臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(七)字第三七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 顏文正律師右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服台灣台北地方法院八十三年度訴字第五Ｏ四號，中華民國八十三年五月十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字二三三八九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第七次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權陸年；減為有期徒刑參年陸月，褫奪公權肆年；再減為有期徒刑貳年肆月，褫奪公權貳年捌月。
事 實
一、被告甲○○於民國（下同）七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）主任（現已退休）平日主管該所不動產登記等業務，為依據法令從事公務之人員，明知台灣台北地方法院以七十五年度調字第四十六號就聲請人太平洋建設股份有限公司 (下稱太平洋公司)與相對人楊文煌間所成立之調解內容：「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致，而相對人（楊文煌）係祭祀公業楊繼昌公完竹派之管理人，相對人應就前述地號土地全部更正其權利主體『繼昌公』為祭祀公業楊繼昌公完竹派，並將土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人楊文煌名義後，設定地上權予聲請人太平洋公司，地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額為新台幣 (下同)八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」，其中關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否為同一權利主體尚有爭執，且其管理人之變動並未依祭祀公業土地清理要點之規定辦理，依當時之土地登記規則（七十五年五月十六日內政部修正發布）第四十七條第一項前段規定登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。又同法第四十九條第一項亦規定不屬於受理登記機關管轄者、依法不應登記者、涉及私權爭執者、逾期未補正或未照補正事項完全補正者，登記機關應以書面敘明理由，駁回登記之申請。而於七十五年四月間，太平洋公司持上開調解筆錄向該地政事務所聲請就前揭土地為地上權登記時，甲○○接受太平洋公司片面之聲請，明知其中關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否為同一權利主體尚有爭執，且其管理人之變動並未依祭祀公業土地清理要點之規定辦理，依法應予駁回申請，乃竟基於直接圖利太平洋公司之犯意，經該所課員邱富淑、專員王鑾、課長宋平順、秘書張博文初審、複審後層轉其決行時，竟未依規定予駁回聲請，而於七十五年七月二十九日在其職務所掌之土地登記簿上為准許地上權登記（登記日期為七十五年七月三十日），足以生損害於地政機關對地籍管理之正確性及該祭祀公業全體派下員，直接圖利太平洋公司在該土地上永久取得地上權，並影響乙○○（嗣經台灣台北地方法院以七十七年度重訴字第六十七號判決系爭土地應移轉登記予乙○○）之權益。
二、案經被害人乙○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有右揭犯行，其於本院及本院歷次前審均辯稱：伊是遵照相關地政法規及上級函示予以受理，伊係按照法院調解筆錄所載內容准予登記，又我國地政登記實務僅負責形式審查，即申請內容與申請登記事項是否為法律規定予以審查，伊不可能實質審查法院調解筆錄之效力，伊並沒有圖利太平洋公司，且伊時任松山地政所之主任，僅負責最後之核章，並非該申請案之直接承辦人，所以不成立圖利罪云云。
二、然查：
（一）被告上開犯罪事實，業據告訴人乙○○及代理人李在琦律師指訴歷歷，並指出該案僅由台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解事件之相對人太平洋公司片面聲請，楊文煌並未到場，先則不准，嗣為求負責，要求太平洋公司出具切結書、保證書（太平洋公司並無資格為此種切結）始予准許，況系爭土地市價在廿億元以上，如有地上權之設定，太平洋公司僅給付八千萬元（事實上未給付）即可在其上永久建屋得利，並免分擔鉅額之土地增值稅，且祭祀公業楊繼昌公完竹派亦未召開派下員大會同意此事，被告熟知地政規定，竟明知上揭地上權設定之申請案，依法不應准許，竟不即予駁回申請，卻一再向上級請示，嗣並違法准許登記，顯有故意圖利太平洋公司之犯行等情，復提出監察院彈劾文，台灣台北地方法院七十七年重訴字第六十七號民事判決，祭祀公業楊繼昌公完竹派全體派下員名單住址、太平洋公司所為之切結書等件在卷足資佐證。
（二）按調解成立者，固與確定判決有同一效力，惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解則為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同，故不僅形成判決所生之形成力無由當事人以調解或和解之方式代之，即便是身分關係或是否為權利之主體亦不得以調解或和解方式確認，此乃法理上之當然解釋。經本院就本件辦理登記之相關事宜函詢地政最高行政主管機關內政部，該部以九十二年七月十五日內授中辦地字第０九二００八三八０九號函覆本院稱：有關七十五年間祭祀公業管理人變更登記等，地政機關應依六十九年元月二十三日修正發布土地登記規則第三十二條、該部七十年四月三日訂頒發布（七十五年十一月十八日修正）之「祭祀公業土地清理要點」第十六條、第十七條、第十九條及該部七十五年元月二十九日訂頒「登記原因標準用語」之規定辦理等語。（本院卷第一七九頁至一八０頁）經查觀之內政部函所檢附之內政部七十五年元月二十九日訂頒「登記原因標準用語」可得知：管理人或管理機關變更所為之管理者變更登記，屬於「管理者變更登記」，（本院卷第一九０頁）。又依據內政部所檢附之六十九年元月二十三日修正發布土地登記規則第三十二條規定：申請登記應提出左列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人件為法院權利移轉證書、確定判決、訴訟上之和解或調解筆錄時，得免提出前項第三款之文件。第一項第五款文件之種類，由中央地政機關統一訂定之。（本院卷第一八一頁至一八二頁）又內政部所檢附之該部七十年四月三日訂頒發布（七十五年十一月十八日修正）之「祭祀公業土地清理要點」第十六條規定：祭祀公業管理之變動，應由新管理人檢具（一）派下全員證明書，（二）規約，（三）選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對於該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。同要點第十七條則規定：新管理人選定後，應檢具其經民政機關（單位）備查之文件，向地政所在地之地政事務所申請管理人登記或變更登記。同要點第十九條亦規定：祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理。但規約另有規定者，不在此限。（本院卷第一八七頁）被告自承從事地政業務多年，案發時又擔任松山地政事務所主任，就此與祭祀公業土地相關之重要法規，豈能諉為不知，其明知逕以法院調解程序將該祭祀公業管理人「楊石」變更為「楊文煌」，明顯違反上開規定，遑論該法院調解程序楊石並未到庭，且非該調解案件之當事人，自不得由太平洋公司逕與楊文煌成立該調解筆錄所載之協議。被告罔視上揭規定，徒憑已經法院之調解書，即逕予准許太平洋公司
（三）且按調解成立者，依民事訴訟法第四百十六條第一項、第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一效力；然確定判決除當事人暨訴訟繫屬後為當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者外，對於案外之第三人，並無拘束之效力，故調解所生與確定判決同一之效力，除當事人暨聲請調解後當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者外，亦不及於案外之第三人。又債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。查坐落台北市○○區○○段四小段九四號、一四二號土地原所有權人為「繼昌公」，管理人為楊石，而上開調解筆錄，其聲請人係太平洋公司，相對人為楊文煌即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人，有土地登記簿謄本（置於卷外證物袋內）及調解筆錄影本在卷可稽（見原審卷六○、六一頁）。祭祀公業「繼昌公」管理人楊石既非上開調解事件之當事人，復非該調解當事人之繼受人及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，則不論該調解筆錄內容如何，其效力自均不及於祭祀公業「繼昌公」管理人楊石；故該調解筆錄所謂「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致」云云，僅係楊文煌（即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人）與太平洋公司片面之宣示，對祭祀公業「繼昌公」管理人楊石並無拘束力，亦不足據以認定祭祀公業「繼昌公」即係祭祀公業楊繼昌公完竹派，而楊文煌（即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人）亦無依憑該調解筆錄請求將前述土地更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」所有及變更管理人為其本人之權利。從而，太平洋公司即無依憑上開調解筆錄以自己名義代位祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人楊文煌請求將上述土地所有人祭祀公業「繼昌公」更名為祭祀公業「楊繼昌公完竹派」或管理人「楊石」變更為「楊文煌」之權利可言，松山地政所就太平洋公司持上開調解筆錄以「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌之代位人聲請將上開二筆土地所有權人「繼昌公」更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」及管理人楊石變更為楊文煌，自均不能准許；又上開土地既登記所有人為祭祀公業「繼昌公」、管理人為楊石，而楊文煌（即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人）復無依憑上開調解筆錄請求將上述土地所有人祭祀公業「繼昌公」更名為祭祀公業「楊繼昌公完竹派」或管理人「楊石」變更為「楊文煌」之權利可供太平洋公司代位行使，則太平洋公司不論係單獨或以權利人兼義務人「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之管理人楊文煌之代位人而持上開調解筆錄聲請就前述土地為地上權登記，松山地政所亦均無從准許；此乃該調解效力不及於祭祀公業「繼昌公」管理人楊石所生之當然效果，與該調解筆錄是否具有無效或得撤銷之原因無涉，且由形式上觀察即可得知，無待實質之審查，被告以地政事務所不得審查上開調解是否得當及是否有無效、得撤銷之原因，並應遵從其內容而不能否定其效力云云置辯，不無可議。退而言之，內政部七十一年六月七日台內地字第九四八九九號函釋示稱：「：：：債權人依『未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫要點』聲請執行法院通知地政機關辦理繼承登記，地政機關如認為涉及私權爭執，得依土地登記規則第四十九條規定辦理。本部同意上開意見」（本院卷第一七一頁）。當時有效施行之土地登記規則第四十九條規定：登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。但依法應予公告或停止登記者，不在此限。內政部七十年九月十一日台內地字第三八六六一號函明白釋示稱：和解筆錄所載被告名義及管理人與土地登記簿上登記名義人不符者，可駁回登記之申請。（本院卷第一七一頁）本件太平洋公司單獨持法院之調解筆錄申辦登記，因由形式上即得見調解筆錄上所載之土地所有權主體及管理人明顯與登記簿上之登載不符，依照前揭說明，自應駁回太平洋公司之申請，被告不此之圖，罔視上揭規定，徒憑形式上即可辨別為不合法之法院調解筆錄，逕予准許太平洋公司申請登記，顯然圖利太平洋公司，至為顯然。
（四）另查內政部九十二年五月二十三日內授中辦地字第０九二０００七八三二號函說明欄二（三）載稱：「：：：地政機關受理以調解筆錄申請地上權登記，仍應上揭相關規定（即應依六十九年元月二十三日修正發布土地登記規則第三十二條、該部七十年四月三日訂頒發布（七十五年十一月十八日修正）之「祭祀公業土地清理要點」第十六條、第十七條、第十九條及該部七十五年元月二十九日訂頒「登記原因標準用語」之規定）予以審查」。（本院卷第一二五頁）查台北市○○區○○段九四、一四二號土地，原登記權利主體（所有人）為「繼昌公」（管理人楊石），有土地登記簿謄本可稽，而「繼昌公」究竟是否即「祭祀公業楊繼昌公完竹派」（管理人楊文煌）？因兩者管理人不同，即兩者是否權利主體一致？因涉及派下員全體私權之歸屬，即有涉及私權爭執；且證人即太平洋公司專案部經理薛齊輝於原審證稱因土地登記權利人為「繼昌公」名下，但契約則為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」，故無法辦理過戶，地政機關要我們打確認之訴，但根本無法打起，所以由伊代理申請調解等語（見原審卷第一七二頁正反面）。由證人薛齊輝之證詞內容，得知太平洋公司曾依據與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」所訂之契約，向該管單位即台北市松山地政事務所申請登記，但因「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與土地登記簿上所登載之權利人「繼昌公」明顯不同，是以該地政事務所不准許辦理登記，並示意太平洋公司應循提起民事確認之訴程序，方屬正辦。準此，益見主管松山地政所之被告原先即認為土地登記簿謄本所載土地權利人之「繼昌公」，與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」，兩者是否為同一權利主體？已有爭議，亦知前開祭祀公業土地清理要點之相關規定，故要太平洋公司提起民事確認之訴，俟獲得訴訟勝訴後才能辦理；故被告就太平洋公司所提之該地上權申請登記，因不合相關規定，不得予以准許一節，早已心知肚明，則伊理應依法駁回其申請，方屬合法。即被告自己亦供承祭祀公業名稱如與登記簿所載不符，要先辦更名才能准許登記等語。而更名登記是在發現登記錯誤或遺漏時，在登記所示私法關係並無爭執，不妨害原登記之同一性下，始得為之。本案「繼昌公」（管理人楊石）與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」（管理人楊文煌）是否同一祭祀公業，除非派下全體俱無爭執，並能證明確係登記錯誤或遺漏，否則即非更名登記之範圍，太平洋公司應另循民事訴訟程序謀求解決，即使由「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌逕自申請更名，亦無從准許。乃被告在太平洋公司單方面執法院不合法之調解筆錄主張代位申請更名登記時，未依據先前所認知內容未予駁回，卻遽予准其申請為地上權之設定登記，故被告明知不應准許登記竟准予登記而有圖利於他人之犯意，殆無疑義。至證人薛齊輝於本院前審上更（二）程序時，雖到庭證稱當時地政機關要我們證明「繼昌公」及「祭祀公業楊繼昌公完竹派」二者同一，並沒要我們打確認訴訟，我們請律師、代書研究如何證明，律師說函文之意好像要我們打確認之訴，久而久之，印象中即地政機關要我們打確認之訴等語，因與其在原審所供不符，應係事後迴護被告之詞，此部分尚難採信。
（五）另查，觀之台北市松山地政事務所以九十二年六月十七日北市松地三字第０九二三０六二四三００號函所檢送之太平洋公司於七十五年七月三十日，就祭祀公業「繼昌公」所有坐落台北市○○區○○段四小段九四、一四二地號土地辦理土地主體及管理人變更，與地上權設定登記之辦理情形及隨後處理情形之相關資料影本，得知被告受理太平洋公司持前述調解筆錄代位「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人楊文煌申請上揭土地之所有權人名義登記暨管理人變更登記與地上權設定登記後，曾先後一再函請台北市政府地政處釋示如何辦理，其中以七五、四、一九北市松地一字第五八六一號函略稱：「本案之調解只就給付之訴（即設定地上權）為訴訟標的，似無身份上可予認定之餘地；依民事訴訟法第四百十六條規定，調解、和解與確定判決有同一效力，但該調解筆錄似非土地登記規則第一百二十一條規定之原始證明文件」「本案土地姓名更正部份，前經鈞處報奉內政部七五、二、一四台內（七五）地字第三八三五一七號核復以本件土地登記名義人繼昌公可否更正登記為祭祀公業楊繼昌公完竹派乙節，係屬事實認定問題。而所謂事實認定問題，似應依土地法第六十九條、土地登記規則第一百二十一條等有關規定予以實質審查，並報鈞處查明核准後更正之。是以本案得否依卷附調解筆錄內容作為權利主體之認定證明文件，而據以辦理更正登記，不無疑義」「本案擬飭請申請人檢附本案土地登記名義人繼昌公與祭祀公業楊繼昌公完竹派屬同一權利主體之確切證明文件後，再據以依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條規定報經鈞處核准後辦理更正登記」，七五、五、一九北市松地一字第七一九二號函略稱：「本案前經本所報奉鈞處七五、五、一三北市地一字第二○○五四號函核復以：案經簽准本府民政局箋復以……繼昌公與祭祀公業楊繼昌公完竹派是否為同一主體乙節，宜根據原申請人楊金標所檢具○○○區○○○段三五一、三五二地號之土地登記簿謄本上之權利主體及本局六五、一○、五北市民三字第一五四五六號公告之該公業無人異議之祭祀公業主體名稱是否一致以為斷，及本府法規會箋復以……貴處似可參酌卷附歷審判決書、土地台帳、台北市政府民政局公告之祭祀公業楊繼昌公完竹派下員全員名冊、派下不動產清冊、光緒十九年十一月所製作之賣契及台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號地上權設定登記事件調解筆錄等資料逕依職權審酌認定之。現申請人另行檢具台北市政府民政局七五、
五、一五（七五）北市民三字第二八九二一號函到所，依上開民政局函稱：有關祭祀公業楊繼昌公完竹派是否土地登記簿所載繼昌公乙節，查本局於六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號公告祭祀公業楊繼昌公完竹派，是基於申報人所檢附之台北市○○區○○○段三五一、三五二……地號等十三筆土地登記簿所載繼承（應係『昌』字之誤）公而為受理之依據，並在公開公告登載：期滿無人提出異議，視為所請無訛。從而認定祭祀公業楊繼昌公完竹派即係土地登記簿所載繼昌公無誤而發給派下員名冊等表件。本案可否依上開民政局函據以辦理土地登記名義人更正登記，不無疑義」，七五、六、二七北市松地一字第九四○三號函略稱：「本案祭祀公業土地之主管機關民政局既未明確指出繼昌公與更正後祭祀公業楊繼昌公完竹派為同一權利主體及無其他派別，而其重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿亦未能調著，土地台帳，舊土地登記簿則僅記載為繼昌公，從而更正前後二者是否為同一權利主體，本所無從認定」，七五、七、一○北市松地一字第一○四五八號函略稱：「……本案係太平洋建設股份有限公司持憑台灣台北地方法院調解筆錄申辦登記名義人更正登記。從而本案如依鈞處核示以登記名義人變更登記方式辦理，似與上開內政部函釋意旨未合。……查土地權利登記後，權利人之姓名或名稱有變更者，依土地登記規則第一百十四條及一百十七條規定，應檢具經該主管機關核准且記載有名稱變更情事之變更登記文件申請更名登記。惟經查民政局七十五年六月九日北市地三字第三○三八○號、五月十五日二八九二一號函僅敘明以……從而認定祭祀公業楊繼昌公完竹派即係土地登記簿所載繼昌公無誤而發給派下員名冊等表件。……，並未詳明繼昌公名稱變更之緣由，從而無從據以審查辦理」等情，由上述松山地政所當時先後向台北市政府地政處相關請示公函之記載，顯示該地政所受理該案登記申請時，不但認為太平洋公司無依上開調解筆錄申請將前述土地所有權人「繼昌公」更名為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之權利，並認為該調解筆錄並非「繼昌公」即係「祭祀公業楊繼昌公完竹派」之證明文件至明。即此，因被告身為松山地政所主任，並先後決行上述松山地政所向台北市政府地政處請示公函，則其主觀上應有如公函內容相同之認知，已臻顯然。被告竟辯稱：其並無違法之認識，以及地政事務所無權審查法院調解筆錄之效力云云，並非足採。退而言之，被告苟認本案不涉私權之爭執或地政事務所不得對法院調解筆錄形式上是否有無效或不合法之情形進行審查，則因其既認其依上開調解筆錄之內容，准予太平洋公司單獨辦理地上權設定登記並不違法，則當於受理此案之際，理應遵照調解筆錄之內容，立刻為之完成更名及地上權設定登記，何以還要對於應否准予登記之事先後一再向台北市政府地政處請示，而遷延數月以後始准登記？此種情形足以證明松山地政所受理該案，對該案已進行審查，被告主觀上，已深知本案之申請於法不合，不應准予登記，所以藉請示及函詢之手法，以資拖延時間，並藉口請准上級同意方為登記，則其有圖利於太平洋公司之意圖甚明。事實上細觀台北市政府政處七十五年五月十三日北市地一字第二０五四號，七十五年六月四日北市地一字第二五０九０號，七十五年七月四日北市地一字第三０九二八號，七十五年七月十五日北市地一字第三三三六號等函件，均未就可否由太平洋公司單獨持該調解筆錄申請將土地登記簿上所載土地所有權人「繼昌公」管理人「楊石」變更登記為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」管理人「楊文煌」之疑問，有具體之回復。所以被告復於七十五年七月十八日以北市松地一字第一一三二號函，請示「本件土地登記名義人變更登記，究應由何人申請及如何審查認定？」，被告之所以一再為此請示，適足證明在被告主觀上已有不宜准許由太平洋公司單獨申請為更名登記之疑慮。既對此疑慮，深難消除，何不駁回太平洋公司之單獨申請，由該公司循訴願程序以求澄清此種疑慮。被告所以案延數月不予駁回，最後並違法予以辦理登記，無非係為圖利太平洋公司，不言而諭。
（六）再按土地登記規則第二十六條第四款規定，因法院拍賣、判決確定、或訴訟上之調解或和解成立，取得土地權利之登記，可由權利人或登記名義人單獨為之，是本條之規定與第二十五條之規定，均在界定申請土地登記之人之身分及方式，第二十五條規定土地登記，原則上由權利人及義務人會同申請之，第二十六條則規定由權利人或登記名義人單獨申請之，非謂調解筆錄即不得依二十五條規定會同申請登記，亦非所有調解筆錄均得依第二十六條規定單獨申請登記，此觀之第二十六條第四款規定得單獨申請之調解筆錄，限於取得土地權利之登記自明。惟觀之本案太平洋公司單獨持以申請登記之前述調解筆錄，調解內容第一項開宗明義即謂「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九四、一四二地號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致，而相對人係祭祀公業楊繼昌公完竹派之管理人，相對人應就前述地號土地全部更正其權利主體『繼昌公』為祭祀公業楊繼昌公完竹派，並將土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人名義後，設定地上權予聲請人」，以上開文義所載，當事人間係依調解筆錄確認身分關係，並應先為更名登記，此更名登記自非土地登記規則第廿六條第四款之取得土地權利之登記，而得以調解筆錄為之。至地上權，依調解內容所載，應依土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人（楊文煌）名義後，始為設定，應無疑義。換言之，苟未依照法定程序為完成管理人楊石變更為楊文煌之名義登記，則應尚無由管理人楊文煌代表該祭祀公業同意辦理系爭地上權之設定，又何來太平洋公司得依該調解筆錄取得土地權利之登記﹖此當為長久任職地政機關之被告所深知明瞭，其卻蓄意曲解，無非欲遂行圖利太平洋公司之舉，彰彰明甚。
（七）被告雖辯稱：本案乃按照行政程序，由其下屬逐層簽辦意見後，其方予核章云云。但查觀之松山地政事務所辦理本案申辦登記之相關資料，得知證人即本案初審課員邱富淑於作業流程僅草擬意見，複審專員王鑾、課長宋平順亦僅複審會章再經秘書張博文層轉被告決行，彼等均先後於本院前審到庭證稱承辦過程被告並無面授機宜或指示或暗示應予准予登記情事（本院上訴卷第六十五頁至六十六頁、第九十三頁至九十四頁、第一七二頁至一七三頁），而彼等所擬意見又僅係建議性質，決定權仍在被告。本院查行政機關對外之公函，除依據分層負責規定授權機關內部各業務單位主管得予決行之情形外，均須由該機關首長批准方得用印發稿，是以雖然於首長批示判行前，機關內容就各該公文已經撰稿、複核或會章等程序，但首長對各該公文之內容掌握有最後之決定權限。即此，被告身為松山地政事務所之首長，對本案違法登記案件，當不得以該申請案件於其核章同意前，曾經逐層程序由各該承辦人表示意見作為卸責之藉口，否則本案又何勞該單位首長即被告最後加以核章用印？是被告上揭所辯，並不足採。同理尚難認定該所其他承辦人與被告有共犯關係，附此敘明。至台北市政府地政處八十三年二月八日北市地一字第０三六三九號及八四年一月十三日北市地一字第四二四九號函認松山地政事務所依調解筆錄為地上權之登記，於法應無不合云云，不僅與本院前開見解相抵觸，復與台北市政府地政處之上級機關內政部前開函示意見相左，自無採酌價值。
（八）綜上所述，被告所辯，尚非可採，其圖利太平洋公司之犯行至堪認定。
三、核被告行為時（現已退休）係擔任松山地政事務所主任，為依據法令從事公務之人員，所為係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務圖利罪。
及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告行為後之八十一年七月十七日戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款已修正為貪污治罪條例第六條第一項第四款，其中將得併科罰金提高為新台幣一百萬元以下，嗣八十五年十月二十三日復修正公布同條項款，其中得併科罰金提高為新台幣三千萬元以下，比較新舊法結果，以行為時法較有利於被告，故應適用戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之規定論處。公訴人請求依中間時法論處，尚有未洽，又被告所犯為刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，公訴人認係刑法第二百十五條之業務登載不實罪云云，起訴法條亦有未洽，應予變更。被告所犯以上兩罪間有方法結果之裁判上一罪關係，應依戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪處斷。
四、原審未經明察細究，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行尚屬良好，長期服務於地政機關，深諳地政法令，竟不知潔身自愛，卻曲解法令，為違法登記，致使被害人損失不眥，並影響公務機關之形象，犯罪後復未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年三月，並依法宣告褫奪公權六年。末查被告之犯罪時間在中華民國七十七年一月卅日及七十九年十月卅一日以前，所犯合於中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例之減刑條件，應依法減其宣告刑期三分之一，並遞減之；其褫奪公權，比照主刑減刑標準審酌之，如主文第二項所示。
五、至調解筆錄載稱：「地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額新台幣八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」，經訊問當時太平洋公司代理人薛齊輝及相對人楊文煌，據薛齊輝供稱：土地乃太平洋公司向案外人吳癸辛以二億六千多萬元買入，並未付給楊文煌八千萬元，楊文煌亦稱土地是由前任管理員售與吳癸辛，曾交下一千多萬元分與族親，但未收受八千萬元，只是便於調解才如此寫云云。則太平洋公司代表人孫法民、總經理章民強、代理人薛齊輝、相對人楊文煌，就所謂八千萬元地租一節顯屬虛偽，據楊文煌指稱未曾繳過地價稅，前述土地將來亦因地上權可轉讓，影響稅捐稽徵機關之徵稅，其等以該不實事項做為調解內容，使不知情之承辦法官及書記官登載於調解筆錄內，並於地上權設定契約書上為相同記載，足生損害於法院調解之正確性及地政機關對地政之管理，與承辦土地代書王維欽涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，經原判決敘明已依職權移送檢察官偵查，均併為說明。
六、移送併辦意旨（台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字二二０七九號）略以：被告於太平洋公司申請為前開登記時，明知當事人申請登記內容為「地租總額新台幣八千萬元正」，而依法地上權之性質，只有地租之問題而無權利金或權利價值問題，被告為圖利太平洋公司意在土地登記簿上登記為「權利價值新台幣八千萬元」而不將此地租總額八千萬元登記於「利息（地租）欄」，因認被告此部分亦有犯刑法第三百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。經訊之被告甲○○堅不承有此部分犯行，辯稱伊任內只有權利價值欄，並無地租欄，故才登在性質相近之權利價值欄內等語，經查七十五年間本件調解設定地上權登記時，當時台北市松山地政事務所尚以人工登記方式登簿，斯時並無地租總額一欄，故登載於權利價值欄，嗣經地籍資料全面電腦化建檔時，始有較細目之登錄方式，有台北市政府地政處簡化各地政事務所請示條件處理研討表附卷（同署八十五年度偵字第一四三０七號卷第一五二至一五四頁）可憑，是被告此部分應無登載不實之故意，不能證明被告此部分犯行，應退由檢察官另行處理。告訴代理人於本院程序猶一再請求本院應就此部分併案意旨所為指涉部分，一併對於被告予以論罪科刑，即無足採，併此指明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，戡亂時期貪污治罪條例第二條、第六條第三款、第十七條，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二百十三條、第五十五條、第卅七條第二項，中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第二款、第六條、第十三條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款、第八條、第十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 洪 曉 能法 官 周 盈 文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余 姿 慧中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以下罰金：
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。