臺灣高等法院刑事裁定 九十二年度聲再字第二九三號
聲 請 人即受判決人 甲○○右聲請人因詐欺等案件，對於本院中華民國九十二年六月十三日確定判決（九十二年度上易字第九七四號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：原確定判決論處聲請人共同為他人處理事務，意圖為自己不法所有之利益，而違背其任務之行為之背信罪刑，原確定判決有刑事訴訟法第四百二十一條重要證據漏未審酌之違誤，詳述如下：
①聲請人於八十五年九月二十四日與陳春華簽立承包合約書，本件同一事實經陳
春華向臺灣桃園地方法院檢察署提出刑事詐欺告訴一案，亦經該署八十七年偵字第七三一二號、八十八年偵續字第七號不起訴處分確定，此亦有不起訴處分書影本在卷可稽，而億濟公司早於陳春華提起告訴之八十五年十月二十八日已核准設立登記，故前揭承包合約書之簽訂，若有如原確定判決所載係「設立中公司」之開業準備行為，已為成立後之億濟公司追認，則提起告訴時，何以陳春華仍以其個人名義為之，而非以億濟公司為被害人提起告訴？②前開承包契約簽訂後，其第一期款項二百萬元，陳春華係交付四張分別為台灣
中小企銀八德分行、台灣中小企銀大園分行、萬通銀行桃園分行等三個不同帳戶支票支付，此有聲請人所呈明細表在卷可稽，均非億濟公司設立中公司帳戶，則該等款項嗣後是否亦為億濟公司所追認？何人支付？如何銷帳？攸關本件高進益仲介焚化爐時是否受億濟公司委任處理事務，及聲請人與之有無共犯背信罪刑之認定，自有詳加調查、審酌之必要。
③另其中台灣中小企銀八德分行八十五年十月三日、面額一百萬元支票，高進益
於收受時當場又將之撕毀，此亦有聲請人庭呈之支票影本可按，是倘高進益受億濟公司委託處理事務，又與聲請人約定有佣金之報酬，其何至將上開本票撕毀而不提領兌現？誠屬令人費解？甚又有何損害億濟公司之可言。
④聲請人前於本件承包合約因陳進南遲未完成焚化爐致生糾紛後，曾委託律師發
函禁止陳春華擅自拆除工作物，當時億濟公司業已核准設立登記，惟陳春華於八十七年十月二十八日函覆聲請人之存證信函仍以其個人名義寄發，且於函中明確表示「此舉業已構成對本人嚴重損害」，亦未言及億濟公司之權益，此亦有存證信函影本可憑。且聲請人於八十六年九月十日向桃園縣政府函詢有關拆除本件焚化爐一案疑義，經桃園縣政府於八十六年九月三十日八六桃縣工程字第一二五二六號函覆影本，其內容說明桃園縣政府工務局於八十六年七月十四日以工建字第七九一四號違章建築拆除通知單通知拆除，其拆除地點為：大園鄉北港村許厝港二六四之三、二六四之四地號，受文者為：「垃圾轉運中心」負責人：蔡登洲。則陳春華與聲請人簽訂承包合約，是否即億濟公司設立中公司之開業準備行為？是否經億濟公司事後所追認，即非無研究之餘地？否則何以桃園縣政府執行拆除時，違建人非億濟公司，且負責人亦非陳春華？⑤告訴人陳進南雖一再聲稱所承製者為廢布紗焚化爐而非一般家庭廢棄物之焚化
爐，並稱一般家庭廢棄物之小容量焚化爐工程造價約在一千萬元，不可能以三百萬元承包，但是陳進南自陳八十六年二月試車後才知道焚化爐要燒垃圾，而本件試燒四個月期間所焚燒者亦為一般家庭廢棄物，則倘如其所稱一般家庭廢棄物之焚化爐造價約一千萬元，則八十六年三月三日再續約時，陳進南何以未要求明確記載？甚且僅同意聲請人追加八十萬元工程款即同意繼續修改承造，並且分擔三分之一耐火磚等之材料費，而始終未提出以廢紗布試燒，以完成驗收？從而聲請人在本案所呈千風環保有限公司廢布料焚化爐報價單影本，有關廢布紗焚化爐之造價，即係有利於聲請人之重要證據，則聲請人所辯因恐遲延違約遭陳春華罰款，故而應允追加工程款，應非毫無審酌之餘地。原審以聲請人怠於行使民法上之權利，即推定犯罪事實，實未盡調查之能事。
⑥工程報價單應係於承攬契約簽訂前，雙方為確認承攬之標的、價格所交付，本
件聲請人與告訴人陳進南係於八十五年九月二十四日即已簽立承包合約，惟陳進南於鈞院前案審理中所呈之報價單、訂購單上所載之日期卻分別為「九十五年十月五日」、「九十五年十月八日」，二者均在前開承包契約簽訂後，客觀上已難認為真實，且即便報價單「九十五年」係出於誤繕，經驗上亦無二者均誤載為「九十五年」之理。甚且訂購單上所載之付款方法、完工期限亦均有異於前開雙方所簽立之承包契約，從而告訴人之指訴即非無瑕疵，且攸關本件告訴人所承製者就為廢布紗或一般家庭廢棄物焚化爐之事實真相，自亦有詳為調查之必要。
⑦又聲請人與陳春華、陳進南所簽訂之承包合約均載明「保證溫度固定於1200Ｃ
且無黑煙」，則一般家庭廢棄物之燃燒溫度與廢布紗之燃燒溫度究有何差異？是否即如聲請人所辯廢布紗之燃燒溫度只需八百五十度至一千零五十度之間，契約明定一千二百度實為焚燒一般家庭廢棄物焚化爐之溫度，並為陳進南所明知，實與本件陳進南所承製之標的為何要屬攸關，自有向專業機關查證之必要，原確定判決已調查得心證之理由，惟其內容既未明瞭，即與未調查無異，自屬重要證據漏未審酌。
⑧同一案件經不起訴處分確定者，而違背刑事訴訴訟法第二百六十條之規定再行
起訴者，應諭知不受理之判決。本件事實前經陳春華告訴聲請人詐欺一案，業據臺灣桃園地方法院檢察署八十七年偵字第七三一二號、八十八年偵續字第七號為不起訴處分確定，是雖陳春華告訴聲請人所犯者係詐欺罪嫌，惟不起訴處分書理由已論及高進益佣金給付部分，當為不起訴處分效力所及，且不受告訴人指訴之法條所拘束，而原審未為不受理之判決自有違誤。
⑨綜上所述，原確定判決有諸多重要證據漏未審酌之違誤，為此檢具原確定判決及相關事證等影本，狀請裁定准予開始再審云云。
二、按刑事訴訟法法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，乃指第二審判決前所提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院未予審酌而言。茍被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。
如當事人所提出之證物，不足以影響判決之結果者，或法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後已為事實之認定者，則不包括之。
三、經查：
（一）原確定判決已就本件聲請人即被告甲○○與陳春華就係爭焚化爐所簽訂之承攬契約，認其合約書緒端雖載明：「立承包合約書人：陳春華（以下簡稱甲方）、甲○○（以下簡稱乙方）」，契約書末端亦載有：「立合約書人甲方：陳春華，乙方：甲○○」等字樣，而上開兩處，均經陳春華與被告二人簽名並捺指印於其上，且上開合約書，亦未有任何「億濟公司」之記載；再者，億濟公司係於八十五年十月二十八日核准設立登記，有被告所提億濟公司之公司資料查詢表一件附卷可稽，此日期顯已於被告與陳春華簽訂上開承攬契約及給付第一期款項之後，惟原審認：億濟公司於設立登記前之階段，即學說上所謂「設立中公司」，係屬一種無權利能力社團，其在法律上雖不具享受權利、負擔義務之適格，惟依目前通說所採「同一性說」之理論，以發起人為機關所為設立目的範圍內之行為，其效果仍「實質上」歸屬於設立中公司，而於公司設立登記後所當然繼受，若所為非屬設立目的範圍內之行為，例如開業準備行為，雖非當然及於成立後之公司，但若經成立後之公司追認，亦得對公司發生效力。準此，高進益、陳春華既分別為億濟公司之董事、董事長而為該公司設立階段之發起人，則渠等在公司設立階段所為為公司尋找廠商承作垃圾焚化爐乃至訂定契約之開業準備行為，只要經億濟公司之追認，即對億濟公司發生效力。而自億濟公司於焚化爐興建階段派人赴現場監工，嗣並以垃圾試燒驗收等情觀之，其顯然已默示追認上開渠二人所為之開業準備行為，是高進益、陳春華上開所為，其效力自當及於公司，自難謂渠等不具「為億濟公司處理事務」之特殊身分，應無疑義。（見原確定判決理由第二段第三點）。是聲請再審意旨①②④所述，無非就原審已認定之事實再行爭執，非屬重要證據漏未審酌。
（二）原確定判決認：高進益為意圖獲取工程轉包之不法利益，與聲請人即被告約定高額佣金後，竟任由不知情之陳進南建造不符億濟公司要求之焚化爐，並將此情故意隱匿，致億濟公司支付無益工程款二百二十萬元，且導致公司受有財產上之損害，足見其確有違背其任務損害公司之背信行為；聲請人即被告與之共謀並朋分佣金，並促使陳進南建造規格不符之焚化爐，致生損害於億濟公司，其共同背信之犯行，洵堪認定，應依法論科（見原確定判決理由第二段第三點）。核億濟公司既已支付無益工程款二百二十萬元，此亦為聲請人所是認，自受有財產上之損害，聲請再審意旨③所述，自對判決之結果並無影響。
（三）又聲請再審意旨⑤所述，係就原確定判決已加以審酌並敘明其不予採信之理由（見原確定判決理由第二段第二點），再為重複之爭執，顯非重要之證據漏未審酌。
（四）至聲請再審意旨⑥所述，顯與論罪科刑之依據無涉，非屬影響判決之重要證據。
（五）聲請再審意旨⑦所述，是否須向專業機關查證，屬原審取捨證據及認定事實之職權行使，況聲請人於原審未提出聲請，自不得於原判決確定後再以之為理由聲請再審。另聲請再審意旨⑧所述，係案件之審判是否違背法令，非再審程序所能審查，應依非常上訴程序救濟之，此併予敘明。
（六）綜上所述，聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 黃 國 忠法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王 嗣 瑩中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日