臺灣高等法院刑事判決 92年度重上更(三)字第190號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 李玉海律師
葉秀美律師廖姵涵律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 簡炎申律師
林光彥律師被 告 甲○○選任辯護人 石宜琳律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院84年度自字第396 號，中華民國85年9月9日第一審判決（臺灣板橋地方法院檢察署就同一事實移送原審併案審理案號：84年度偵字第9788號），提起上訴，判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，丙○○處有期徒刑陸月，甲○○處有期徒刑肆月，如易科罰金均以叁拾元折算壹日；甲○○緩刑貳年。
事 實
一、緣廖朝旺（已於民國八十一年二月十六日死亡）生前因不滿其子乙○○未盡撫養照護之責，心有未甘，亦恐其辭世後名下所遺有之不動產將由其三子乙○○、丙○○及廖德泉平均繼承，而因其所有坐落於臺北縣板橋市○○段○○○○號土地（重測前為臺北縣溪洲段楛拎腳小段一之三地號）應有部分四分之一（其中十六分之一係由廖朝旺之弟廖修墀、方修敦、鄭修鑫共有而登記於廖朝旺名下，下簡稱系爭土地），係屬河川行水區，即將徵收，乃亟思將系爭土地先虛偽移轉登記所有權予第三人名下，遂於七十九年間商請具有自耕能力身分之菜販甲○○同意後，並委由三子丙○○處理，三人遂基於明知為不實事項而使公務員登載於公文書之犯意聯絡，於七十九年十二月三日由丙○○出面委託不知情之代書沈志揚在其位於臺北縣樹林市之代書事務所內代為書立內容不實之「廖朝旺以新臺幣（下同）二千零三十四萬七千元將上揭土地出售與甲○○」土地買賣所有權移轉契約書後，由丙○○○○○鎮○○街○○○號住處，由廖朝旺蓋用印章於上開契約書與土地登記申請書，旋廖朝旺即持該契約書及土地登記申請書至沈幼蜜位於樹林市之住處由甲○○蓋用印文。後廖朝旺即將前開已用印之契約書及土地登記申請書，連同廖朝旺印鑑證明及系爭土地所有權狀交付丙○○，以持交不知情之代書沈志揚於八十年一月二十五日持以向臺北縣板橋地政事務所辦理土地所有權移轉事宜。嗣臺北縣板橋地政事務所承辦之公務員於八十年一月二十六日將此不實之買賣土地所有權移轉事項，登載於職務上所掌之公文書土地登記簿上，足以生損害於地政機關對地籍資料管理之正確性與廖修墀、方修敦、鄭修鑫等人。嗣於八十年初，丙○○之兄乙○○發覺廖家祖厝臺北縣樹林市○○街○○○號之基地並未分割，卻遭人指稱係丙○○所有，遂逐一清查其父廖朝旺名下之財產，始知上情。
二、案經乙○○向原審法院提起自訴及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官就同一事實移送原審併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。
二、查本案係於刑事訴訟法九十二年九月一日修正施行前繫屬於原審，至前本院更二審審理時，仍於九十二年六月十七日即辯論終結，而有關本案相關證據：即證人吳梅、廖德泉、沈志揚、方修敦、廖修梨、廖修墀、蔣福祥之證言，證人廖德泉所書立收款協議書二紙、廖朝旺之印鑑證明、印鑑章、系爭土地登記簿謄本、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、臺北縣板橋信用合作社民族分社為付款人、發票日分別為八十年十月二日及五日、票號分別為MF442872及MF442873，面額分別為一百萬元及一百萬元之支票各乙紙、自訴人與廖德泉、丙○○於七十七年六月二十五日之協議書等，均於原審及本院前審審判期日依法提示予自訴人及被告辨示，並經合法調查，從而依上開施行法之規定，該訴訟程序之效力不因刑事訴訟法之修正施行而受影響，換言之，上開證據均具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○、甲○○均坦承廖朝旺與甲○○間就系爭土地並無買賣關係存在，買賣契約內容不實，而系爭土地所有權之移轉登記，係廖朝旺囑由丙○○委託代書辦理等情不諱，惟否認有使公務員登載不實之犯意云云。
二、惟查，本件系爭之「土地買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」所載出賣人廖朝旺，承買人甲○○二人於七十九年十二月三日以價款總金額二千０七十四萬七千元將坐落於臺北縣板橋市○○段○○○○號面積０四‧０六九四公頃土地持分四分之一之買賣移轉契約書，其內容完全虛偽，並無買賣及付款等情，既為被告甲○○、丙○○所坦承不諱，並有臺北縣板橋地政事務所以八十四年九月十五日八四北縣板地一字第一０二四五號函檢送之該所八十年一月二十五日收件第四八七九號有關系爭土地移轉案件之「土地買賣所有權移轉契約書」、「土地登記申請書」在卷可憑（原審卷第三七頁、第三九頁）。顯證廖朝旺以買賣為原因移轉系爭土地所有權予甲○○，係屬不實之事項，要無置疑。而被告甲○○、丙○○及廖朝旺均明知各該文書之內容不實，仍經被告丙○○交由不知情之代書沈志揚於八十年一月二十五日持向該管之臺北縣板橋地政事務所申辦土地所有權移轉登記事項，使該管地政事務所承辦之公務員於八十年一月二十六日將此不實之買賣土地所有權移轉事項，登載於其職務上所掌之公文書土地登記簿上，亦有土地登記簿謄本乙份在卷可稽（第一二０至一四六頁）。而此足以生損害於地政機關對於地籍資料管理之正確性，並使實際共有人廖修墀、方修敦、鄭修鑫等三人受有喪失所有權危險，而足生損害於渠等三人至明。
三、至被告辯護人之辯護意旨雖稱：廖朝旺將系爭土地所有權移轉登記予甲○○名下，係屬信託行為，而信託法係於八十五年一月二十六日始公布施行，是信託公布施行前，地政實務關於不動產「登記原因」標準用語，均無「信託」之名，是當事人倘有不動產信託行為者，為解決上述無「信託」登記原因標準用語問題，地政實務均以「買賣」標準用語替代，此亦認係習慣，否則上開「信託」行為即無從登記，本件信託而以「買賣」標準用語登記，此乃當時（七十九年間）所為解決無「信託」用語之便宜措施登記，此由內政部九十一年十二月十七日台內中地字第０九一００八六０九二號函可資參照，故本件尚不得率爾即可認定「使公務員登載不實」云云。惟，㈠按所謂信託，係謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係者，此觀諸八十五年一月二十六日公布之信託法第一條規定至明。足見所謂「信託」，應係委託人基於特定之目的，使受託人得為其管理或處分信託財產者始克當之，故若單純移轉所有權登記，非必均符上開信託法所定之信託行為甚然。㈡本件廖朝旺將系爭土地辦理所有權移轉登記予被告甲○○，其目的係為避免其子即自訴人得以繼承系爭土地，此經被告丙○○及甲○○二人自承如上，顯見廖朝旺並無委託甲○○管理或處分系爭土地之意至為明確。況系爭土地其中十六分之一係由廖朝旺之弟廖修墀、方修敦、鄭修鑫所共有，此復據被告丙○○供認屬實，是若確屬信託法所定之信託行為，又焉有未徵得共有人同意之理？則本件系爭土地之所有權移轉登記，充其量僅係廖朝旺與甲○○二人間因基於信任關係而以「信託」相稱之用語，容與信託法所欲規範之「信託」實屬有間。是辯護人引用信託法及內政部九十一年十二月十七日台內中地字第０九一００八六０九二號函文資為被告二人有利之依據，洵有誤解，自非可取，被告二人辯稱無使公務登載不實之犯意云云，亦無足採。
四、綜上，本件事證明確，被告二人上開犯行至堪認定。
五、核被告丙○○、甲○○所為，係犯刑法第二百十四條明知為不實之事項而使公務員登載罪，其二人與已故之廖朝旺三人間有犯意聯絡及犯行分擔，為共同正犯。渠等著由不知情之代書沈志揚為之均為間接正犯。爰審酌被告丙○○係依其父廖朝旺所囑與被告甲○○出於一時誤念致肇犯行之動機及其犯罪目的、手段、犯罪所生危害與犯後態度，暨被告甲○○純因人情所託，其情節較丙○○為輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於00年0月00日生效，經比較新舊法，並無何者有利於被告，是依刑法第二條第一項規定應適用裁判之新法。另被告行為後，原戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例於八十年五月六日及八十二年二月五日迭次修正公布，其法規名稱修正為「罰金罰鍰提高標準條例」，其第一條並未修正，故有關該第一條部分自應適用裁判時之八十二年二月五日修正公布罰金罰鍰提高標準條。惟罰金罰鍰提高標準條例於八十二年二月五日修正公布時，其第二條業修正為「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，較諸修正前所規定「均就其原定數額提高為十倍折算一日」，就易科罰金部分，顯修正前之規定有利於被告，故本件易科罰金之折算標準應適用八十年五月六日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，以叁拾元折算壹日，附此說明。末查被告甲○○前無不良素行，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前科紀錄表存卷可徵，本件緣於失慮誤念方罹刑章，係屬偶發初犯，且於犯罪經發覺後即配合將系爭土地設定抵押權予自訴人及廖修墀等人（詳後述），並任由自訴人等領取上開土地之徵收補償費，為自訴人所不否認，竭力彌補損害，且因之纏訟十年，其經此審判程序及論罪科刑宣告，當足策其反躬自惕，應無再犯之虞，本院認被告甲○○所處之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，兼勵自省。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、自訴意旨另稱：㈠丙○○見其父廖朝旺年歲已高，恐不久於人世，且其父名下
有多筆不動產，為免父辭世後須與其他兄姐一同分割遺產，竟萌生獨自侵吞之意圖，趁廖朝旺年老體衰之際，於七十九年十二月三日，與甲○○共謀將廖朝旺所有，坐落於臺北縣板橋市○○段○○○○號土地（重測前為臺北縣溪洲段楛拎腳小段一之三地號）應有部分四分之一（其中十六分之一係由廖朝旺之弟廖修墀、方修敦、鄭修鑫共有而登記於廖朝旺名下）虛偽移轉登記與甲○○，二人並委託不知情代書沈志揚代為書立土地買賣契約書，載明廖朝旺以二千零三十四萬七千元將上揭土地出售與甲○○後，復由丙○○盜用廖朝旺印章使用於該契約書與土地登記申請書中各一枚，再交付與不知情之代書沈志揚於八十年一月二十五日持向臺北縣板橋地政事務所辦理土地所有權移轉事宜，足生損害於地政機關對於地籍資料管理之正確與廖朝旺。涉有刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造私文書罪嫌云云。
㈡丙○○另於七十九年間將坐落臺北縣○○鎮○○段一０八一
、一０八七、一０八八號及慈恩段三九０、四六五號等土地五筆，偷辦贈與過戶予其自己名下，亦涉有刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌云云。
二、本院之判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年度上字第八一六號判例可資佐參。再按告訴人（自訴人亦同）之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度臺上字第一三００號判例參照）。
㈡前開一之㈠自訴意旨所載部分：
１訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認有何偽造文書進而行使
之犯行，被告丙○○辯稱：自訴人即上訴人（以下簡稱自訴人）乙○○前出售其父廖朝旺位於臺北縣○○鎮○○段一０
四二、一０四三地號二筆土地，因未將出售土地所收之訂金一百零一萬元交予其父收執，而發生爭執，嗣於七十七年六月二十五日，在其父廖朝旺等人之見證下，其與兄乙○○、廖德泉訂立協議書，其中第三項及第四項分別約定：「家父名義另未處分之各財產，日後處分時應各依三分之一均分，並共同負擔稅費」，「本書成立日起，家父一切起居生活費用（包括醫療費、百年壽終之一切費用）不得再向乙○○要取」；其父廖朝旺於七十九年間得知上開土地可能為政府徵收，又深感乙○○不孝，遂囑其委託代書辦理將上揭土地所有權四分之一移轉登記與甲○○，庶免乙○○分得徵收款或再起爭議，故將系爭土地信託讓與甲○○原係其父本意，其僅受命依囑辦理，並無自訴人所指涉之犯行云云。而被告甲○○則辯稱：廖朝旺與其原同於臺北縣樹林市博愛市場賣菜，雙方相識數年，廖朝旺向其說明乙○○不孝，與其商量借用名義，將前揭土地信託登記於其名下，以避免乙○○取得上開財產，其曾屢次推辭，終因廖朝旺多次懇求而勉為同意。嗣經乙○○發覺後，其即將土地設定抵押權與廖家之人，政府發放徵收補償費時，亦皆由乙○○等人分領，其事前事後均未取得任何利益等語。
２按自訴人認被告二人有自訴意旨一之㈠所指共同行使偽造私
文書罪嫌，無非以系爭土地之土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、土地登記簿謄本、廖朝旺之印鑑證明、四十一年五月三十日廖朝旺與廖修梨等人所訂立兄弟協議書、八十年十月十一日之抵押權設定契約書、被告丙○○所簽發臺北縣板橋信用合作社民族分社為付款人、發票日分別為八十年十月二日及五日、票號分別為MF442872及MF442873，面額分別為一百萬元及一百萬元之支票各乙紙、自訴人給付廖朝旺生活及醫療費用之收據，及證人方修敦、廖修梨、廖修墀、代書沈志揚、蔣福祥於原審之證詞，並證人吳梅、廖德泉先後證詞不一不可採信等資為論據。
３經查：
⑴自訴人乙○○與被告丙○○於七十七年六月二十五日訂立協
議書，約明「家父名義另未處分之各財產，日後處分時應各依三分之一均分，並共同負擔稅費」、「本書成立日起，家父一切起居生活費用 (包括醫療費、百年壽終之一切費用）不得再向乙○○要取」等，有該協議書在卷可憑（附於原審卷㈠第一七四頁），已見被告丙○○所稱其父廖朝旺認自訴人不願盡孝乙節並非無據。至自訴人雖提出收據影本據以證明其仍有支付其父醫療及生活費用，並非不盡孝道云云，並提出收據影本在卷為憑（附於八十四年度偵字第九七八八號偵查卷第七七頁至第八七頁）。但觀諸前開收據所書立日期，係在八十年十月一日至八十一年三月十四日之間，顯在系爭土地辦理所有權移轉登記之後，且該收據上甚且記載「茲收到乙○○贈與家父生活費、醫療費」等語，是苟係子女為盡孝道及扶養義務所甘於支付之費用，何以需留存收據？又何以其上要載明「贈與」二字？由此益徵被告丙○○前揭所辯非虛。另者，系爭土地係位於大漢溪河川圖籍第二０二號圖內，經臺北縣政府依據臺灣省政府八十一年三月二十四日府地二字第三三三八四號函核准徵收並於八十一年四月十五日以北府地四字第九七０六三號公告徵收，且徵收所依據之河段治理計劃線係臺灣省政府於八十年四月十八日以府建水字第一六一五一八號函公告等節，亦據經濟部水利署第十河川局以九十三年十二月二十八日水十管字第０九三五０一一二三八０號函復本院在按（本院本審卷第一０三頁）。復參佐自訴人於本院自承：其自學校畢業後就到水利局工作，在嘉義草嶺潭工程處服務，擔任助理工程師乙情，堪認被告二人所辯稱廖朝旺係因系爭土地即將遭政府徵收，始以移轉登記予被告甲○○名下，以避免自訴人因繼承而分得款項等語，應屬實情。
⑵又廖朝旺出生於民國前二年一月二十九日，於系爭土地辦理
移轉登記當時已係年逾八十歲之老者，而其於八十年四月二十六日因右側大腦出血至臺北縣立板橋醫院就診，直至八十一年二月二十六日死亡等情，固有該院診斷證明書及死亡證明書足證（見原審卷㈠第一七五頁、第六一頁），然廖朝旺於七十九年五月十一日始自韓國入境，此有內政部警政署入出境管理局八十五年二月二十六日（）境信昌字第三八九號函及出入境紀錄在卷足憑（見原審卷㈡第二四至二六頁）。由上，至少證明廖朝旺至七十九年五月十一日其身體狀況仍甚硬朗，而觀諸卷內資料，自訴人除提出前開板橋醫院診斷證明書證明廖朝旺於八十年四月二十六日因右側大腦出血至醫院就診之紀錄外，就廖朝旺於八十年四月二十六日前是否罹患疾病或有無意識不清等節，並未提出任何事證以明之，故殊難認於八十年四月二十六日前，廖朝旺即已欠缺意識能力。亦不能因廖朝旺嗣後中風之事實，反推其於七十九年十二月三日不可能交待辦理本件系爭土地所有權之移轉登記事宜。
⑶被告沈幼蜜於本案經原審初次訊問時，即稱是廖朝旺拜託伊
好幾次，廖朝旺說土地快被徵收，不要讓徵收款項讓不孝子分走等語（原審卷㈠第七七頁反頁），嗣於本院歷審審理中仍供述一致，迭供陳辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，均係廖朝旺找伊辦理用印、拿取印鑑證明、身分證等語，未曾有隻字片語提及有與丙○○連繫之情，且此辯解亦與被告丙○○所述大致相符，再遍觀全卷，亦查無被告丙○○與甲○○就本件自訴意旨所指事實，有在何時地接觸、商議之證明，故所指被告二人有偽造私文書之犯意聯絡，已屬無據。至被告甲○○雖稱：其與廖朝旺間之信託契約並未訂立書據，復無他人在場可為證人，其於七十九年八月間遷居至桃園縣大溪鎮時，於遷移前後亦未告知廖朝旺等語（見原審卷㈠第七七頁、原審卷㈡第四頁）及其與廖朝旺間僅因曾於市場相鄰設攤而認識，彼此別無任何關係等語（見本院上訴卷㈡第一六九頁）；然廖朝旺既與被告甲○○相識，其基於何因信任甲○○，將系爭土地辦理虛偽所有權移轉登記予甲○○名下，當非第三人所能妄加揣測者，否則觀諸卷內資料，亦無何事證顯示被告丙○○與甲○○有特別信賴情誼，則何以即能認系爭土地係被告丙○○與甲○○串謀辦理虛偽所有權移轉登記？再，被告甲○○所稱：廖朝旺找伊時他還住在樹林，也還在那裡賣菜等語（本院更二審九十一年十一月八日訊問筆錄第十三頁），固與廖朝旺早在七十七年二月起即自臺北縣樹林鎮搬遷至三重市，並將臺北縣樹林鎮博愛市場之攤位租予他人未再至市場賣菜乙情不符。且被告甲○○究於何時地與廖朝旺談妥辦理過戶登記及交付有關證件與廖朝旺辦理乙節，雖先供稱：（當初廖朝旺只跟你借身分證嗎？）是的（見原審卷㈡第四頁反面、第七頁）；又於複訊時改稱：
（你拿哪些東西給廖朝旺？）戶口名簿及印鑑證明‧‧‧．、（有無給他身分證？）沒有等語（見原審卷㈡第五七頁），而有供述前後不一之情。然，本件系爭土地辦理移轉登記之期間係在七十九年十二月三日至八十年一月二十六日間，而自訴人遲至八十四年九月五日始在原審提起本件自訴，是被告沈幼蜜於原審訊問時，距系爭土地辦理所有權登記已有四年半之久，是其廖朝旺如何洽商，如何交付證件等細節記憶不清，而陳述有左事屬常情，要難以此細節之不符，遽謂其所辯均不足採信，甚以推論之詞資為其有罪之證據。
⑷又本件系爭土地所有權移轉登記事件之「土地買賣所有權移
轉契約書」及「土地登記申請書」上「廖朝旺印文」及「印鑑證明」，均屬真正乙節，為自訴人所不爭，是本案所應審究者，即係該印鑑是否被告丙○○所盜用。茲查，證人即廖德泉之同居人吳梅於原審證稱：七十七年某日，廖朝旺拿一張印鑑證明、印鑑及土地所有權狀給丙○○，廖朝旺曾提及土地將被徵收，伊不想分給長子乙○○，要給丙○○，故將土地託給甲○○；伊跟廖朝旺一起去樹林戶政事務所申請過二次印鑑證明；陸續好幾次看過他拿土地所有權狀等丙○○過來與他商量土地的事，經原審問：有無看到他們蓋用印章的事？稱不清楚云云（原審卷㈠第一九七、一九八頁）；於本院前審調查中證稱：其與廖德泉曾於七十九年中陪同廖朝旺前往申領印鑑證明三次，第一次是老大要賣地，第二次是祖厝之地，第三次是土地徵收之事，當時他曾提及土地要寄一賣菜之人‧‧‧我們勸他不要寄放別人，他不聽即要么兒（丙○○）去辦，當時我在做菜，拿了印泥給他等語（見本院上訴卷㈡第七、八頁）。另，證人廖德泉於本院前審證稱：七十九年間伊父親要將土地信託登記給甲○○，伊陪他去沈家好多次，板橋市○○段○○○○號土地登記給甲○○是伊父親同意，叫伊去申請印鑑證明登記給甲○○，而賣後三人同分，伊父親叫伊弟弟（丙○○）去代書那裡拿文件回來時，用印處有以鉛筆圈起來，伊父親就在那些地方蓋章等語（本院上更一卷第五五頁反面、第五六頁、第五七頁反面），於本院更二審審理中又稱：（登記給甲○○，有關文件的蓋章，你有無看到）我有看到，他（廖朝旺）叫我送去甲○○那邊，那時我很生氣，說為何不留給我們兄弟，我離他們十幾公尺遠，沒有聽他們談什麼；（你父親講這土地是要送給甲○○否），沒有，我那時還不知道土地是要寄在甲○○那裡，只是跟我說要去辦土地的事情；（登記給甲○○是何人去辦的）我不知道‧‧‧我只載他去甲○○家，不知道就是去辦這土地（本院更二審九十二年五月十九日訊問筆錄第四頁、第八至十一頁、第十九頁）等語；又證人即吳梅之父吳新終於本院前審調查時亦證稱：廖朝旺曾向伊提及擬將土地信託登記予伊，當時未明指係何筆土地，僅稱該筆土地行將為政府徵收，並稱如伊不同意則要信託予一賣菜之人‧‧‧，信託一事約在其子七十八年農曆十一月結婚前所提等語（見本院上訴卷㈠第一三二頁）。雖上述證人廖德泉與被告丙○○為同母兄弟，與自訴人乙○○為同父異母之兄弟，吳梅為廖德泉之同居人，吳新終則為吳梅之父，三人與被告丙○○關係密切，而所供各節又有前後矛盾，及與實際移轉登記之日期不相符，渠等證言恐有迴護被告丙○○之虞。然綜觀上述證人所證述各節，有關廖朝旺之印鑑，無論保管或申請印鑑證明，均與被告丙○○無涉。復且被告丙○○於原審所供承廖朝旺之印鑑、所有權狀平時均由其父廖朝旺自己保管乙情，亦經自訴人坦認無訛（詳原審卷㈠第七七頁、第七八頁反頁），則被告丙○○能於何時地盜用廖朝旺之印鑑即非無疑。況遍查全卷，亦無何積極證據足資證明丙○○有盜用廖朝旺印鑑之機會及行為，自難憑空推定丙○○有何盜用之犯行。
⑸再者，辦理系爭土地所有權移轉登記所用之廖朝旺印鑑證明
係於七十九年六月十一日由臺北縣樹林鎮戶政事務所所核發，此有臺北縣板橋地政事務所八十四年九月十五日八四北縣板地一字第一０二四五號函檢附廖朝旺出賣板橋市○○段○○○○號土地予甲○○之移轉登記案件全卷、臺北縣樹林鎮戶政事務所八十四年十月九日北縣樹戶字第一０六０五號函檢附印鑑證明申請書各一紙附卷可考（見原審卷㈠第三二至四四頁）。是廖朝旺申請印鑑證明之時間距離本件辦理所有權移轉登記固幾達半年以上，然觀諸印鑑證明書並未記載申請之事由，且所申請之份數係二份，可見該印鑑證明書申領之目的非必為辦理本件系爭土地移轉登記所用。則廖朝旺於七十九年十二月三日徵得被告甲○○出名為買受人後，將用餘之印鑑證明書，利用為辦理本件系爭土地之移轉登記之用，並無悖於經驗法則，洵難因其申領日期距本件辦理時間之長短，即臆測本件系爭土地之移轉非為廖朝旺之本意者。
⑹被告丙○○簽發以臺北縣板橋信用合作社民族分社為付款人
，發票日分別為八十年十月二日及五日，帳號一三三三七一號，票號分別為MF442872及MF442873，面額分別為一百萬元及一百萬元之支票各一紙，受款人欄部分本填載甲○○之姓名，且於支票背面書明被告甲○○位於大溪鎮中新里二十一號之住所，嗣為被告丙○○塗銷後，改由被告丙○○之員工蔣福祥提示兌領，再轉交與被告丙○○等情，業據證人蔣福祥證述明確（見原審卷㈡第一六四頁反面，本院上訴卷㈡第五六頁），復有臺北縣板橋信用合作社民族分社八十五年四月九日板信民字第三七八號函及支票二紙附卷可稽（見原審卷㈡第一０八至一一０頁）。故被告丙○○本係欲將上開支票交付與被告甲○○之情固堪是認。然按廖朝旺既將系爭土地辦理移轉登記予被告甲○○，則另訂契約以保障渠及其子或其他共有人之權益，並囑由丙○○補貼甲○○相當報酬，亦屬事理之常，縱丙○○有給付甲○○款項，亦難據此推論系爭土地移轉所有權係被告二人共謀偽造私文書所為。
⑺至證人沈志揚、方修敦、廖修梨、廖修墀之證言，僅能證明
本件系爭土地移轉所有權及共有人方修敦、廖修梨、廖修墀並不知情之事實，但與系爭土地移轉所有權予被告甲○○，究係廖朝旺本人之意，或係遭被告丙○○及甲○○以偽造私文書所為者，並無何關連，難以資為被告二人有罪之證明。４綜上，被告二人否認有偽造私文書及行使之犯行，尚非全然
不可採信。自訴人一再以推測之詞，指摘被告丙○○、甲○○共同行使偽造私文書，並無證據可憑，徵之前揭判例意旨，殊難遽以推測之詞入人於罪，此部分原應為無罪之諭知，但自訴人認被告二人所為與前揭明知為不實使公務員登載罪犯行有牽連關係，係裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈢至前開一之㈡所載自訴意旨部分：
１訊之被告丙○○堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：上開土地係
伊父親廖朝旺生前贈與給伊的等語。按自訴人認被告涉有上開犯行，無非以證人廖德泉所書立之收款協議書二紙，內容分別載明「本人茲收到乙○○先生交付金額新臺幣三十七萬元正（支票號碼 AH0000000號），本人並願意負責將丙○○竊佔登記所○○○鎮○○段一０八一、一０八七、一０八八號等三筆土地追回並登記為乙○○、廖德泉、丙○○各持分為三分之一，俾憑辦理繼承」、「同立協議書人廖德泉本人願意負責追回將被丙○○私自登記為其所○○○鎮○○段一０八一、一０八七、一０八八號等三筆土地應返還並登記為乙○○廖德泉等各持分為三分之一，俾憑辦理繼承」，及廖德泉所收受面額三十七萬元、五十三萬元之支票二紙（本院上更一卷第三九至四三頁），並廖朝旺與丙○○之土地贈與所有權移轉契約書係七十九年六月二十八日訂立，同年十一月二十九日提出申辦所有權移轉登記，同年十二月一日完成登記，但辦理贈與所有權移轉登記所用之廖朝旺印鑑證明係於七十九年四月十九日核發，相隔有半年之久，該印鑑證明是否係為辦理贈與移轉登記之用，亦有可疑等情資為論據。２經查，證人廖德泉於本院更二審中到庭證稱：我大哥（指乙
○○）給我九十萬元叫我跟弟弟（丙○○）談，要他把父親的土地拿回來三兄弟分，比較公平，因為弟弟比較聽我的話‧‧‧那土地是父親給他（丙○○）的，私自登記不實在‧‧‧（不是事實你為何要蓋章）我大哥叫我蓋的，因為我開計程車比較沒錢，我大哥叫我去跟弟弟處理，我說好‧‧‧他（乙○○）說寫這樣，以後土地到了法院才能拿回來，我說兄弟這樣寫不好，他說沒有關係，土地拿回來三兄弟分，比較公平‧‧‧，協議書是乙○○事先寫好，並不是當場談、當場寫，他事先沒有跟我協議，我看到寫私自登記這樣不對，這土地是爸爸給他的，乙○○說這樣寫以後才要得回來，那時我經濟上比較困難，如果沒有簽，這九十萬元應該不會給我等語（本院更二審卷九十二年五月十九日訊問筆錄第
十、十三、十七、十八頁），自訴人亦不否認交付廖德泉九十萬元，由廖德泉負責將土地取回之事實（同上開訊問筆錄第十二頁），則廖德泉是否因缺錢花用，且將土地取回由三人均分其亦有好處，故明知上開由自訴人事先擬好之收款協議書上所載內容並非事實，仍予簽名，非無可能，則上開收款協議書既有重大瑕疵可指，尚難遽信為真而逕採為不利被告事實之認定。
３次查，辦理上開土地贈與移轉登記之廖朝旺印鑑證明係由廖
朝旺於七十九年四月十九日申領，並於同年五月九日申領戶籍謄本後，由廖朝旺與丙○○於同年六月二十八日訂立土地贈與所有權移轉契約書，並於翌日申報土地增值稅，於同年七月十八日繳納大同段第一０八七地號土地、慈恩段第四六五地號（重測前為彭福段彭厝小段八四地號）土地增值稅，其餘三筆土地則由臺北縣稅捐處於同年七月五日核發免繳土地增值稅證明（慈恩段三九０地號土地重測前為彭福段彭厝小段六三地號），復由臺北縣稅捐處於同年七月二十四日就上開大同段第一０八七地號土地、慈恩段第四六五地號土地核發贈與稅免稅證明書，及於同年十一月二十四日核發另三筆土地之贈與稅繳清證明書，於同年十一月二十九日提出申辦所有權移轉登記等節，有臺北縣樹林地政事務所八十八年十一月二十二日八八北縣樹地一字地一四二一六號函檢附上開五筆土地於七十九年十一月間申辦贈與所有權移轉登記予丙○○之土地登記申請書及附件、土地登記謄本等資料在卷可憑（本院上更一卷第七八至一二０頁），足見辦理上開五筆土地贈與移轉登記之程序並無異狀，時間上亦未有延滯之情形，並無自訴人所稱於廖朝旺之印鑑證明核發後有遲不辦理移轉登記之異常情事，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○確有此部分偽造私文書並持以行使而侵占廖朝旺上開土地之犯行，惟此部分因自訴人認與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
丙、撤銷改判之理由：原審審理結果，據以論罪科刑固非無見，
一、然按每一自訴人委任代理人，不得逾三人，此觀刑事訴訟法第三十八條準用同法第二十八條規定自明。查自訴人於原審計委任代理人王寶蒞、洪銘徽、陳錦芳、謝玉璇律師共四人，有其委任狀三紙存卷可考（附於原審卷㈠第七三頁、第二一八頁，原審卷㈡第五一頁），已逾三人，原審未定期命其辭任一人資以補正，洵有未當。
二、又原審未加詳查，就系爭土地辦理所有權移轉登記，於未有積極證據，即以推測之詞認定被告二人構成行使偽造私文書罪，容有未當。
三、另被告於行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於00年0月00日生效，原審未及比較新舊法而為適用，亦有未合。再原判決據上論斷欄漏未引用八十年五月六日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定資為依據，同有未合。
四、原審就自訴人指述被告丙○○另於七十九年間將廖朝旺所有坐落臺北縣○○鎮○○段一０八一、一０八七、一０八八號及慈恩段三九０、四六五號等土地五筆，偷辦贈與過戶於其自己名下，認此部分亦涉有偽造私文書罪嫌部分，是否成立？與本件論罪科刑部分有無裁判上一罪之關係？未予調查說明，亦難謂當。
五、綜上，自訴人上訴意旨以原審量刑失之過輕難認有理，被告丙○○上訴意旨否認有偽造私文書犯行，則尚非全無理由，且原審判決復有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
叁、程序部分：
一、按犯罪之被害人得提起自訴，但無行為能力，或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之，刑事訴訟法第三百十九條第一項定有明文。又上揭所謂犯罪被害人係指因犯罪而直接被害者而言，是偽造文書持以行使，固足以生損害於作成名義人，但於開始繼承前，其子女尚不得謂為此項犯罪之被害人，最高法院二十五年度上字一三０五號及二十五年度上字第四三九九號判例亦揭此旨。
二、查本件自訴人乙○○係於八十四年九月五日向原審提起自訴，自訴人乙○○為廖朝旺之長子，而廖朝旺於八十一年二月十六日死亡，此分別有自訴狀、廖朝旺全戶戶籍謄本及死亡證明書附卷可稽。因此，自訴人乙○○雖非本件犯罪之直接被害人，然其於被害人廖朝旺死亡後，以直系血親之地位提起本件自訴，揆諸前揭說明，自屬適法，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
343 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第
214 條、第41條第1 項、第74條第1 款，82年2 月5 日修正公布之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、80年5 月6 日修正公布之第2 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
刑二十庭審判長法 官 陳貽男
法 官 高明哲法 官 許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 94 年 6 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。