臺灣高等法院刑事判決 92年度重上更(三)字第14號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 陳井星律師
傅爾洵律師被 告 甲○○
, CA選任辯護人 郭芳宜律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院82年度自字第216號，中華民國83年4月29日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件上訴人即自訴人於起訴時，係主張：本案被告共有四人，即鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木、甲○○，其中前三人為祭祀公業鄭乾元之派下員，甲○○非派下員，四人均共涉犯背信等罪，其中被告甲○○係依刑法第三十一條第一項規定以共犯論等語，因此被告甲○○雖非祭祀公業之派下員，但因共犯關係，自訴人亦為其自訴事實之被害人，依法自得對被告甲○○提起自訴，合先敘明。
二、自訴意旨略以：自訴人等為祭祀公業鄭乾元（下簡稱：祭祀公業）之派下員，鄭顯成為公業之管理人，鄭欽鳳為管理委員會主任委員，鄭火木為副主任委員（鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木另案經本院判決免訴，尚未確定），其三人未經全體派下員之同意，竟與自稱係祭祀公業管理委員會財務顧問之被告甲○○共謀，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，於全體派下員未為決議同意不領取原屬祭祀公業而遭徵收之臺北市○○區○○段一小段第六三、六四、六五、六六、六七、九五、九五之一、九八、一００、一一六地號土地徵收款前，擅自於八十一年四月三十日以被告甲○○為祭祀公業代表人名義，將上開已遭徵收之十一筆土地連同未被徵收而仍屬祭祀公業所有之同小段一一六之一地號土地，與仲緯建設股份有限公司（下簡稱：仲緯公司）訂立買賣契約，以新臺幣（下同）七十八億七千五百四十五元出售予仲緯公司並收受六千萬元保證金，由被告甲○○代祭祀公業收受，被告甲○○收受後，為圖該六千萬元保證金，並為掩飾未經派下員大會同意其等與仲緯公司所簽買賣契約書及承諾書收受六千萬元之事實，竟由被告甲○○與鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木於八十一年五月二十一日共謀訂立協議書，佯稱由被告甲○○給付二千五百萬元予蔡祀公業履約保證金，並就前開土地徵收補償同意暫不領取（即至八十一年十一月二十日止），而實際上該二千五百萬元只是仲緯公司支付六千萬元保證金之一部分，復由鄭顯成等三人於八十一年五月二十四日派下員說明會中，矇騙已與仲緯公司簽訂買賣契約及收受六千元萬元之事實，僅提議有商人願以每坪五萬元承買並提出二千五百萬元之利息損失補償，經該日派下員大會不同意出售並退還二千五百萬元予被告甲○○，自訴人等以為應可即日辦理向臺灣臺北地方法院領取提存款，嗣發覺祭祀公業所屬土地十二筆之所有權狀，被告等竟無從提出為領回提存款之對待給付；又鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木及被告甲○○於八十一年四月三十日除與仲緯公司簽訂買賣契約外，並於同年月日由鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木以祭祀公業管理人、主任委員、副主任委員之名義簽立承諾書，同意如於訂約日起六個月內不能辦理發還完畢，並移轉所有權於仲緯公司指定之人，應返還仲緯公司一億二千萬元，由被告甲○○為見證人，且將土地所有權狀交由仲緯公司指定之景熙焱律師保管。嗣被告等未依大會決議將二千五百萬元連同三千五百萬元全數退還仲緯公司，逕交付被告甲○○收受，而使仲緯公司於八十二年三月四日將該一億二千萬元債權轉讓與劉瑞玩，劉瑞玩又將之轉讓予三富汽車股份有限公司（下簡稱：三富公司），致三富公司以債權人身分向祭祀公業為假扣押，請求祭祀公業給付一億元，並致祭祀公業派下員可得之徵收補償金因遭假扣押而有利息損失；因認被告甲○○與有祭祀公業管理人、管理委員會主任委員及副主任委員身分之鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌及同法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌等語（自訴人於原審提起自訴之自訴事實，見原審卷第一頁至第二頁、第一０四頁、第一八五頁背面至第一八六頁）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法（即檢察官有「提出證據」之形式舉證責任及「指出證明方法說服法院」之實質舉證責任）。此項總則編證據章通則內有關檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨、九十二年度臺上字第二五七０號判決意旨參照）。
四、自訴人認被告甲○○（下簡稱：被告）涉犯上揭罪嫌，係略以：㈠被告與共犯鄭顯成、鄭欽鳳、鄭火木係以祭祀公業名義與仲緯公司訂立八十一年四月三十日之買賣契約書，同日並訂立承諾書，承諾書上載之上揭約定有損祭祀公業之利益，其等並佯以八十一年五月二十一日之協議書提出於祭祀公業派下員大會為討論，並告知商人提供之保證金為二千五百萬元，而隱瞞與仲緯公司間訂立上開八十一年四月三十日買賣契約書、保證金為六千萬元及訂有承諾書之事，其等顯欲意圖取得轉售予仲緯公司中間之差價利益；㈡祭祀公業於八十一年五月二十四日已決議退還二千五百萬元予財團，不再尋求撤銷徵收後，鄭顯成等人未即與仲緯公司解除買賣契約，妥速退還六千萬元，以盡善良管理人之注意義務，而仍由被告與鄭顯成等人持續委託仲緯公司辦理撤銷土地徵收事宜，終致祭祀公業遭受嚴重損失，且部分應退還之保證金去向不明等，為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認有何背信、侵占等犯行，於歷審先後辯稱略以：㈠祭祀公業派下員大會於八十年六月二日開會授權該公業管理委員會辦理被徵收土地之撤銷，改以高價出售，鄭顯成等人係獲得授權後售予被告，徵收若能撤銷，改以高於徵收價一倍即每坪淨值五萬元之價格出售，祭祀公業在免另負擔搬遷費、地上物補償、稅捐、運作費之情形下，對公業並無不利，八十一年五月二十一日之協議書是補簽性質；仲緯公司所交付之六千萬元，實為被告向該公司之借款，蓋該份契約之買賣當事人實為被告與仲緯公司，而非祭祀公業與仲緯公司，該契約僅是一形式，仲緯公司交付之六千萬元，係被告以自己土地所有權狀、本票向仲緯公司質押洽借，因此，被告將其中之二千五萬元交付祭祀公業，係給公業利益之一種保證；另三千五百萬元則作為活動、運作撤銷徵收之費用。㈡訂立契約時，其實大家都不是真正有能力去購買這筆土地，只是撤銷徵收時，找到大財團，再賺其中差價，祭祀公業是以每坪五萬元賣給被告，祭祀公業要被告賣，被告可賺價差。祭祀公業開會要每坪淨得五萬元，扣除每坪要繳的增值稅四萬元，給聯勤搬家費每坪八萬元，只要賣超過十七萬元的部分，就歸被告取得。祭祀公業只說是五萬元，其他的他們都不管。其實是祭祀公業反悔不賣，係祭祀公業違約。之後簽每坪五萬元之協議書是因為有錢他們才願意追認，被告不是為掩飾之前七十八億多元契約而簽協議書，五萬元會議紀錄都有，因為他們要拿到權利，所以要簽約，當時有律師在場。㈢簽約時被告知道鄭顯成等人被授權，鄭三郎、丙○○、鄭顯成、鄭欽鳳都有對被告說，幾乎協議書裏的人都有告訴被告，他們說只要二千五百萬元給他們做前款即可。祭祀公業之人有拿會議紀錄證明有被授權與被告訂約，他們拿八十年六月二十日之委員會紀錄給被告看，被告看出得以五萬元買，就向仲緯借六千萬元。被告和鄭顯成談過，先和仲緯簽，再和被告簽；二千五百萬元匯給鄭顯成，三日開會，二十一日和被告簽約，二十四日毀約否決。㈣嗣後祭祀公業決議不再爭取徵收之撤銷後，將二千五百萬元退還被告，而被告會繼續進行，是因幾乎所有的派下員都告訴被告沒有關係，繼續去做，公業有一百五十餘位派下員，卻有一百多位派下員簽名同意被告繼續進行交涉。八十一年四月三十日之承諾書是指土地要回不賣才賠一億二千萬元，非不能過戶即賠，被告是信任律師才簽承諾書。㈤撤銷徵收原來是被告做，後來仲緯說他們要做，進行撤銷徵收仲緯沒辦法達成，要賠一億二千萬，這沒有道理，被告也要他們去告仲緯。㈥跟被告有金錢往來的是劉瑞玩，不是陳光昌。㈦本來是鄭宗欽告鄭三郎、鄭顯成等人，後來他們找被告出庭作證，結果對鄭顯成有利，所以鄭宗欽他們就策動自訴人來告被告，真正幕後是鄭宗欽等語。
六、為明瞭相關祭祀公業之決議及相關買賣契約等文書證據之內容，茲將相關決議及文書證據之概要，臚列如下：
㈠七十年四月三十日祭祀公業管理委員會委任書（見本院上訴卷第二五九頁至第二六０頁）：
依祭祀公業委員會七十年四月二十六日會議紀錄，委任鄭顯成、鄭火木將包含祭祀公業上揭土地在內之土地，以每坪單價一萬五千元出售。委任書有效期限自七十年四月二十六日至七十年五月二十五日止。
㈡祭祀公業八十年度第一次派下員大會會議紀錄－八十年六月二日（見本院上訴卷第八二頁至第八五頁）：
在場派下員以鼓掌表決同意授權管理委員會辦理爭取提高徵收土地補償金與售地。
㈢祭祀公業管理委員會暨監事八十年十一月二十四日聯席會議（見本院上訴卷第八六頁）：
⑴會中有丙○○報告其與財團爭取被徵收土地十一筆撤銷
乙節，現已收到˙˙˙其買賣條件：簽約先付二千五百萬元等語，決議：十二月二日前向委員會報告其買賣條件及時間。其間，並有鄭燦明提案：現有財團有意收買被徵收十一筆土地，十二月一日前簽完約付六百萬元（或六千萬元，記載不明確），來年後每坪五萬元正式簽約。
⑵決議：有關開會再行研議。
㈣祭祀公業管理委員會暨監事八十年十二月一日聯席會議（見本院上訴卷第八七頁）：
⑴會中有鄭燦明提議：為爭取提高徵收價格款及六三地號
等十一筆預售案，如要作買方一定要提出押金多少？並以派下員大會之決議以每坪五萬元淨值為出售價格。⑵丙○○提議：簽訂買賣契約書時買主先付預約金二千五
百萬元，正式簽約日期待買主決定後，再召開委員會，俾便協商各項事宜等語。
⑶決議：有關提高徵收款及出售土地事項，於下午召開會
議時，如確認不須再召開派下員大會，則仍由本管理委員會續行辦理。
㈤祭祀公業管理委員會八十年十二月一日會議（見本院上訴卷第八八頁至第九一頁）：
⑴會中丙○○報告：現有與財團配合，擬爭取撤銷徵收，
現已有公文答覆在案，並擬提出二項條件，其中之一該財團擬以二千五百萬元作為訂金，並在半年內此作業完成後，以每坪五萬元價購，如未能達成願放棄二千五百萬元訂金作為補償。
⑵鄭燦明報告：以目前徵收款提存銀行每月約一千萬元利
息，如有意價購之單位（如英烈之案以半年為期）應提出相對押金才合理。丙○○則稱：半個月內簽約，三個月正式簽約，每坪五萬元（不包括稅金、佣金及其他費用），付款條件如前本業所擬定合約內容。
⑶主席鄭顯成結論：十五日內確定由英烈進行作業，十五
日後由飛三進行作業．˙˙˙若無結果，即擬三十一日領取徵收款或應再開派下員大會，請決議：主張不開派下員大會者二一名，要開派下員大會者六名。
㈥八十一年四月三十日不動產買賣契約書（見原審卷第十二頁至第十四頁）：
⑴立契約書買方：仲緯公司（甲方），賣方：祭祀公業鄭
乾元，代表人：甲○○（乙方），買賣總價款：七十八億七千五百四十五元（每坪以十八萬五千元計算）。⑵第一次付款：因本約係在本土地乙方尚未取得『撤銷徵
收令』前所簽訂，故甲方先預付六千萬元作為履約保證金。
⑶該書面契約之立契約書人甲方（買方）為仲緯公司陳光
昌，乙方（賣方）為祭祀公業鄭乾元，代表人：甲○○，乙方（賣方）祭祀公業鄭乾元管理委員會，管理人：
鄭顯成、主任委員：鄭欽鳳、副主任委員：鄭火木。見證律師：景熙焱律師。劉瑞玩亦在末頁簽名。
㈦八十一年四月三十日承諾書（致仲緯公司，立承諾書人祭
祀公業鄭乾元管理人鄭顯成、主任委員鄭欽鳳、副主任委員鄭火木、見證人甲○○，劉瑞玩亦在末頁簽名）（見原審卷第十五頁）：「承諾書人茲同意○○○區○○段○○段土地不能於訂立買賣契約日起六個月內辦理發還完畢並移轉所有權於貴公司指定之人，立承諾書人應返還貴公司一億二千元，為保證履行茲同意交付買賣土地所有權狀交由貴公司指定之人保管。立承諾書人領取本案本地徵收地價補償費及加成補償費時應會同貴公司指定之人辦理，就領取之款項貴公司優先受償˙˙˙」㈧祭祀公業管理委員會八十一年五月三日會議（見本院上訴卷第九二頁至第九三頁）：
⑴丙○○報告：六三地號等十一筆土地已有商人提出二千
五百萬元定金，本業已收入本案南港土銀帳戶內。其並提議：六三地號等十一筆土地，現已收到定金二千五百萬元，六個月內正式簽約售價每坪五萬元（賣清），不附帶任何費用及稅金，如到期無法簽約時沒收定金二千五百萬元。
⑵決議：本案同意，但二千五百萬元分成一四０份分配給各派下員，但必須召開派下員大會報告說明。
㈨祭祀公業管理人鄭顯成與被告間之八十一年五月二十一日協議書（見原審卷第十六頁至第十七頁）：
⑴六三地號等土地之已得為領取之地價補償款同意自本協
議書訂定起六個月內（即至八十一年十一月二十日止）暫不領取。
⑵被告願付給祭祀公業二千五百萬元，供為補償延緩領取地價補償款之利息損失。
⑶祭祀公業同意授權被告於前述六個月期限內依法爭取撤銷徵收案。
⑷被告如於期限內爭取獲得撤銷土地之徵收案，祭祀公業
同意將十一筆土地，依每坪五萬元之價格全數出售予被告（但一切稅捐規費等由被告負責），同時支付二千五百萬元予被告為酬勞。
⑸見證人：鄭慶堂、丙○○、鄭宗欽、鄭火木、鄭錫堯、鄭呆、鄭南星。
㈩祭祀公業八十一年五月二十四日派下員說明會（見原審卷
第十八頁至二三頁）⑴丙○○提議：有商人願以每坪五萬元承買上揭被徵收土
地，已提出二千五百萬元為保障六個月為期之作業期限之利息損失。
⑵鄭中恕提議：以前大會有提議每坪以三萬三千元出售並
有議決，自七十八年至八十一年間亦有重提類似之案，均未執行，因之應放棄任何提議，隨即辦理領取徵收款。
⑶投票決議，贊同丙○○案者，有五十七票，同意鄭中恕案者，有七十八票。
⑷丙○○聲明：經投票簽名結果多數派下同意提領徵收款
，本人無法繼續負起保存在公業帳戶內之二千五百萬元存款之責，於明後日決定全數退還。
仲緯公司與周乾男間之八十一年十月二日不動產買賣契約書（見原審卷第一九三頁至第一九五頁）：
⑴周乾男向仲緯公司買受上揭十二筆土地，買賣價金每坪
以二十四萬五千元出售。由仲緯公司負責解除軍方紅線區、撤銷徵收令等。
⑵甲方周乾男，乙方仲緯公司陳光昌，同意人祭祀公業代表人甲○○，同意人祭祀公業管理人鄭顯成。
同意書（八十二年間，未記載日期（見原審卷第六九頁至第七五頁）：
⑴被告同意以每坪五萬元價購共計十二筆土地，計二十一
億二千八百五萬元。唯地主必須提供齊全之領取提存款應備之證件及文件做為反擔保⑵經派下員逾一二０位簽章同意。
祭祀公業八十二年四月十八日八十二年度第一次派下員大
會（見原審卷第八八頁至第九五頁）⑴丙○○報告：被徵收土地有人依法向徵收單位申辦發還
每坪以五萬元價購，現已提三億元存在世華銀行忠孝分行松山辦事處帳戶管理人鄭顯成之存摺內，如經大會同意二個月內簽約此案，核予徵收款十一億餘元多出兩倍餘。
⑵以簽名方式表決，同意領取徵收款案八七人；同意發還後出售案者四九人，附簽名簿。
仲緯公司於八十二年三月四日出具予劉瑞玩之拋授書（見原審卷第一０七頁）：
仲緯公司將八十一年四月三十日承諾書約定之一億二千萬元拋授予劉瑞玩。
三富公司於八十二年五月二十日通知仲緯公司：劉瑞玩於
八十二年五月九日將上開一億元債權轉讓予三富公司之存證信函（見原審卷第一０六頁）。
劉瑞玩於八十二年二月二十五日將被告提供作為擔保之臺
中大甲土地所有權狀四紙交予三富公司黃文信作為一億元債權質押之用之收據（見原審卷第一一０頁）
七、經查：㈠原審同案被告鄭顯成為祭祀公業之管理人，鄭欽鳳為管理
委員會主任委員，鄭火木為副主任委員，被告雖非公業之派下員，但為方便進行徵收撤銷事宜，對外自稱係該公業管理委員會之財務顧問等事實，為被告所不否認，並經自訴人指述在卷，鄭顯成、鄭欽鳳及鄭火木三人（下簡稱：鄭顯成等三人）均屬為祭祀公業處理事務之人，固堪以認定。惟按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其犯罪構成要件，此觀該條項規定自明。而背信罪之成立，既係以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何之罪責（最高法院二十二年上字第三五三七號判例意旨參照）。換言之，受委任處理事務之人，依民法第五百三十五條規定，固應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，但此係指受任人依民法規定所應負之注意義務，與刑法第三百四十二條規定之背信罪係以為他人處理事務之人，於違背其任務時，有為自己或第三人得不法利益或加損害於本人之不法背信意圖，為其犯罪構成要件，非屬同一層次之問題；即前者係受任人有無違反注意義務而有過失之問題，後者則係受任人在主觀上是否有違背其任務之故意以及是否有上揭背信意圖之問題，尚不得以受任人有未盡到上開注意事務之情事，即行推認其有背信罪之主觀犯意及意圖。合先敘明。
㈡原屬祭祀公業所有坐落臺北市○○區○○段一小段第六三
、六四、六五、六六、六七、九五、九五之一、九八、一
００、一０一、一一六地號等十一筆土地，前經臺北市政府於七十九年四月十六日以北市地四字一六五二七號公告徵收確定，土地地價補償費及加成補償費共計十一億零四百八十九萬六千三百六十三元，經臺北市政府地政處提存於臺灣臺北地方法院之事實，為兩造承認在卷，並有提存書影本在卷足證（見原審卷第一０五頁）。
㈢由卷附之祭祀公業及管理委員會歷年決議過程，已顯見於
祭祀公業內始終有主張領取徵收款及主張尋找買主設法撤銷徵收案以較高價格出售之兩派意見相爭不下，此見上引各該會議紀錄之全部內容，自可明瞭。但由上引之各該決議內容觀之，於七十年間祭祀公業管理委員會即授權鄭顯成、鄭火木等人積極尋找買主，嗣於八十年六月二日祭祀公業八十年度第一次派下員大會會議並決議授權管理委員會辦理爭取提高徵收土地補償金與售地，已授權該管理委員會可決議處理售地事宜。復依八十年十一月二十四日及同年十二月一日之祭祀公業管理委員會暨監事聯席會議紀錄之記載，於八十年十一月及十二月間，即已有丙○○提出有財團願先付二千五百萬元，以每坪五萬元之淨值（不含其他任何費用）為購買條件，同時依鄭燦明於八十年十二月一日聯席會議（見前述六㈣、㈤）之發言亦可證：以每坪五萬元淨值為出售價格係祭祀公業管理委員會方面原即提出之出售價格（依會議紀錄之記載，係鄭燦明先提及每坪五萬元之事），且要求根據徵收補償金之利息買方要提出相對之押金。又依該等管理委員會之決議，有關提高徵收款及出售土地事項之確認不須再召開派下員大會，仍由管理委員會續行辦理，且授權由丙○○進行與財團以上揭買賣條件進行簽約事宜。證人丙○○（現已更名：鄭振閩）於本院本案審理時亦結證：「（提出上揭提案）是因我們認為價錢很低，曾經抗爭過，有財團表示要來買我們的地，徵收（撤銷）由他們自己處理，有很多人來談，最後是被告，後來我們認為每坪五萬元要半年時間，我們有利息損失，我們要求五百萬（應係二千五百萬元之誤）的補償，每坪五萬元是不含稅是實收，稅皆由他們負擔，卷附之會議紀錄記載中之丙○○提議，確是我提議，鄭宗欽是乙○○這一房推選出來的，被告先是跟我談，後來跟公會談，所以才有二千五百萬元之事，記錄中記載之商人就是被告」等語（見本院本案卷㈡九十四年四月二十七日筆錄第二頁至第五頁）。凡此俱足證：管理委員會之鄭顯成等三人本即經祭祀公業授權以每坪五萬元淨值及先付二千五百萬元以補償利息損失之條件與被告商議買賣本案土地，被告辯稱：祭祀公業他們只說是五萬，其他的他們都不管等語，應屬實情，且每坪五萬元淨值應原係祭祀公業方面之要求。而由被告嗣尋得仲緯公司出面購買之事實觀之，亦證鄭顯成等三人根據祭祀公業及祭祀公業管理委員會之授權，已與被告達成每坪五萬元淨值及先付二千五百萬元條件之合意，被告乃再找仲緯公司出面；再參以嗣後被告與祭祀公業管理委員會成員間訂立之八十一年五月二十一日協議書內容適與被告先前與祭祀公業管理委員會間之提議商議之內容相同－每坪淨值五萬元，被告並給付二千五百萬元作為六個月不領徵收補償費之利息損失，適足證：該協議書係用以確認被告在尚未尋得仲緯公司前已與祭祀公業管理委員會達成之口頭協議（詳後述）。被告辯稱：與仲緯簽約後又簽每坪五萬元契約是因為有錢祭祀公業，才願意追認，不是為了掩飾之前七十八億多元才簽該協議書，五萬元會議紀錄都有，因為他們要拿到權利，所以要簽約等語，亦應屬事實，鄭顯成等三人基於前述授權為確認與被告間先前達成之協議而簽立該協議書，自難認係違背任務之行為。再者，每坪淨值五萬元，以上揭十一筆土地連同同地段之第一一六之一地號土地，面積共約四萬二千五百七十坪，金額共計二十一億八千五百萬元，遠高於徵收補償費之十一億零七百五十九萬一千七百四十元，且係淨值，祭祀公業無需負擔任何費用（含其上軍事設施之搬遷補償費），自係有利於祭祀公業及全體派下員，亦難認鄭顯成等三人與被告有故意損害祭祀公業利益之不法意圖。
㈣上揭六㈥之不動產買賣契約書，依其上記載之買、賣雙方
當事人名稱及簽名：固可認係仲緯公司與祭祀公業間之書面約定。但就為何訂立此一書面契約，被告如何尋得仲緯公司，證人即於該書面契約為仲緯公司簽名之仲緯公司負責人陳光昌於原審、本院上訴審先後結證稱：「訂金六千萬元，由劉瑞玩之兄投資，用公司名義簽訂契約，共匯六千萬元至數個帳戶。甲○○說他需要一筆錢辦理土地徵收之事，並說及辦理這筆土地徵收需六個月，如撤銷徵收會有六千萬元利潤，後來劉瑞玩之兄出六千萬元投資，以公司名義與被告四人訂立契約，甲○○說公司介紹成功可得二百萬元報酬，甲○○即拿個人二張本票（共一億二千萬元）及臺中一塊土地權狀給劉瑞玩，並承諾如順利賣出，願付給公司三千萬元酬勞費，前金二百萬元已於公司出名時即已收受，但這筆土地仍屬聯勤所有，因土地未處理完善，二千八百萬元尚未收到。甲○○與我及公司均未借款，甲○○與我們私下無金錢往來。六千萬元已由劉瑞玩名義付給甲○○。當時訂約時因為甲○○擔保品不夠，才由鄭顯成三人附屬，公司及我僅是仲介土地，六千萬元給付時有景熙焱律師在場。撤銷徵收部分都是甲○○與劉瑞玩辦理，資金往來我不清楚」（見原審卷第一００頁至第一０一頁）、「我們與甲○○有借貸關係。（為何你先前稱甲○○與你們私下均無金錢往來？）我們有借貸關係但無『私下』金錢往來。借款時有律師在場。當初是陳平寬（關之誤）介紹，稱甲○○是鄭家的代表人，經討論因甲○○之土地不足以供擔保，所以請鄭家的人做擔保」（見原審卷第一三五頁背面、第一三六頁背面）、「有收到甲○○寫給的承諾書、二張本票，皆在劉瑞玩那裏。亦有設定土地抵押」（見原審卷第一八二頁）、「六千萬元不是甲○○跟我借。甲○○透過陳平寬介紹說要借這筆錢辦理祭祀公業的發還動作，並且借六個月之後有六千萬元的代價，我們公司有二百萬元的代價，要我們去找對象，我們第一次找到一位姓康的藥房經理，後來劉瑞玩的哥哥說有這筆錢要借給他，有六千萬元的代價，這在承諾書中都有，換言之，就是甲○○透過陳平寬跟我認識，說能不能幫他找一個投資者，他要借六千萬元，借半年有六千萬元的代價，我們先拿二百萬元，事情辦完後公司尚有二千八百萬元代價，這在承諾書中都有。六千萬元是劉瑞玩拿出來的交給甲○○，不是我的」（見原審卷第第二四七頁正面、第二四八頁正面）、「那塊地是聯勤總部的，當初說投資六千萬元，可回收一億二千萬元，甲○○有拿鄭家委託書、合約書給我看，甲○○拿出臺中四筆土地、二張支票，我們公司基於仲介可賺二百萬元，契約書內有載明預付六千萬元，當初是由劉瑞玩及甲○○去領錢，土地不是鄭家的，為了以後買主方便才以此方式簽約」等語（見本院上訴卷第一一六頁）。其中就係陳平關介紹被告與陳光昌認識及被告尋求金主等情節，證人陳光昌之證述，核與證人陳平關於原審結證稱：「因徵收款較低，公業代表人希望甲○○以合法方式取回土地，但處理費用龐大，所以請甲○○拿錢出來做為保證金以取信派下員，鄭顯成三人即可全權委任甲○○處理土地撤銷徵收。甲○○後來拿委任書給我看，拜託我尋找借錢對象，以便繳納該筆保證金。後來我找到陳光昌，陳光昌說有一個公司同事可以出這六千萬元，甲○○拿了自己的所有權狀，但有三個條件，該土地如果順利以市價賣出，要給六千萬元分予我及陳光昌等人，但不包括鄭顯成三人在內，提供金錢的金主可得到六千萬元，如以每坪十八萬五千元出售，超出部分價金尚可分得百分之十利益及仲介費。六千萬元是甲○○向仲緯借的。有談到給一筆錢給公業當保證金，但金額多少不清楚。簽約當時我有在場，即八十一年四月三十日，我未看過買賣契約」等語相符（見原審卷第一四七頁背面、第一四八頁）。此外，並有被告以祭祀公業財務顧問之名義出具承諾書予仲緯公司，承諾給付二千八百萬元酬勞金予仲緯公司，出具承諾書、委任書予劉瑞玩，承諾並委任劉瑞玩協助取得上揭土地撤銷徵令，並於收回土地出售後，願給付劉瑞玩作業勞務費用二億九千萬元（另有一億元及嗣改為六億元）之承諾書、委任書影本在卷可稽（見原審卷第一０八頁、第二四九頁至第二五三頁），復有劉瑞玩於八十一年五月一日匯款二千五百萬元進入鄭顯成帳戶，另匯款三千五百萬元進入被告及被告親友帳戶之匯款回條聯影本（見原審卷第二五六頁至第二五八頁，其中匯款受款人黃玉珠等人之身分，見被告於本院更㈡審之供述，見上更㈡卷㈠第六八頁至第六九頁），以及載明仲緯公司陳光昌收到甲○○提出之二張銀行本票（面額共一億二千萬元）之收據影本及甲○○交予陳光昌之臺中大甲土地之所有權狀影本四張、本票影本（見本院上訴卷第二九０頁至二九五頁），暨被告交予仲緯公司之土地所有權狀嗣於八十二年二月二十五日經劉瑞玩交予黃文信作為劉瑞玩償還黃文信一億元債款擔保之用之收據（見原審卷第一一０頁）在卷可證。
㈤按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何
在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意。雖然證人陳光昌就六千萬元是否係仲緯公司借予被告之借款一節，前後供述不甚一致，但依其上揭始終一致部分之證述及陳平關之證言，再參酌提供本票及土地所有權狀為擔保者確係被告等事實，應足證：
⑴六千萬元確係劉瑞玩之兄所出，仲緯公司僅係單純賺取
仲介費，非真正之買受人，被告確有提及需要一筆錢辦理撤銷土地徵收之事，且劉瑞玩之兄之出六千萬元，原係有被告提供之本票及土地為擔保所取得，惟因惟恐被告所提供之擔保不足，始於簽定上開不動產買賣契約書時，要求鄭顯成同於契約上簽名，其真意係要求祭祀公業同為擔保。
⑵真正之出資者即劉瑞玩之兄並無以每坪十八萬五千元購
買上揭十二筆土地之真意，更遑論僅係賺取仲介費之仲緯公司，十八萬五千元僅係預期在撤銷徵收令祭祀公業能收回土地並能再找到真正有實力之買主後希望賣得之價格，該不動產買賣契約書實際上僅係提供劉瑞玩之兄出資六千萬元資金及委任劉瑞玩出面協助處理撤銷土地徵收令事宜之書面依據而已（六千萬元以履約保證金稱之），立約之名義或實質雙方（祭祀公業、被告、仲緯公司、劉瑞玩）實質上均無成立該買賣契約之真意，亦無如契約條文所定第二次付款、第三次付款等付款條件之真意，若強將祭祀公業或被告解釋為該契約之當事人，甚至認為當時仲緯公司或劉瑞玩之兄願以每坪十八萬五千元購買本案土地，實係扭曲相關當事人當時之真意，無助於實質真實之發現。被告所辯：該契約僅是一形式，訂立契約時，其實大家都不是真正有能力去購買這筆土地，只是撤銷徵收時，找到大財團，再賺其中差價等語，應確係簽約當時相關人士之認知。是相關當事人既均無以每坪十八萬五千元購買本案土地之真意，則被告及鄭顯成等三人簽署該不動產契約書自無何圖得不法利益之意圖可言。
⑶鄭顯成等三人根據祭祀公業及祭祀公業管理委員會之授
權，確係應先與被告達成每坪五萬元淨值及先付二千五百萬元條件之合意，被告乃再尋找陳光昌找金主出資，八十一年五月二十一日之協議書確係用以確認被告在尚未尋得仲緯公司及金主前已與祭祀公業管理委員會達成之口頭協議，而非用以掩飾相關當事人均無買賣真意之所謂每坪十八萬五千元之不動產買賣契約，且被告既先前已與祭祀公業管理委員會談妥提供二千五百萬元予祭祀公業作為補償半年未領取徵收款之利息損失，則劉瑞玩給付之六千萬元中之二千五百萬元匯予鄭顯成，亦符合被告與祭祀公業管理委員會間之約定（此約定非以書面為必要），其餘三千五百萬元則係欲用以辦理撤銷徵收土地徵收之事（此事非由祭祀公業負責），而非欲給付予祭祀公業作為補償半年未領取徵收款之利息損失甚明。至於上開不動產契約所定之六千萬元履約保證金，因雙方均無成立買賣契約之真意，業見前述，該六千萬元之記載應係提供劉瑞玩方面出資六千萬元之書面依據，而以買賣契約之履約保證金一詞隱藏當事人間之真意，並非謂六千萬元中之三千五百萬元亦應給付予祭祀公業，此三千五百萬元係在被告與祭祀公業先前約定之外之金額，被告並無給付該三千五百萬元予祭祀公業之義務，亦查無證據足以證明該三千五百萬元有流入鄭顯成等三人之手，被告如何運用該三千五百萬元，尚與祭祀公業無涉。
⑷八十一年四月三十日同日由鄭顯成等人出具之承諾書，
其上固記載如前述六㈦所記載之文字，從文字形式上觀察，在法律上固顯示會使祭祀公業負有若上揭土地不能於訂立買賣契約日起六個月內辦理發還完畢並移轉所有權於仲緯公司指定之人，祭祀公業應返還一億二千元之不利義務。但劉瑞玩之兄透過仲緯公司給付之金錢僅六千萬元，如何有「返還」一億二千萬元之問題，此承諾書用語之正確性已屬可疑，而自承立該承諾書之景熙焱律師於原審既證稱：六千萬元係何人出資其不並知情，其至現場時上開不動產契約書已寫好云云（見原審卷第一八０頁），已證：書立該承諾書之景熙焱律師並不了解雙方當時真正之約定內容。而由證人即當時在場之陳光昌前揭證言足證：被告所承諾之可賺六千萬元，加上以仲緯公司名義支付之六千萬元，適為一億二千萬元，立承諾書當時係因劉瑞玩方面認被告提供之擔保品不夠，才找鄭顯成等三人簽名，且被告當時之承諾係處理徵收撤銷事宜需六個月，如撤銷徵收再賣會有六千萬元之利潤（見證人陳光昌最初之證言），顯見依當時在場之被告、鄭顯成、陳光昌、劉瑞玩等真正當事人之認知及真意，該一億二千萬元，係徵收撤銷事宜若成功祭祀公業收回土地，祭祀公業應將土地交由仲緯公司處理並給付原先承諾之六千萬元報酬，否則即應負一億二千萬元之賠償責任（六千萬元出資加上六千萬元答應之報酬），因被告提供之擔保品不足，而有要求尚未取回土地之祭祀公業出具承諾書之舉。被告或鄭顯成等三人均非熟知法律之專業人士，自無如法律人有字字斟酌法律效果之能力，其等依上述認知簽署承諾書，尚屬合理，且由證人陳光昌之證言及被告嗣後立承諾書予劉瑞玩委任劉瑞玩協助進行撤銷土地徵收事宜之事實亦可證，該承諾書記載之「辦理發還完畢」，其責任係在劉瑞玩 (仲緯) 方面，若土地不能辦理發還，祭祀公業應尚無給付一億二千萬元之義務。是鄭顯成及被告等人未深切了解上開承諾書所用文字可能產生之疑問，固可謂有疏忽之處，但其等基於上述認知簽署承諾書，實難認係有何故意損害祭祀公業利益之不法意圖。
㈥祭祀公業於八十一年五月二十四日召開派下員大會時，派
下員投票結果，固以七八票對五七票否決出售土地案，並決議將上述二千五百萬元預付款悉數退還被告。鄭顯成依據派下員之多數意見，遵照決議將二千五百萬元退還被告，即鄭顯成於同年月二十六日將二千五百萬元分別以一千五百萬元、九百七十九萬元存入臺灣土地銀行鄭欽鳳、鄭火木二人共同開立之000000000000號暨鄭顯成000000000000號帳戶內，並經被告陸續領回（九百七十九萬元之不滿一千萬元差額部分，補足後由被告一併於同年六月二十七日領回），有存摺影本及臺灣土地銀行南港分行八十四年三月十八日港存字第七四號函檢送之提款資料在卷可憑（見本院上訴卷第一二三頁至一二五頁、第一四五頁以下、本院上更㈡卷㈠第六七頁、第六八頁、第一０一頁至第一０六頁），並為被告始終供述在卷。至於另三千五百萬元，並非應給付予祭祀公業，業見前述，其退還與否自與鄭顯成等三人無關。鄭顯成等三人將二千五百萬元返還予被告，既係依據八十一年五月二十四日派下員大會決議為之，無違背職務或圖利自己或他人，更無易持有為不法所有之侵占可言。
㈦自訴人另指摘其等發覺祭祀公業所屬土地十二筆所有權狀
，被告等竟無從提出為領回提存款之對待給付等語部分：原審同案被告鄭火木、鄭顯成於本案上訴審係供稱：錢在法院無法領出是派下員不合作等語（見本院上訴卷第三九一頁），而鄭顯成等三人此部分被訴事實，業經本院以八十五年度上更㈠字第一０三八號判決，認鄭顯成等人此部分之背信罪嫌不成立，並經最高法院以八十八年度臺上字第七一０七號判決駁回上訴確定在案，本院八十五年度上更㈠字第一０三八號判決就此部分認鄭顯成等人不成立背信罪之理由，略以：「被告等四人（指鄭顯成、鄭火木、鄭欽鳳、鄭三郎）於八十年十二月三十一日後遲未領取系爭土地之徵收補償費部分，實因派下成員眾多，意見不一，甚至有阻撓管理委員會領取提存款者，此有丙○○等人所具聲請狀影本可憑，並經本院調閱各該提存卷，祭祀公業鄭乾元派下確有聲請臺灣臺北地方法院提存所呼籲請不要准許被告鄭顯成領取，可謂覬覦者甚夥；且領取偌大款項，條件較嚴，應提出派下員每個人之國民身分證影本及最近三個月內印鑑證明，此有臺灣臺北地方法院提存所函影本乙份可證。被告鄭顯成以管理人身分代表該祭祀公業於八十二年七月二日、五日發函派下員繳交國民身分證影本及最近三個月內印鑑證明。且被告原提交於景熙焱律師之系爭土地所有權狀十一張，業於八十六年四月十九日由景熙焱律師交還祭祀公業鄭乾元委任之律師王昧爽，此有收據可憑，而該祭祀公業派下人數確實眾多，並散居各處，衡情短時期內亦難檢齊領取提存款前開派下員之證明文件，況至目前為止，因派下員意見分歧，仍有多數之派下員拒絕或遲遲不交上開文件，足見被告等未能領取提存款，並非被告等之故意，尤無犯罪可言」等語，有該案判決書一份在卷可考（見本院上更㈡卷㈡第二０八頁以下、第二一二頁至第二一三頁）。而此亦純屬祭祀公業內部之事，被告無從干涉，且鄭顯成等三人此部分既經無罪判決確定，為自訴人指為因刑法第三十一條第一項規定成立共犯之被告如何能認定成罪。自訴人此部分主張亦不足採。
㈧至於自訴人於本院上訴審指摘被告與鄭顯成等人未遵守八
十一年五月二十四日派下員大會決議，仍持續委任劉瑞玩辦理撤銷土地徵收事宜，並參與仲緯公司與周乾男簽約部分：
經查：就此部分，被告辯稱：是因幾乎所有的派下員都告訴被告沒有關係，繼續去做，公業有一百五十餘位派下員，卻有一百多位派下員簽名同意被告繼續進行交涉，且仲緯賣給周乾男時同意出賣，是因對方說，如果賣得更多，祭祀公業為什麼會拒絕等語，並有被告提出之八十二年不詳時間開立之同意書一份為證，其上記載被告以每坪五萬元合計總價二十一億二千八百五十萬元總價向公業購買本案土地，並願提供十一億餘元予公業作為簽約金，並有逾一二０位派下員簽章（見本院上訴卷第三二四至三三五頁），已足證確有祭祀公業派下員於前開決議後仍希望被告持續推動賣地事宜，此不因嗣祭祀公業於八十二年四月十八日八十二年度第一次派下員大會再次否決相關提案而有異。而被告出具予劉瑞玩承諾書亦皆載明必須土地徵收撤銷回收土地，始有報酬可言；仲緯公司與周乾男所簽之買賣契約書亦載明：買賣價金每坪以二十四萬五千元出售，由仲緯公司負責解除軍方紅線區、撤銷徵收令等語，表明應由仲緯公司負責解除軍方紅線區、撤銷徵收令，符合被告等前述之認知，對祭祀公業亦無何不利，亦難謂被告及鄭顯成等人同意仲緯公司將本案土地售予周乾男，主觀上有何損害祭祀公業之意圖。
㈨仲緯公司於八十二年間將上開承諾書之一億二千萬元之權
利讓與劉瑞玩（因係劉瑞玩方面出資，此轉讓應僅屬形式）及劉瑞玩於同年將該權利及被告提供之擔保讓與三富公司，致三富公司嗣對祭祀公業可領取之徵收補償費予以假扣押，以及嗣後延生之各種糾紛，係八十一年四月三十日不動產契約書簽定後近一年及逾一年以後之事，應非被告及鄭顯成等人於訂約時所可掌握、了解者，更何況，依照被告等人當時之認知，該一億二千萬元應係為防徵收撤銷事宜成功祭祀公業反悔所加諸之賠償責任，業見前述，姑且不論在本案土地未撤銷徵收令之前，是否有此一億二千萬元之債權，實有疑問，且亦難認此一後果原係在被告及鄭顯成等人於八十一年四月三十日當時已可預期並有意使其發生者。又由劉瑞玩上開轉讓動作亦可證：劉瑞玩在意者係六千萬元報酬（共計一億二千萬元），而根本不顧其與被告等人間當初之協議為何，縱使被告等退還六千萬元，要求解約，其亦可不接受，並可主張祭祀公業違約，則其轉讓一億二千萬元予他人，尚與被告等是否有拖延返還六千萬元無何必然之因果關係。
㈩被告等人並非欲利用八十一年五月二十一日之協議書以隱
瞞八十一年四月三十日之不動產契約書，欲使祭祀公業作成錯誤之決議，已見前述，自訴人於本院本案審理時主張：被告等人此部分行為，亦成立刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪云云（見本院本案卷㈠第一九六頁），亦不能成立，附此敘明。
八、綜觀本案事實及證據，鄭顯成等三人及被告固或有疏忽及考慮欠周詳之處，但其等之目的應均係欲找買主出資將上揭土地之徵收令撤銷，希望將該等土地售得較高之代價，若一切進行順利，對祭祀公業應屬有利，但所遇非人，以致造成日後產生難以收拾之後果，尚難認其等於進行相關事宜之初有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之背信意圖，亦難認被告有何侵占或詐欺之犯行，自訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信得以認定：被告確有自訴意旨所指之背信、侵占等犯罪。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告有該等犯行，其犯罪應屬不能證明，應為無罪之判決。從而，原審對被告為無罪之判決，核無違誤，應予維持。自訴人上訴意旨仍執前詞認被告構成犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李文成
法 官 周盈文法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲中 華 民 國 95 年 1 月 20 日