台灣高等法院刑事裁定 九十二年度聲再字第六四號
再審聲請人即受判決人 甲○○右列聲請人因證券交易法案件，對於高等法院九十一年度上易字第一七六四號（中華民國九十一年九月十七日第二審確定判決）聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以刑事訴訟法第四百二十一條及第四百二十條第一項第六款聲請再審：
（一）按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。原判決有多處與事實不符，詳述如下：
１、程福星與中國晚報公司負責人確有簽訂業務經營合作書，該合約書僅載明「授權簽約人程福星可以「中國晚報台灣業務股票快訊業經營專案快訊」會費匯入中時報業公司帳號0000000郵局劃撥帳號，所得收入二成歸中晚報業公司餘歸程福星，該合約書已可證明訂約人是程福星完全與聲請人無關，無證據不可任意推斷聲請人為共同正犯。
２、判決書中亦載明程福星（未據起訴）、中晚報業公司負責人（未據起訴），在未經合法調問尚未起訴，也無任何證據證明聲請人為共犯或從犯之前，該裁判書即載明聲請人違法，顯與事理有違，並與事實不符之證據做為判斷之依據，顯然已違反刑事訴法第一百五十五條之規定。
３、又近日台北地檢署已另發傳票傳訊中晚報業負責人賴榮推與程福星就本案是否有違法之處開始偵辦。在未起訴之前尚無證據可證明被告於八十八年十一月至八十九年二月間之行為確有違反證卷交易法第十八條第一項經營證券投資顧問事實之事。原判決顯係就有利聲請人可受較輕刑之新證據漏未審酌，聲請人爰提起再審。
（二）按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏末審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。原判決對諸多證據漏未斟酌，詳述如下：
１、有關華爾街世界通訊社尚潔梅共同違反證交法第十八條之事已為無罪之諭知，判決書第十頁第七行己載明，但原判決仍予加重其刑之拘役五十天顯不合理，判決書中載明「祿加公司早於八十五年十月十八日經濟部核淮成立，並經財政部證券管理委員會（按即證期會之前身）於八十六年三月發給證券投資顧問事業營業執照，有祿加公司之經濟證公司執照，財政部證券管理委員會證券投資顧問事業營業執照附卷可考，祿加公司依法得經營證券投資顧問事業，要無疑義。」又判決書第九頁末三行載明其於停業中以證券投資顧問公司名義從事證券投資顧問業務，由於證期會並未對該公司撤銷營業執照，故聲請人尚無違反證券交易法第十八條第一項或證券投資顧問事業管理規則之規定。可證明聲請人此部份已為無罪之宣告。判決書第十頁第二行載明「因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知」。且判決書第七頁第八行載明「被告甲○○就中晚輟業公司部分之犯行，與賴榮振、程福星間；被告二人就「華爾街世界通訊社」部分之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。」被告等利用不知情之中晚報業公司職員及蕭瑞、林育輝、蔡敏貞、張勝坤遂行其犯行，為間接正犯。被告甲○○先後二次犯行，時間緊接，所犯係構或件相同之罪名，顯係基概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。」但綜合上述之事實與第四條判決已明顯矛盾，故判決特加重被告之刑顯不合理。
２、聲請人並無收取任何會員之報酬，而判決誤將所得收入二成歸由中晚報業公司餘歸聲請人漏未斟酌以下證據：
（１）證人蕭瑞、賴榮振於九十一年四月四日，於台北地院刑八庭證詞證明，中國晚報帳號之收入為收入因入不敷出，聲請人分文未取。判決書中所載「所得二成收入歸中晚，餘歸甲○○與程福星一節」與事實不符。
（２）另八十八年十一月至八十九年二月期間，甲○○曾與合法之世界投顧合作，世界投顧提供00000000之電話供中國晚報替世界投顧招收會員有八十九年二月起以祿加投顧合作有證期會移送函，世界投顧會員入會通知單及世界投顧開立之發票及證人黃寶珠、鍾喜玲、王武勇之證詞，可證八十八年十一月期間，聲請人所代收之會員皆係由其經主管機關核准合法之世界投顯公司所收取。另查聲請人本人並無直接收取任何會員報酬之證據。原判決無證據即推定聲請人違反證交法第十八條之規定，顯然有誤。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。另依最高法院八十九年度台抗字第三十號裁定意旨認：刑事訴訟法第四百二十一條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。又因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。該條規定中，所謂發見確實之新證據，係指就該新證據之本身作形式觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決，且該證據於當時已存在，只為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形而言。如聲請人提出之證據，不足以推翻原確定判決所憑之證據者，均非所謂確實之新證據，且該新証據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之証據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤而言，此有最高法院四十年台抗字第二號、四十九年台抗字第七十二號、三十五年特抗字第二一號著有判例。
三、經查，
（一）聲請人提出之合作書，原判決書不僅已於第四頁理由欄中斟酌，且經本院調卷，第一審法院亦對該合約書調查過（第一審卷第八十三頁以下），是該合作書並非為法院及當事人所不知，發見在後或審判時未經注意之新証據；且原判決的確認定該合作書非聲請人所簽之合作書，該合作書無法直接導出聲請人毋須經調查程序即可無罪之效果，該合作書既然無法生動搖原確定之判決之結果，揆諸前揭判例意旨，與再審要件不合。再者，聲請人爭執賴榮推與程福星尚在偵辦當中未據起訴，因而不得認聲請人為有罪云云；惟按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文，檢察官未就該二人起訴自不生訴訟關係，原法院縱使認該二人有罪亦不得就該二人審判，此為不告不理原則之程序問題，不足以導出聲請人即為無罪，是聲請人所舉之事實並非足以影響原確定判決之新證據，聲請人以此為由聲請再審即有未合。
（二）再查：
１、查第一審判決對公訴人另指摘聲請人及被告尚潔梅二人未經證期會核准復業招收會員一事違反證交法第十八條，因與藉華爾街通訊社經營投顧事業未經核准違反證交法第十八條部分有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。（見第一審判決書第八、九頁）第一審既已就此部分犯罪事實為無罪之認定，則並未此部分為量刑，第二審亦為相同之認定（見第二審判決書第十頁），是第二審與第一審對該事實為相同之認定，對於有罪部分同為加重其刑之拘役五十天並非針對此部分之犯行，聲請人恐有誤會。
２、又本院查原審訊問筆錄有關證人蕭瑞之證言：尚潔梅很少到公司，公司運作都是甲○○在負責。因為我是作帳的，被告甲○○實際上有無領薪水我不清楚。（見第一審卷第四十四、四十五頁）而被告尚潔梅謂：華爾街通訊社一直都是入不敷出，最後結帳只剩幾千元。（見第一審卷第五十三頁）另證人賴榮振謂：被告甲○○有沒收錢我不知道。（見第一審卷第七十二頁）查收入入不敷出為被告尚潔梅所言，並非該二證人所言，聲請人空言指出該證人蕭瑞、賴榮振有謂聲請人分文未取，並無依據。至於聲請人所稱之證期會移送函，世界投顧會員入會通知單及世界投顧開立之發票及證人黃寶珠、鍾喜玲、王武勇之證詞，經本院調卷審閱結果，於警卷第九十七頁雖見證期會移送函，惟其內容敘名聲請人已於八十六年二月十九日遭解除職務，僅能證明聲請人曾擔任世界投顧公司之研究員，無法直接推認聲請人招收之會員是為世界投顧公司所招取，自非屬足以影響判決之重要證據。且聲請人所稱之世界投顧會員入會通知單及世界投顧開立之發票並未見於卷內，亦未見聲請人提出，自無漏未斟酌可言。而證人黃寶珠、王武勇並未稱係世界投顧會員（見警卷第五十七頁背面、第六十一頁背面），至於鍾喜玲雖稱其甲○○應係世界投顧公司，惟稱並未開立發票，劃撥會費、帳號戶名均已不記得。（見警卷第六十頁），再由其他證人陳秀真、史承賡等所提出之劃撥單卻係匯款入華爾街通訊社（見警卷第六十八頁、第七十六頁）及證人賴榮振所述：協議由甲○○全權處理包節目之事，費用全部甲○○負擔，所有招收費用約定他抽一半。... 當初我與甲○○約定，以招收訂戶人數多寡計算佣金云云。（見警卷第四十二頁）足認黃寶珠、鍾喜玲、王武勇並非如聲請人所指係世界投顧會員，而縱使該三人均係世界投顧之會員，仍無法推翻其他會員有匯款給華爾街通訊社及聲請人有收款經營之事實，況本院調卷結果黃寶珠、王武勇稱其不知匯款給誰，只知是甲○○會員，至於證人鍾喜玲之證詞，因未見發票，不足以推翻其他證據，該三人之證言顯非足以影響判決之重要證據，自無漏未斟酌可言。是原判決於第四頁以下依證據推認聲請人有經營事實並無違誤：「由會員將會費匯入中晚報業公司之帳號00000000號郵局郵撥帳戶內，所得收入二成歸中晚報業公司，餘歸被告甲○○、程福星，被告甲○○並擔任中國晚報證券組副總編輯，負責於「中國晚報臺灣華爾街股票專業快訊」上提供證券投資分析意見或建議，再將該快訊以夾報或傳真之方式傳送會員等事實，為被告甲○○所不否認，並據證人即中晚報業公司負責人賴榮振於警訊及原審訊問中證述屬實，且有中晚報業公司與程福星簽訂之「中國晚報臺灣華爾街股票快訊業務經營合約書」、郵政儲金匯業局劃撥處函復之郵政劃撥儲金第00000000號中晚報業公司帳戶對帳單附卷可稽。又被告尚潔梅成立之「華爾街世界通訊社」亦以招收傳真稿訂戶為業，並收取費用，由會員將會費匯入郵局劃撥帳號00000000號華爾街世界通訊社帳戶內，被告甲○○則負責所有證券股市資訊分析，並僱用不知情之蕭瑞、林育輝、蔡敏貞、張勝坤等，分別擔任會計、傳真服務、資料整理等工作，製作臺灣華爾街傳真日刊，傳送予會員等情，業據偵查中同案被告即「華爾街世界通訊社」職員蕭瑞、林育輝、張聖坤、蔡敏貞於警訊及檢察官偵查中供證甚詳，復經證人即「華爾街世界通訊社」之會員陳秀真、劉錦桐、史承賡於警訊中證述屬實，有渠等筆錄在卷可參，復有陳秀真、史承賡繳交會費之匯款單四紙、臺灣華爾街有關股票大勢分析及投資組合波段價差分析表傳真日刊、郵政儲金匯業局劃撥處函復之郵政劃撥儲金第00000000號華爾街世界通訊社帳戶對帳單、安泰銀行長安都衖分行之華爾街世界通訊社籌備處帳戶往來明細表、被告甲○○任職中國晚報證券組副總編輯之名片影本、中國晚報台灣華爾街股票快訊之招收會員廣告等附卷可查，並經警搜扣台灣華爾街世界通訊社社稿、台灣華爾街世界通訊社準會員每日工作單、股市分析資料稿、客戶傳真資料、世界投顧單據、電腦報表等資料足憑。」是聲請人所指之證據顯非足以影響判決之重要證據，且證人之證言無關案情，則無漏未斟酌可言，聲請人對經法院本其自由心證予以取捨及判斷之證據持相異評價，空言指摘子虛烏有之事實而無憑據，揆諸前揭判例意旨，即不能以此為由聲請再審。
四、綜上所述，聲請人聲請再審依法不應准許，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 陳 孟 瑩法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蕭 麗 珍中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日