴訟法第三百七十條所明定，此即所謂「不利益變更之禁止原則」，惟如有原審判決適用法條不當之情形，第二審法院仍得諭知較重於原審判決之刑；實務上常見第二審法院承審法官認原審判決較有利於被告，而就卷內證據顯示，原審判決可能有適用法條不當之情形，第二審法院可能撤銷原審判決，改諭知較重之罪刑，多會曉諭被告撤回上訴，使該案以較有利於被告之原審判決確定，免受更重於原審判決之罪刑，此亦即刑事訴訟法第二條所定之應注意有利被告之情形，促請被告注意對其有利之情形，然此權益之行使之決定權，仍在於被告自行審慎決定。本件檢察官起訴被告係犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為處死刑或無期徒刑，而原審判決被告係犯轉讓第一級毒品罪，其法定刑為處一年以上七年以下有期徒刑，原審判決之罪刑顯較有利於檢察官起訴之罪刑，是本案承審法官曉諭被告撤回上訴，無非係為被告利益考量，不能因其曉諭撤回上訴之方法或言詞較積極，即遽認其執行職務有偏頗之情形。至於庭訊筆錄若有疑義，可依相關規定聲請更正筆錄；又聲請傳訊證人屬調查證據方法之一，依刑事訴訟法第一百六十三條之一規定，應以書狀具體記載聲請調查之證據與待證事實之關係、證人之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間等事項，且調查證據聲請狀，應按他造人數提出繕本，以送達他造；又依新刑事訴訟制度，行準備程序時，原則上不調查證據，是於準備程序時，並無拒絕傳喚證人之情，茍被告欲聲請傳訊證人調查證據，自應依刑事訴訟法第一百六十三條之一規定為之，始為適法，其於受命法官行準備程序時，以受命法官拒絕傳喚證人訊問，即認其執行職務有偏頗之情形，而聲請法官迴避，尚有誤會。
四、綜上所述，被告聲請法官迴避，尚非有理由，本件聲請應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第二十一條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 卅一 日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 陳 晴 教法 官 李 春 地右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 柳 秋 月中 華 民 國 九十二 年 十 月 卅一 日