臺灣高等法院刑事判決 九十二年度選上訴字第六三號
上 訴 人 丁○○即 被 告選任辯護人 陳政峯律師
曾肇昌律師徐國楨律師上 訴 人 乙○○即 被 告 分證統
甲○○右二人共同 曾能煜律師選任辯護人 徐國楨律師右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第二０七號，中華民國九十二年八月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度選偵字第一三號、第二一號、第二二號、第二五號、九十一年度選偵字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、乙○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○、乙○○、甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，丁○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權貳年；乙○○、甲○○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，均褫奪公權壹年。
扣案之宣傳單壹佰伍拾捌張沒收。
事 實
一、丁○○原係新竹縣議會第十四屆議長，任期至民國（下同）九十一年二月二十八日屆滿。丁○○欲參加九十年十二月一日舉行之第五屆立法委員新竹縣選舉區之選舉，並於九十年九月間已積極從事各項選舉活動之準備事宜。九十年九月二十七日，丁○○指示新竹縣議會總務組組長李佳衡向位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號上海老大房蛋糕喜餅店，以新竹縣議會名義採購「月光夜宴」月餅禮盒四百盒，每盒單價新臺幣（下同）二百四十九元（市價三百五十元），依慣例作為中秋節（該年中秋節為十月一日）會務聯繫、公共關係餽贈之用，該等月餅禮盒於同年九月二十八日送抵新竹縣議會經點交後，即由丁○○之子乙○○搬運至議長辦公室內，嗣除部分放在議長辦公室供前往洽公人士領用外，因翌日（九月二十九日）為連續假期，故其餘均由丁○○之長媳（即乙○○之配偶）甲○○依丁○○之指示運至丁○○之服務處及住處。至九十年九月二十九日中午十二時許，新竹縣黃姓宗親會第八屆理事、監事於新竹縣○○鎮○○路「京川餐廳」舉行理、監事會議並聚餐，丁○○明知該宗親會之理、監事及會員暨會員之成年眷屬等人，均係居住於新竹縣區對於該次區域立法委員選舉有投票權之人，為求當選，竟與乙○○、甲○○共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯意聯絡，由丁○○指示乙○○先於該日中午至「京川餐廳」，向該宗親會理事長黃政枝及在場之理、監事等人表示稍後將贈送餅等語，丁○○則於餐會一半時到場，向在場之理事長黃政枝、理、監事黃和政、黃金鳳、黃富雄、黃松茂、黃瑞獅等人表示渠可能出來競選九十年十二月之立法委員選舉，屆時請支持等語後先行離去，丁○○甫離去時，甲○○即依乙○○之指示聯絡，於當日下午一、二時許餐會結束前，以廂型車載運一百盒「月光夜宴」月餅禮盒（每五盒一捆）及大批丁○○競選立委之宣傳單（尚無號數，封面印有丁○○做拱手拜託狀之照片，並印有「立法委員候選人」、「丁○○」字樣）載送至「京川餐廳」，分送與在場之黃政枝、黃和政、黃金鳳、黃富雄、黃松茂等多人（黃瑞獅因先離場，未當場收受月餅禮盒），並轉請黃政枝等人將多餘之月餅禮盒及宣傳單領回代為發給黃姓宗親會之其餘會員，丁○○、乙○○、甲○○即共同以此方式，對於有投票權之黃政枝等黃姓宗親會理、監事及不詳之其他會員交付賄賂，而約其於該次立法委員選舉時為支持丁○○之投票權一定行使。又因當時在「京川餐廳」之月餅禮盒數量僅一百盒不夠分配，故該日下午甲○○再接續交付三十盒月餅禮盒至黃政枝家中，黃政枝亦分別通知黃富雄、黃松茂至其家中領取月餅禮盒，黃富雄領取五盒、黃松茂領取十七盒，黃瑞獅亦自黃政枝處受領八盒，除彼等自行留用之一盒外，餘均轉送與不詳之黃姓宗親會會員（黃政枝、黃金鳳、黃瑞獅、黃富雄、黃松茂均經原審法院判決無罪確定）。
二、黃和政（業經原審法院判處有期徒刑五月，褫奪公權一年，緩刑二年確定）於九十年九月二十九日中午在「京川餐廳」收受上開月餅禮盒數盒、及丁○○參加立法委員選舉之宣傳單一百餘張後，明知該等月餅禮盒均係丁○○、乙○○、甲○○所交付之賄選賄賂，竟基於與丁○○、乙○○、甲○○共同之犯意聯絡，於當日（九月二十九日）下午，將丁○○之宣傳單置入月餅禮盒內，至新竹縣○○鎮○○里○鄰○○街○○號「美之城」社區某黃姓宗親會會員黃東笠住處，將其中六盒「月光夜宴」月餅禮盒交給具有投票權之王銀禎，並對王銀禎表示其中一盒姓宗親成員黃紹珍、黃增炎、黃阿雲（黃增炎之父親）、黃金宏與黃明祥各一盒，以此方式，對於有投票權之王銀禎、黃紹珍等有投票權之人交付賄賂，而約其於該次立法委員選舉時為支持丁○○之一定行使。王銀禎（業經檢察官為不起訴處分確定）亦於同日晚間在該社區內將前述月餅禮盒交付與給黃紹珍一盒、黃增炎之妻子林純郁二盒、黃金宏之母親黃彭月妹一盒，黃明祥部分則因無法聯絡而留在王銀禎家中未予交付。
三、嗣因黃和政於九十年十一月二十四日中午十二時許至同日下午四時許，另行單獨在竹東鎮市區向歐吳六妹、王銀禎、林秀珍（其夫為黃姓宗親會成員）、黃劉成妹等人分別交付一千元及五百元不等賄賂，要求彼等投票給立委候選人丁○○，為警據報查獲，並於九十年十一月二十六日下午二時五分許在新竹縣○○鎮○○街○巷○○弄○號黃和政住所搜索扣得前開丁○○之立委宣傳單一百五十八張，而循線查獲。
四、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告，及內政部警政署刑事警察局、新竹縣警察局、法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、被告丁○○及其選任辯護人均以其於九十年十二月二十八日在檢察官偵訊時所為之自白，係出於檢察官表示以自白為停止羈押之條件而來，不具任意性，且自白之內容與事實不符，並無證據能力等語置辯。經查：⑴檢察官及原判決均未採用被告丁○○之前開自白作為犯罪證據，足見前開自白之排除與全案情節及被告等犯罪事實之證明並無影響。⑵按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。依卷附九十年十二月二十八日之訊問筆錄所載（選偵字第十三號第二卷第三九一頁至第三九九頁，以下均簡稱選偵字卷，併案偵查進行之時間順序依序稱為第一卷、第二卷、第三卷），當日有被告丁○○選任之辯護人洪大明、徐國楨、及許美麗三名律師在場，且係被告之辯護人於庭訊前向檢察官表示被告願意自白，檢察官並無以停止羈押為條件換取被告自白之表示，似此情形，即使被告係為爭取具保停止羈押之機會而願意自白，亦係出於被告本身自由意志下之決意所為，而非出於利誘、違法羈押、或其他不正方法，該自白自具有任意性。惟查被告丁○○在前開自白中陳稱：其在九十年九月十六日中午，在家中交代甲○○，將議會送來之月餅送與黃姓宗親，請他們支持選立委等語，然被告丁○○係臺灣團結聯盟（簡稱臺聯）推薦之立委候選人，故其於九十年九月十六日上午十時三十分許至當日下午五時十分許，均參與臺聯在臺中市舉辦之各項活動，有被告參與該活動之錄影翻拍照片（本院卷第一六０、一六一頁）、行程預定表可稽，並經證人即時任臺聯秘書長兼發言人戊○○、組織部主任丙○○到庭證述屬實，並有渠等提供之錄影ＶＣＤ可憑，由此可見被告丁○○前開關於其在九十年九月十六日中午，於家中交代甲○○分送月餅與黃姓宗親以換取支持選立委部分之自白，顯然無法證明與事實相符，自不得做為證據，合先敘明。
二、訊據被告丁○○、乙○○、甲○○，對於前揭採購月餅禮盒、及被告乙○○囑咐被告甲○○載送月餅禮盒至京川餐廳發送，甲○○事後又載送月餅禮盒三十盒至黃政枝家中等情，固均坦承不諱，惟均矢口否認有前揭賄選犯行，被告丁○○辯稱：伊當時尚未決定是否參選，伊至京川餐廳亦未表示將參選而尋求支持，至於乙○○、甲○○贈送月餅非受其指示，其並不知情等語。被告乙○○、甲○○辯稱當時僅係單純因中秋節而依慣例致贈月餅與黃氏宗親，並非賄選等語。經查：
（一）被告丁○○之次子黃英杰於九十年九月六日即以三十九萬元之代價，向巨雅建九十年十月一日起至九十年十二月一日止，使用範圍為該建物Ｂ區一樓編號Ｂ
八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二及二樓Ｂ六、Ｂ七、Ｂ八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二建物。廣告牆號編Ａ三、Ａ四、Ａ五、Ａ六、Ａ七、Ａ八、Ａ九、Ａ一○、Ａ一一、Ｂ一一、Ｂ一二、Ｂ一三、一四、Ｂ一五、Ｂ一六等建物，作為競選辦公室使用等情，有使用契約書影本可稽，並為證人黃英杰供明。又被告丁○○係臺聯推薦之第一屆立法委員候選人，其係以立法委員候選人之身分參加臺聯於九十年九月十六日在臺中市舉辦之活動等情，亦據證人戊○○、丙○○分別證述屬實（本院卷第二０五頁、第二０七頁），另被告參與該次活動時，係與臺聯所推薦之其他立委候選人披掛候選人所用之紅色肩帶，復有錄影翻拍照片足憑（本院卷第一六０、一六一頁），另被告丁○○事後確於九十年十月九日至新竹縣選舉委員會申請登記為第五屆立法委員選舉（區域）候選人，並經中央選舉委員會九十年十一月二十日九時中選一字第九○○○○九九七號函公告候選人名單在案，有新竹縣政府函覆本院之新竹縣選舉委員會九十三年五月三十一日竹縣選一字第○九三○八○○七二九號函可按（本院卷第一七四、一七五頁）。故被告丁○○雖至九十年十月九日始正式登記為立法委員候選人，然其實際在九十年九月間即已決定參選，並積極從事各項有關選舉事宜，已屬明確。被告丁○○辯稱其前往京川餐聽時尚未決定參選立委云云，顯無可採。
（二）前開月光夜宴月餅禮盒，係由被告丁○○指示新竹縣議會總務組組長李佳衡向上海老大房蛋糕喜餅店採購，該月餅禮盒送抵新竹縣議會經承辦人員陳帝文點交後，即由丁○○之子乙○○搬運至議長辦公室內，嗣除部分放在議長辦公室供前往洽公人士領用外，其餘之月餅多盒均由丁○○之長媳甲○○運至丁○○之服務處及住處放置等事實，亦為被告丁○○、乙○○、甲○○所不諱言，並經證人及新竹縣議會總務組組長李佳衡、組員陳帝文、議長辦公室服務人員曾美芳、老大房蛋糕店人員呂淑芬分別於偵查中供證綦詳，並有新竹縣議會動支經費請示單等影本在卷足憑。
（三）新竹縣黃姓宗親會第八屆理事、監事等人，於九十年九月二十九日中午十二時許，在新竹縣○○鎮○○路京川餐廳舉行會議及餐敘時，被告丁○○、乙○○、甲○○均曾到場，被告甲○○並係依據被告乙○○之通知載送中秋夜宴月餅禮盒分送在場之理、監事諸人，並轉請在場人員將多餘之月餅攜回轉送其他黃姓宗親會會員，被告甲○○事後又另載送三十盒月餅至宗親會理事長黃政枝家中等情，業為被告丁○○、乙○○、甲○○供承不諱，核與共同被告黃政枝、、黃和政、黃金鳳、黃瑞獅等人於偵查中以證人身份所證述之情節相符。又餐會結束後，該宗親會理事長黃政枝亦分別將月餅禮盒多盒交付黃富雄、黃松茂、黃瑞獅，除彼等自行留用者外，餘均轉送與不詳之黃姓宗親會會員，另黃和政則將其領取之月餅禮盒六盒交付王銀禎，王銀禎並依黃和政之指示將其餘五盒分別交付予黃紹珍、林純郁、黃彭月妹等情，亦據共同被告及證人黃政枝、黃富雄、黃松茂、黃瑞獅、黃和政、王銀禎、黃紹珍、林純郁、黃彭月妹等人迭於偵查中供述甚詳，並有月餅禮盒照片在卷可稽。至於被告丁○○雖辯稱乙○○、甲○○贈送月餅非受其指示，其到場時亦未向在場之人表示參選立委要求支持等語，被告乙○○、甲○○亦均辯稱僅係因中秋節而依慣例致贈月餅與黃氏宗親，與選舉無關等語，被告等並均否認有攜帶、散發被告丁○○之競選宣傳單等情。惟查：⑴黃姓宗親會理、監事正在京川餐廳舉行餐會時，被告乙○○即先行到場，告知與會之人勿離開，待會會送月餅等語，稍後被告丁○○隨即到場等情，業據證人即共同被告黃政枝於偵查及原審中供述綦詳（選偵字第依卷第二四二頁、原審卷第一二六頁），由此堪認被告丁○○、乙○○、甲○○三人對於前往分送月餅禮盒乙事，相互間均係知情並有共同之犯意聯絡，否則當不致在時間上如此契合。⑵被告丁○○在京川餐廳時，曾向在場之理、監事黃政枝等多人表示可能參選立委，要求在場之人予以支持等情，業據共同被告黃政枝、黃和政、黃金鳳、黃瑞獅、黃富雄、黃松茂等人於偵查中以證人身份分別供證一致（黃政枝部分見選偵字第一卷第一一七頁、第一二三頁、第二四三頁；黃和政部分見選偵字第一卷第六六頁、第二三七頁、第二四四頁；黃金鳳部分見選偵字第一卷第二三頁、第一五一至一五二頁；黃瑞獅部分見選偵字第一卷第一０一頁、第一０四頁、第三卷第四二五頁；黃富雄部分見選偵字第一卷第一二六頁反面、第三卷第二四至二五頁；黃松茂部分見選偵字第一卷第一三三頁）。至於共同被告黃政枝、黃金鳳、黃瑞獅、黃富雄、黃松茂以及證人黃英杰、王銀禎等人於原審中雖均翻異前詞，或稱被告丁○○並未表示參選立委要求支持、或稱不清楚月餅禮盒內有無宣傳單等語，然被告黃政枝、黃金鳳、黃瑞獅、黃富雄、黃松茂等人經檢察官將彼等由證人身份改列為被告並分案偵查起訴後，為脫免本身刑責而故為有利於被告丁○○及渠等本身之供述，證人王銀禎、黃英杰亦顯係基於與被告丁○○等人原先之僱傭關係及父子親情而故為迴護之詞，自均不足資為有利於被告等之論據。⑶被告等確曾攜帶大批尚無號數，但封面印有被告丁○○做拱手拜託狀之照片，並印有「立法委員候選人」、「丁○○」字樣之宣傳單在京川餐廳當場發送，被告黃和政本身領得之月餅禮盒、及黃和政交付與王銀禎並由王銀禎在轉交與黃紹珍、林純郁、黃彭月妹之月餅禮盒內均附有被告丁○○之前開宣傳單，警方在黃和政住處搜索查扣得被告丁○○之前開宣傳單一百五十八張，即係由黃和政在京川餐廳取得等情，業據證人黃政枝、黃瑞獅、王銀禎、林純郁、黃彭月妹分別於偵、審中證述屬實（選偵字第一卷第二十六頁、第四十頁反面、第四十七頁、第九十六頁反面、第九十一頁、第一０七頁、第一０八頁、第一二三頁反面、第二四四頁、原審卷第一一三頁、第二一六頁），並有搜索扣押證明筆錄、及由王銀禎及黃姓宗親會成員黃錦灶提供扣案之宣傳單各乙紙（選偵字卷第二十頁、第二五四頁）、及在黃和政住處查扣之宣傳單一百五十八張可稽，事證灼然，被告等空言否認發放被告丁○○之宣傳單，顯屬卸飾之詞，要無可採。至於被告丁○○所提由黃英杰於九十年十月八日與爆米花創意資訊有限公司訂立之廣告企畫委託契約書（選偵字第三卷第一三七頁），顯屬被告丁○○正式登記參選後之文宣資料，不容據以推翻前述確切事證，自不足資為有利於被告等之論據。
（四）按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院九十二年臺上字第三五二七號判決）。查新竹縣黃姓宗親會之理、監事及會員暨會員之成年眷屬等人，均係居住於新竹縣區對於該次區域立法委員選舉有投票權之人。被告等於立法委員選舉即將進行候選人登記前之密接時間，趁有投票權之黃姓宗親會理、監事等人舉行餐會之時，先由被告黃世杰到場告知稍後將贈送月餅，繼由被告丁○○到場表明參選立委意願，要求予以支持，旋由被告甲○○到場分送月餅禮盒及散發被告丁○○競選宣傳單，並要求黃和政等人將月餅禮盒及宣傳單轉送與未到場之黃姓宗親，被告等均係本於交付賄賂之意思表示，以贈為支持丁○○之一定行使，已極為明確；另由上開情節，及事後轉送與黃姓宗親之月餅禮盒內均附有被告丁○○之競選宣傳單等情，再參諸證人黃瑞獅證稱：宣傳單係在送月餅時出現，及黃政枝事後送月餅時有說支持丁○○等語（選偵字第一卷第一０四頁、第一０八頁），證人黃政枝證稱：有參加理、監事會之人便知（月餅）是丁○○送的等語（同上卷第一二四頁），證人王銀禎證稱：黃和政說是丁○○送的，及：禮盒會放單子，怎可能白白送人等語（同上卷第二十六頁反面、第九十二頁反面），證人林純郁證稱：有宣傳單，會想到要投票給他（丁○○）等語（同上卷第八十九頁），綜合以觀，收受月餅禮盒之黃政枝等有投票權之人，亦均認知被告等係以交付月餅禮盒作為對價之意思表示，而為約使渠等為支持被告丁○○之投票權一定之行使，亦屬灼然。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、乙○○、甲○○之前開犯行均洵堪認定。
三、核被告被告丁○○、乙○○、甲○○所為，均係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對有投票權之人交付賄賂罪。公訴意旨雖認被告等僅係犯該條第一項之行求賄賂罪，然而被告等所為已達交付賄賂之階段，公訴意旨顯有未洽，惟因行求、期約、及交付賄賂均為同一法條規定之犯罪構成要件行為，故無庸變更起訴法條。被告丁○○、乙○○、甲○○與已經判決確定之黃和政，就前開犯行有自己共同犯罪之意思聯絡，而分別推由被告甲○○及黃和政著手實施交付賄賂之構成要件行為，均屬共同正犯。被告丁○○雖否認在偵查中所為自白之任意性，本院亦將該項自白之證據能力予以排除，惟在形式上觀察，被告丁○○仍屬在偵查中自白，並依法減輕其刑。
四、原判決對被告丁○○、乙○○、甲○○分別予以論科，固非無見。然查：⑴本案並不能證明被告丁○○另犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款及刑法第二百十三條、第二百十四條等罪嫌（詳如後述），原判決認被告丁○○另牽連犯有該等罪嫌一併論科，已有不當。⑵已判決確定之共同被告黃和政就前開交付月餅禮盒與王銀禎部分等犯行，與被告被告丁○○、乙○○、甲○○均屬共同正犯，原判決未將黃和政論以共同正犯，亦屬未洽。被告丁○○、乙○○、甲○○仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告丁○○、乙○○、甲○○部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告三人之素行，被告丁○○連續擔任二屆新竹縣議會議長，為競選立法委員，竟不尋正途，而以交付賄賂方式非法爭取投票權人支持，惟其僅向新竹縣黃姓宗親會理、監事及會員暨會員眷屬行賄，交付之賄賂（月餅禮盒）價值尚非昂貴，且於選前即遭查獲並因而未獲當選，被告乙○○、甲○○則分別為被告丁○○之
子、媳，渠等基於親屬關係而附隨被告丁○○實施犯罪，情節較為輕微，及被告三人之智識程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。被告三人並均依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，各宣告褫奪公權如主文第二項所示。扣案被告丁○○之宣傳單一百五十八張，業已交付由共犯黃和政所有，並為供犯罪預備之物，併依法宣告沒收。至於被告等所交付之賄賂月餅禮盒，均已經收受賄賂者食用完畢而不存在，故不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：⑴被告丁○○於八十三年三月一日開始擔任新竹縣議會第十三屆議長，任期四年，八十七年三月一日又蟬聯第十四屆議長，任期至九十一年二月二十八日止屆滿。依照地方制度法第三十四條第一項、第四十四條第二項及新竹縣議會組織自治條例第十二條規定，新竹縣議會議長為依法召集定期會及臨時會，並於會議時擔任主席，另對外代表議會，對內綜理會務，為依法執行公務之人員。新竹縣議會九十年度預算，係因應會務需要，依據中華民國九十年度「各縣市總預算編制辦法」編造，經新竹縣議會定期大會三讀審議通過完成法定程序，並按預算法內容執行。新竹縣議會執行預算及廠商領取款項，係依據「縣市各機關單位預算執行要點」、「新竹縣縣庫集中支付作業程序」等規定辦理。其流程為：①業務單位填具動支經費請示單並註明預算動支經費來源及金額，檢附有關文件送交會計室核算有無預算。②動支經費請示單經議長核准後，由總務組辦理採購、驗收及請款等手續。③新竹縣議會公款動支，其請款手續經議長核可後，由會計室填製付款憑單，送新竹縣政府財政局集中支付課，開立公庫支票逕行郵寄債權人。⑵丁○○欲代表臺聯政黨競選九十年十二月一日之立法委員選舉，經由其次子黃英杰於民國九十年九月六日與巨雅建設股份有限公司訂立使用契約，使用期間自民國九十年十月一日起至九十年十二月一日止，使用標的物為新竹縣竹北市○○○路Ｐ＆Ｅ商業車站，使用範圍為該建物之房屋號編Ｂ區一樓編號Ｂ
八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二及二樓Ｂ六、Ｂ七、Ｂ八、Ｂ九、Ｂ一○、Ｂ一一、Ｂ一二建物。廣告牆號編Ａ三、Ａ四、Ａ五、Ａ六、Ａ七、Ａ八、Ａ九、Ａ一○、Ａ一一、Ｂ一一、Ｂ一二、Ｂ一三、一四、Ｂ一五、Ｂ一六等建物。
開始從事準備九十年十二月一日之立委選舉。⑶丁○○明知以新竹縣議會之經費所訂購之禮盒，縱係以會務聯繫及公共關係科目採購，其用途亦係限於贈與與議會有來往或有影響之機關團體或個人，或係來議會拜訪接洽公務之機關、團體或個人。然丁○○竟於九十年中秋節前（九十年之中秋節係十月一日）之九月間，藉恃其為新竹縣議會議長之身分及享有議會內部行政事務之決定權，而基於詐領公物之概括犯意，欲以新竹縣議會之公款來採購禮品贈送給竹東地區之人士或其共關係之人士，作為其私人之公關或賄選之用。丁○○利用不正當之採購程序，於九十年九月上旬及九月下旬先後二次在議會內擅自指示非議會人員而由其聘僱在新竹縣竹東鎮議長服務處任職且熟悉竹東鎮之地方人士民情之助理蔡淑會購買修容組及月餅禮盒，並由蔡淑會決定購買之廠商、數量及價格，並由不知情之總務組組員黎揚森依照其指示辦理採購之書面程序。丁○○並指示不知議會所採購禮盒之真正公關用途之長子乙○○、大媳婦甲○○發送上開禮盒，幫忙發送給與議會無關之人士。蔡淑會接獲丁○○之指示後，於為詢價之情況下，隨即於同月十日向桃園縣中壢市○○○路○○號吉福特有限公司，依市價之價格，以每組單價新臺幣（下同）一百六十元購買三百盒代號「三○六Ｆ」、廠牌Ｖａｉｅｎｔｉｎｏ修容組禮盒，共計四萬八千元，並於同月二十日向新竹縣○○鎮○○路○段○○○號「緣圓坊」餅店，依市價之價格，以每盒單價三百三十元購買二百盒之月餅禮盒，共計六萬六千元，吉福特有限公司及緣圓坊之估價單則由蔡淑會交給丁○○之大媳婦甲○○，再由甲○○交給議長辦公室秘書曾美芳轉交給黎揚森辦理採購書面程序作業。丁○○再於同月二十七日在議會總務組辦公室內，指示總務組組長李佳衡向新竹縣○○鎮○○路○段○○○號「上海老大房蛋糕喜餅店」採購四百盒月餅禮盒，李佳衡隨即向上海老大房蛋糕喜餅店，以每盒單價二百四十九元（市價三百五十元）之價格訂購四百盒「月光夜宴」之月餅禮盒，共計九萬九千六百元。三百盒之修容組禮盒於同月十五日即由吉福特有限公司委託新竹貨運公司送至新竹縣議會，並經議長指示由總務組人員交給議長司機鄭煥生，由鄭煥生搬運至議長辦公室交給丁○○本人處理。緣圓坊之月餅禮盒亦於中秋節前數日送至議會一樓大廳，由點交人員陳帝文通知在議長辦公室內之甲○○下樓處理。另上海老大房蛋糕喜餅店於同年九月二十八日接近上午送至新竹縣議會大廳時，由陳帝文點交後，由總務組長李佳衡通知乙○○處理，並由乙○○至一樓大廳搬運。因此為不正常之採購程序，且發送禮盒亦非由議會人員為之，黎揚森雖不知丁○○詐領公家財物之意圖，然其為釐清責任，仍在動支經費請示單上「請購人或或簽辦人員」欄內蓋上職章後，並簽寫註明「議長交辦」四字。除依慣例，上開三百盒修容組禮盒之其中二十組禮盒、向緣圓坊所採購之月餅禮盒二百盒之其中十盒禮盒、向上海老大房蛋糕喜餅店所採購四百盒月餅禮盒之其中四十盒放在議長辦公室內留用外，餘均由丁○○本人，或由丁○○指示其大媳婦甲○○、乙○○或其他人送給竹東黃姓宗親會員及其住家、議長服務處附近居民、友人或其他地方人士等，作為其賄選之私利目的或私人公關，共計詐領該修容組禮盒二百八十盒、緣圓坊之月餅禮盒一百九十盒、上海老大房蛋糕喜餅店之月餅禮盒三百六十盒，以採購之單價計算，三種禮盒所被詐領之金額共計十九萬七千一百四十元（修容組：四四八○○元、緣圓坊之月餅禮盒：六二七○○元、上海老大房蛋糕喜餅店之月餅禮盒八九六四○元，合計一九七一四○元）。⑷丁○○詐得上開新竹縣議會公物後，再利用甲○○製作不實之請領清冊，甲○○因不知送給親朋好友並非係議會所謂之公共關係用途，且不知大部分所發送對象之姓名，亦不知事態嚴重，遂將新竹縣雅石文化藝術協會、新竹縣樹石藝術協會等名冊上會員成員黃錦灶、徐華回、賴輝文、涂朝祥、陳增揚、黃德洋、鄒煥光等約百名會員姓名抄錄在該三份禮盒之請領清冊上，且將會員姓名重複抄錄，並將新竹縣竹東鎮二重埔地區之林清水於九十年九月十一日過世時，其家屬林俊秀等人所發抄錄在上海老大房蛋糕喜餅店之月餅禮盒之請領清冊上，並將部分之姓名張冠李載（例如林俊秀寫成方俊秀），除上開二家藝術協會及亡者林清水之訃文外，甲○○並自其他不詳之名冊上所載之姓名如開執中、單一凌、程大齊、席汝勤、畢子良、喬文彬、高嘯威、徐加寶、程頤生、雲月梅、喬立人等姓名抄錄在請領清冊上，並請另一位人士抄錄（甲○○稱已忘了是請何人幫忙抄錄）並於九十年十月間將該三份假冒之請領清冊交給亦不知情之議長辦公室小姐曾美芳轉交總務組承辦人黎揚森。黎揚森不知有詐領公物之情形，致陷於錯誤而依書面作業製作請款程序層轉各組，亦致總務組組員陳帝文、總務組主任李佳衡、會計組組員徐士玲、會計組主任魏秀香、主任秘書周清治等蓋章或簽名，由主控之丁○○最後審核蓋章通過，製作新竹縣議會九十年十一月十六日付款憑單編號○二六六號之付款憑證，完成核銷程序。該付款憑證資料再由新竹縣議會轉至新竹縣政府財政局集中支付課，由該課開立臺灣省新竹縣縣庫支票寄送給廠商，其三張縣庫支票分別為（一）票號：ＬＣ0000000、發票日為九十年十一月二十一日、受款人上海老大房蛋糕喜餅店、金額十一萬四千六百元（另加上新竹縣議會所訂購之點心費）；（二）票號：ＬＣ0000000、發票日為九十年十一月二十一日、受款人為吉福特有限公司、金額為四萬八千元；（三）票號：ＬＣ00000
00、發票日為九十年十一月二十一日、受款人為緣圓坊、金額為六萬六千元。該三張縣庫支票均經該三家廠商於九十年十一月下旬提示兌現。等情，因認被告丁○○另涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款、及刑法第二百十三條等罪嫌。
經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨）。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人（依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參見最高法院八十三年度臺上字第六七０六號、九十年度臺上字第二六三０號、九十一年度臺上字第一０七一號判決）。
（二）查前開月餅及修容組禮盒等物品，均係由被告丁○○以新竹縣議會議長之身分指示總務組組員黎陽森，以議事業務中業務管理之預算科目，由業務費申請動支經費進行採購作業，用途說明均記載為「議長會務聯繫用」，並由承辦人黎陽森註明「議長交辦」，有卷附之新竹縣議會動支經費請示單影本可稽（選偵字第一卷第一七一頁至第一八０頁、第一九一頁、第二００頁）。而新竹縣議會九年度之預算，在業務管理項目編列有會務聯繫及公共關係費用，亦有新竹縣議會九十年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表可憑（同上卷第二一一頁）。另新竹縣議會歷年均有在中秋節以相同之預算科目採購月餅禮盒做為議長贈送相關同仁及外界人士會務聯繫之慣例，復有新竹縣議會九十年十二月十一日九０竹縣議會字第０四四號函所附該議會八十七、八十八、八十九年度訂購中秋節月餅禮盒之會計憑證及請款資料影本可按（選偵字第三卷第一四一頁至第一六六頁）。另查證人即新竹縣議會主任秘書周清治於原審亦證稱：新竹縣議會歷年在過年過節時均有買禮餅送給縣民，所需的費用編在議事業務下的管理費項目內之公共關係費，採買決定一類是總務組簽辦，另一類是議長諭示，最後都由議長決定。發放對象一般並未列舉，亦無規命令規定。通常送禮並無紀錄，收禮的人不會請他簽收，而負責送禮的人也不要求留下書面紀錄。採購之禮品原則放在總務組庫房，如果是議長要用的則擺在議長庫房，副議長要用擺在副議長庫房，若是我主任秘書負責要送的，則會擺在我的辦公室等語綦詳（原審卷第一七五頁至第一八０頁）。綜合上開事證，新竹縣議會歷年均有在年節採購禮品贈送民眾做為公關聯繫之慣例，且編列有公共關係之業務費用，被告丁○○身為議長，負有決定是否採購之決定權限，而法令亦無需事先列舉發放對象始得進行採購作業之規定，對於採購後之發放對象亦無資格限制，且本案被告丁○○指示採購之上開物品大部分均係在辦公室發送予前來洽公之人士、及附近鄰居及地方人士，僅其中部分送與黃姓宗親會會員作為賄選之用，然亦查無任何確切證據足以證明被告丁○○自始即係欲以此種方式採購禮品作為賄選之用，其依預算科目指示新竹縣議會之總務人員循法定程序購買上開禮品，客觀上自無施用詐術，使人陷於錯誤而交付財物之可言，主觀上亦難認自始即有為自己或第三人不法所有之意圖，自與貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪之犯罪構成要件不符，不容遽以該罪相繩。至於其發送對象容或與議會會務聯繫及公共關係無所助益，然亦僅係其所為之行政裁量當否之問題，尚與是否成立貪污治罪條例之刑責無涉。
（三）新竹縣議會確曾向吉福特有限公司、緣圓坊餅店、及上海老大房蛋糕喜餅店採購前開修容組禮盒及月餅禮盒，並向各該廠商支付價金之事實，業據證人即各該廠商人員呂淑芬、楊信遠證述屬實，並有統一發票及估價單等影本可稽，事後新竹縣議會總務組組員陳帝文、總務組主任李佳衡、會計組組員徐士玲、會計組主任魏秀香、主任秘書周清治等在付款憑證及動支經費請示單上審核簽章，以完成付款程序，因確有該等採購及付款事實，陳帝文等人並無將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書之可言。至於新竹縣議會辦理前開採購之請款核銷手續時，被告甲○○雖另行製作與實際發放禮品對象不符之發放對象名單三份（並非以領用人名義做成、作為領取禮品證明用之請領清冊）交與新竹縣議會總務組人員，致陳帝文將該等名單連同付款憑證一併做為支出證明，然關於財物購置開支之發票及收據，始為會計原始憑證，會計法第五十二條第一項第四款定有明文，本案付款之原始憑證，係吉福特有限公司、緣圓坊餅店、及上海老大房蛋糕喜餅店出具之統一發票、免用統一發票收據、及估價單（選偵字第一號卷第一七九、一八０、一九一、一九二、二００、二０一頁），至於該等發放對象名單，並非法定必要之原始憑證，且前開採購已明白記載「議長會務聯繫用」及「議長交辦」等文句，顯見所採購之物品係由被告丁○○自行負責處理發送，則該等發放對象名單由形式上觀察，亦僅屬以被告丁○○名義提出供會計單位查核所用之文件，並非承辦請款核銷手續之公務員在職務上所製作之公文書，被告丁○○自無利用被告甲○○犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪責可言。
（四）原判決雖認被告丁○○此部分所為係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，惟按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三台上字第一七一０號判例）。查被告甲○○所製作並交付總務人員之前開發放對象名單雖屬不實，然前開採購請款核銷手續之相關承辦人員所應審核之原始會計憑證係吉福特有限公司、緣圓坊餅店、及上海老大房蛋糕喜餅店出具之統一發票、免用統一發票收據、及估價單，至於該等發放對象名單，並非法定必要查核之原始憑證，已如前述，第查「會計人員為行使內部審核職權，向各單位查閱簿籍、憑證暨其他文件，或檢查現金、財物時，各該負責人不得隱匿或拒絕。遇有疑問，並應為詳細之答復。會計人員行使前項職權，遇必要時，得報經該機關長官之核准，封鎖各項有關簿籍、憑證或其他文件，並得提取其一部或全部。」，「各機關主辦會計人員，對於不合法之會計程序或會計文書，應使之更正；不更正者，應拒絕之，並報告該機關主管長官。」，會計法第九十八條、第九十九條第一項分別定有明文；又「審計人員為行使職權，向各機關查閱簿籍、憑證或其他文件，或檢查現金、財物時，各該主管人員不得隱匿或拒絕；遇有疑問，或需要有關資料，並應為詳實之答復或提供之。」，「審計機關對於各機關之現金、票據、證券及其他一切財物之管理、運用及其有關事項，得調查之；認為不當者，得隨時提出意見於各該機關。」，審計法第十四條第一項、第五十五條亦有明定。由此可知，各機關之會計人員及審計人員，對於機關預算執行及經費動支核銷作業，均有實質審查之義務，並非僅僅依據承辦人員所提之證明文件為形式審查而已，故而被告甲○○所製作之發放對象名單縱然係供被告丁○○作為不實之支出證明之用，然揆諸前揭說明，被告丁○○仍無成立刑法第二百十四條之餘地。
（五）綜上所述，本案自屬不能證明被告丁○○有貪污治罪條例第五條第一項第二款、及刑法第二百十三條、第二百十四條等罪嫌。原判決未就全案事證詳為審酌，遽行對被告丁○○論科，自非允洽，被告丁○○此部分之上訴為有理由。惟因公訴人認被告丁○○此部分之犯行與前有罪部分之賄選犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第五項、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿法 官 宋 祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 慧 娟中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。