臺灣高等法院刑事裁定 九十二年度聲再字第五五二號
再審聲請人 甲○○被 告 丙○○被 告 乙○○右列再審聲請人因妨害家庭案件，對於本院九十二年度上易字第三一四三號，中華民國九十二年十一月二十七日第二審確定判決（九十一年度易更字第六號，起訴案號：
台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一九四０六號），聲請再審及保全證據，本院裁定如左：
主 文本件之聲請均駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：本件受判決之人即被告僅承認於八十三年至八十六年間有通、相姦之犯罪行為，並生養一子一女；自八十六年元月起迄今部分，因無積極證據而不認罪，甚至謊稱告訴人早已知悉等語，無非係求脫罪之詞，況被告辯解多次反覆，原審就九十年七月、八月間曾同遊義大利共達十二天，原審判決漏未審酌，但原確定判決與原審判決一樣片面採信被告之說詞。再者檢察署之筆錄實問虛答，掛一漏萬，與事實不符，有登載不實之情形，應核對錄音帶更正之。被告丙○○有教唆其子黃宗翔作虛偽不實證詞之情形，為此聲請調閱檢察署、原審及原確定判決之訊問錄音帶，並保全證據。證人即歌德宮廷大廈之守衛亦證稱「很少看到被告」云云，並非「從未看到被告」云云，足見被告二人仍有往來而通、相姦；另被告二人早已同居多年，且均為中壢有名氣之人，對外以夫妻相稱，證人及該大樓之會計、行政人員早已工作多年，竟證稱不認識被告或不知道被告同左鄰右舍、菲庸、被告之二名子女都是人證，法官卻未依職權傳訊加以調查。聲請人爰提出「新證人」如下：黃坤堂警員：其係七十九年至八十一年間屢次接到本件聲請人受到被告（丙○○）毆打時撥打電話求救之值班警員，且得知被告丙○○於八十一年十二月二十六日為逃避責任而「離家出走」，聲請人於九十年三月二日發現被告二人通、相姦之犯罪事實曾打電話向黃警員請教刑法之條規，黃警員並可證明聲請人於九十年二月搬回中壢，於九十年三月才發現被告二人通、相姦，並有育有一子一女之犯罪事實，於九十年七月至八月才知悉被告二人曾同遊義大利，同年八月間才知道被告二人之確實處所，被告（丙○○）於八十一年十二月間與八十二年間有毆打聲請人之行為，及被告丙○○不支付兒子黃宗翔美語、安親班費用、生活費用。證人謝淑芬律師：它可以證明聲請人於九十年七至八月間才知道被告二人同遊義大利之事，並同年八月間才知道被告二人之處所。證人林廖月嬌：伊可以證明被告丙○○之父黃永煜於八十九年曾打電話勸告聲請人將樂器社頂讓或結束營業，因為診所來了一個年輕時髦之護士，被告二人時常與打保齡球、游泳、並帶聲請人與被告丙○○之子黃宗翔去看電影、逛百貨公司，此可以證明證人黃永煜於原審之證詞虛偽不實。證人曾義舜老師：彼可以證明聲請人分別於九十年三月一日、同年三月二日二次轉學之經過，此可以證明聲請人與被告丙○○於九十年三月二日才為同一戶。證人宋嘉玲可以證明九十年三月二日轉學當日之經過。並請求傳訊證人黃宗翔到庭與證人黃永煜進行對質詰問。另因判決所載內容、筆錄與事實出入甚大，為此聲請保全檢察署、原審及原確定判決程序之庭訊錄音帶。為此依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款、同法第四百二十二條第二款、第三款等規定聲請再審，並依據同法第二百十九條之一之規定聲請保全證據云云。
二、按刑事訴訟法四百二十條第一項第二款規定：有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰二原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。同法四百二十二條第二款、第三款並分別規定：有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之不利益，得聲請再審：二受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者。三受免訴或不受理之判決，而於訴訟上或訴訟外自述，或發見確實之新證據，足認其並無免訴或不受理之原因者。
三、然按刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款所稱：「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。」之再審條件，其原判決所憑之證言，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀於同條第二項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義而自明。（二十五年度抗字第二九二號判例參照）經查，本件聲請人所指稱證人黃永煜等人所為之證言虛偽不實，但查彼等之證言，迄未經確定判決證明為虛偽，且並無相當證據，足以證明其為虛偽。是本件聲請意旨所稱，與刑事訴訟法四百二十條第一項第二款之再審要件，明顯不符。
四、又按刑事訴訟法第四百二十二條第二款、第三款所謂「發見確實之新證據」為理由聲請再審者，係指該證據存在於判決以前，發見於判決以後，就其本身形式上觀察，不須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。（最高法院四十五年度台抗字第十三號判決參照）經查，揆諸本件聲請意旨所稱內容，聲請人所執以聲請再審之事由，無一不須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者。另查亦無「於訴訟上或訴訟外自白」或「訴訟上或訴訟外自述」，足認受判決人並無不受理或應受有罪判決之原因者。綜上，本件聲請即與刑事訴訟法第四百二十二條第二款、第三款規定之要件侔不相符。
五、再按刑事訴訟法二百十九條之一第一項規定：告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人於證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞時，偵查中得聲請檢察官為搜索、扣押、鑑定、勘驗、訊問證人或其他必要之保全處分。次按同法第二百十九條之四第一項亦規定：案件於第一審法院審判中，被告或辯護人認為證據有保全之必要者，得在第一次審判期日前，聲請法院或受命法官為保全證據處分。遇有急迫情形時，亦得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院聲請之。經查本件原確定判決業已因判決確定而繫屬消滅，揆之前揭說明，自不得聲請保全證據。另查縱本件聲請意旨所稱偵查或原審或本院原確定判決程序所為訊問筆錄之內容記載與事實不符，衡情亦屬於得否聲請更正筆錄之問題，殊非得循聲請保全程序加以謀求救濟。
六、綜觀以上說明，得知本件之再審聲請與保全證據之請求，於法均有不合，皆應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第二百十九條之四第四項，裁定如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明法 官 周 盈 文右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 余 姿 慧中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日