臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第一二四號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 賴盛星 律師右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第五三六號，中華民國八十六年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第二八０九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○於民國（下同）八十四年五月至十月間向己○○、丁○○、庚○○等原住民購得坐落苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、八
五、八六、八九號山坡地保留地，竟未先擬定水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自允許甲○○（業經原審判處罪刑確定）於八十四年十二月初雇用賴金拔（業經本院前審判處罪刑確定）在該處以挖土機開挖整地，欲種植生薑，開挖面積達二公頃五，致生水土流失，嗣經苗栗縣政府民政局發覺函請苗栗縣警察局大湖分局偵查。因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項之罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○堅詞否認有前開犯行，辯稱：伊係於八十四年間向己○○購買八十五號土地之地上權（權利二分之一），另八十四號土地之地上權係向丁○○購買，八十六號土地地上權係向己○○、戊○○兄弟購買，嗣將該土地借與甲○○種植生薑，不知甲○○有無申請許可，且該土地亦未發生水土流失之情形等語。經查：
(一)同案被告甲○○、賴金拔種植生薑之位置係坐落苗栗縣○○鄉○○村○○段第八
四、八五、八六號土地，並不包括同段第八九號土地等情，經原審法院會同苗栗縣大湖地政事務所現場履勘測量屬實，有土地複丈成果圖、照片等附卷可稽，起訴書認被告亦在苗栗縣○○鄉○○段○○號土地上種植生薑，尚有誤會，合先指明。
(二)前開苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、八五、八六號土地，地目均為林，第八
四、八五號土地編定使用種類為山坡地保育區林業用地，第八六號編定使用種類為山坡地保育區農牧用地，並經苗栗縣政府於七十五年三月二十八日府地用字第二七八０八號函為非都市土地使用編定公告在案，固有苗栗縣政府八十八年十二月二十八日府原民字第八八００一０九一０七號函及土地登記簿謄本附卷可參（見本院更㈠審卷），另三筆土地皆屬山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，亦有苗栗縣政府八十五年十月十一日八五府農林字第一一八二四一號函在卷可按（見原審卷第六十三頁）。
(三)惟按水土保持法第三十二條第一項係以在公有或私人山坡地，或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或開發經營使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為其犯罪成立要件，易言之，如未經他人同意而有竊佔之情形並致生水土流失始該當該罪。經查：前開八十四、八十五、八十六號土地，係被告乙○○向己○○、丁○○、庚○○等地上權人購買地上權，僅未辦理地上權登記等情，業據被告乙○○提出不動產買賣契約書二份在卷為憑，並經證人己○○、庚○○（按己○○已於八十八年四月六日死亡，庚○○於八十五年十月二十一日死亡，有本院調查時證稱：「（苗栗縣○○鄉○○村○○段第八五地號的土地是誰的？）八四地號是我的，八五地號不是我的。（八五地號的土地是誰的？）我不知道是誰的。（你在本院前審有說，有把八五地號的地上權賣給被告？）應該是賣八四地號才對，我後來有說。（後來的地上權你拋棄了，而且塗銷？）是的。（為何拋棄？）時間到了就拋棄。（八四號的土地你有把地上權賣給別人嗎？）有賣給乙○○。（有沒有契約？）有。（契約書還在不在？）還在。」等語，證人丙○○於本院調查時證稱：「（苗栗縣○○鄉○○村○○段第八五地號土地，於八十四年五月二日你登記為地上權人？）是的。本來是我父親高天生及我伯父高天松權利各二分之一，高天松過給他兒子戊○○，我父親過給我。（土地的地上權後來有賣給乙○○？）我的部分沒有，是戊○○的部分賣給他。（八十五地號的土地有沒有分管？）有。（你的一半在做什麼？）種桂竹。（另外一半在做什麼？）以前種竹子，現在種菜。（誰在種？）我不知道。（你們土地有沒有界樁？）沒有，我們只有用竹子圍起來。（怎麼知道竹子圍起來的就是界線？）以前一直傳下來，用竹子圍起來。」等語，證人戊○○於本院調查時證稱：「（苗栗縣○○鄉○○村○○段第八五、八六地號土地，你於八十四年二月二十一日登記為地上權人，權利二分之一？）是的。（後來地上權有沒有轉讓予其他人？）有賣給乙○○。是我哥哥己○○賣給他的，我也有同意。（什麼時候的事情？）那時我在當兵。（賣了多少錢？）我不知道多少錢。（有沒有登記給乙○○？）後來有登記。（為何那麼晚才登記給他指定的人？）因為那時我在當兵，而且當很久，後來逃亡被關過。（八五地號是登記你的名義，為何是己○○在賣？）當時我在監獄，我哥哥說要賣，我也願意。二筆土地本來是我爸爸的，爸爸傳給我，後來我哥哥說要賣，我也同意。（己○○後來死亡？）是的。（戊○○當時土地有沒有劃分範圍分管？）有。」等語。再者，前開八十五號土地之所有權人為中華民國，管轄機關為台灣省政府民政廳，八十四年十二月間該土地之地上權人登記為戊○○、丙○○，有土地登記簿謄本存可參，而丙○○係高天生之次子，戊○○為高天松之五子，己○○為高天松之長子，高天松於七十四年五月十一日死亡，有年間向己○○購買八十五地號土地之地上權二分之一時，雖地上權登記名義人為戊○○，但實際上係由己○○使用，乃向己○○該地上權之權利二分之一等語，既經前開證人陳證明確，且前開八十五地號土地之地上權權利二分之一及八十六地號土地之地上權全部，嗣亦分別於八十五年七月二日及八十五年六月十二日登記為被告之合夥人賴秀萍，有土地登記簿謄本及土地合夥契約書在卷可稽，即非無足取。是以被告就前開地上權，即非無使用之正當權利，難認構成竊佔，或有未經他人同意擅自墾殖、占用之情形，而甲○○、賴金拔等在系爭土地上整地墾殖，因係徵得土地使用權人之同意，主觀上亦無未經同意擅自墾殖之犯意。況被告僅提供土地予甲○○等經營使用，本身並不知情，亦未實際從事開挖整地及種植生薑等情，亦經證人甲○○於本院調查時證稱：「（苗栗縣○○鄉○○村○○段第八四、八五、八六、八九地號土地，於八十四年十二月間是你在使用？）是的，我在種生薑，我在八十四年底開始種。（你使用該土地有何權源？）我太太與乙○○是同學，我本來在種薑，務農，因為乙○○有地，就給我們種。（有沒有付租金？）沒有。（是無償借你使用？）是的。（你知道他對那土地有使用的權利嗎？）他說他買的。（你在種之前有沒有擬具水土保持計畫送請主管機關核定？）沒有。（乙○○有告訴你要擬具水土保持計畫送請主管機關核定？）沒有。（你沒有擬具水土保持計畫送請主管機關核定，乙○○知道嗎？）他什麼都不知道，我很少與他聯繫。（你種生薑，乙○○有去看過嗎？）有經過一次，是在種生薑之前帶我去看的，種生薑之後沒有去看過。（你請賴金拔去整地時，乙○○知道嗎？）不知道。沒有。」等語，自難認定被告知情並參與犯罪。
(四)本院更一審向主管機關苗栗縣政府函查八十四年案發迄今有無發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害情事，經苗栗縣政府派員勘查後認定：截至目前均已雜草覆蓋且未釀成災害，有苗栗縣政府八十九年二月十七日府民原字第八九００００六九九七號函及勘查現場照片附於本院前審卷可稽，本院更二審再次詳詢結果，亦認定該地號土地截至目前確實未曾造成水土流失之災害，有苗栗縣政府九十二年一月十五日以府民原字第○九二○○○三七○九號函在卷可憑，嗣經本院就「是否致生毀損水土保持之處理以維護設施」等事項，函請苗栗縣政府查明，亦據函覆：有關本府前以九十二年一月十五日府民原字第○九二○○○三七○九號函「截至目前確實未曾造成水土流失之實害」乙節，係指本案開挖整地，種植生薑後，上開地段號已雜草叢生，截至目前確實未有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之情形發生，且無致生公共危險，有該府九十二年九月一日府民原字第○九二○○七七五六五號函可指，顯見本件事實上確查無水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之情事發生。至苗栗縣政府前固另函指前開八四、八五、八六地號土地，遭人未經許可擅自開挖整地，經會同有關單位現場勘查結果，開挖整地面積約二公頃五，逢降雨時該地開挖鬆土，必將流崩於下部落，影響國土保安及居民安全，有該府八十四年十二月二十日八四府民山字第一四二四九五號函在卷可參（見偵查卷第一三頁），且證人丁○○於本院前審調查時亦供證：土地呈約四十度，下方五、六百公尺處有住戶云云（見上訴卷第四十一頁反面），該開挖現場緊臨部落之事實，亦有現場照片（見偵查卷第九頁）足資佐證，惟該證人之證詞及履勘現場結論，均係假設認定，才有水土流失之可能，非謂已有水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之事實甚明。在證人即於原審法院同往會勘之苗栗縣政府民政局人員林敏忠、邱鎮欽及大湖分局梅園派出所警員鍾滿秋雖供稱：該土地緊臨小野溪（山溝），每遇大雨沖刷，造成土壤流失，嚴重危害部落（按：天狗部落）居民安全等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第四四頁），惟其等未舉出具體之發生時間及事證，且本院先後函請苗栗縣政府函查八十四年案發迄今有無發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害情事，據覆確實未曾造成水土流失之實害或釀成災害，已如前述，自難僅憑證人林敏忠、邱鎮欽、鍾滿秋個人推測猜想之詞，即認定有發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之情形。再者，卷附「苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘記錄」（偵查卷第十二頁）記載關於「影響水土保持至鉅」之字句，內容甚為簡略，究竟影響水土保持之狀況如何，無由從該記錄得知，且參與該次會勘之人員即前揭證人邱鎮欽於原審之供詞，並無具體事證足佐，已如前述，故亦無從由該記錄之內容認定已有發生水土流失或其他具體實害發生之情形。此外，復查無其他任何證據足資證明本件被告乙○○前開行為之結果，有發生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之具體實害結果，依前揭說明，亦不符水土保持法第三十二條第一項之犯罪構成要件，洵難以該罪責相繩。
(五)本件另應審究者，係被告乙○○將系爭土地借與同案被告甲○○開挖整地以供種植生薑，而甲○○並未先擬定水土保持計畫，送請主管機關核定，是否構成違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。經按山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，修正前第三十五條第三項規定：「第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，而修正後第三十五條第三項規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其犯罪構成要件已有變更。查本件並未致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害，已如前述，是以被告之行為與修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定之犯罪構成要件既屬有間，依裁判時之法律已無從依上開規定處罰，亦不生與舊法比較適用之問題，自不得再依修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定予以處罰（最高法院九十一年度台上字第一六二三號判例參照）。準此，被告縱未先擬具水土保持計劃，而經營使用系爭山坡地（未致生水土流失），依修正後新法，亦僅屬行政罰鍰之問題（見水土保持法第三十三條第一項、山坡地保育利用條例第三十五條第一項），且因其未致生水土流失或釀成災害，有如前述，均無依山坡地保育利用條例第三十五條第三項（或水土保持法第三十三條第三項）而科以刑責之餘地。
(六)至甲○○於前開時地，開挖整地，種植生薑之範圍，固包括八七地號二處，面積分別為０. ００二四公頃、０. ００一六公頃，八九之一地號一處，面積０. ０００七公頃，一三四號一處，面積０. ０一一八公頃等他人之土地，但查該部分範圍均在邊陲，面積甚微，且證人甲○○於本院調查時證稱：「（乙○○借土地給你用時，有沒有劃定範圍？）有。己○○有帶我去看界線，是幾筆土地我不知道。（《提示苗栗縣大湖地政事務所土地複丈成果圖》你為何超出那四筆土地範圍？）因為沒有界樁，以前就用竹子隔，丙○○應該知道，我是在自己範圍內種植，不知道越界。（你越界的事情，乙○○知道嗎？）我不知道，他也不知道，是己○○帶我們去的。（現在還在種嗎？）沒有。（你請賴金拔去整地時，乙○○知道嗎？）不知道。沒有。」等語，難認被告主觀上有竊佔或前開犯罪之故意。
(七)此外，復乏其他積極證據足資認定被告前開犯行，自屬不能證明其犯罪。
三、原審未詳加研求，遽認被告構成犯罪，並變更起訴法條，適用修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，予以論罪科刑，尚有違誤。被告上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 高 明 哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 垂 福中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日