臺灣高等法院刑事裁定 九十二年度聲字第一二八九號
聲 明 人即 受刑人 甲○○右聲明人即受刑人，因不服台灣台北地方法院檢察署執行指揮（八十九年度執助字第一二二四號）聲明異議，本院裁定如左：
主 文異議之聲明駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠、按肅清煙毒條例已易名為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公佈，同年月二十二日生效，並將施用毒品者適用除刑不除罪，以觀察勒戒替代科刑。㈡、刑法第二條第三項規定，處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行。肅清煙毒條例既已廢止變更為毒品危害防制條例，並以觀察勒戒替代科刑，應符合上開刑法規定。㈢、變更之毒品危害防治條例中第三十五條第四款雖規定適用修正前之規定，但並未規定不適用刑法第二條第三款。㈣、解嚴後各級法院均將解嚴前以戡亂時期肅清煙毒條例判刑者，重新裁定以肅清煙毒條例之罪名而得以重新繼續執行，依規定為受判決人之利益，檢察官應向原裁判之法院聲請重新裁定。㈤、依大法官會議解釋第五四四號解釋文業已表示「為深化新制所揭櫫之刑事政策，允宜檢討及之」。為此請求撤銷不當之執行命令，並免其刑之執行以維法紀云云。
二、按刑事訴訟法第四百八十四條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。上揭條文所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。（最高法院七十七年度台抗字第七四一號判決參照）。
三、又按「肅清煙毒條例」雖於八十七年五月二十日由總統令修正公佈名稱為「毒品危害防制條例」，惟名稱之變更並非法律之廢止，聲明人指肅清煙毒條例業因更定名稱而廢止不存等情，顯有誤認，是法院於認定事實、適用法律時，肅清煙毒條例仍有適用之可能，此其一。再按毒品危害防制條例第三十五條第四款規定：本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理之：‧‧‧四、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。是依該條規定，已排除刑法第二條第一項但書之適用。本件執行中之案件既屬毒品危害防制條例修正施行前確定尚未執行或執行中之案件。則依上開條文規定，本件仍有肅清煙毒條例規定之適用，檢察官援以執行，核屬無違，此其二。又依聲明人引之大法官會議解釋第五四四號解釋文業已表示「為深化新制所揭櫫之刑事政策，允宜檢討及之」等語。查該號解釋文並未將上開規定宣告違憲，此其三。綜上各節所述，聲明人上開異議理由，亦顯無據。
四、綜此，本件檢察官據以執行聲明人之刑期，於法自無不合，聲明人之異議既無理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 吳 燦法 官 何 菁 莪右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳 菊 珍中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日