臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第二二三號
上 訴 人即 被 告 丙○○
乙○○甲○○共 同選任辯護人 張玉琳律師
彭火炎律師右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第六○七號，中華民國八十八年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第七○八一、七七一三號及移送併辦：八十八年度偵字第一七一○號）提起上訴，判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決徹銷。
丙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。附表一編號一至七所示之物均沒收。
乙○○共同連續運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑壹年。附表一編號一至七、附表二編號一、二所示之物均沒收。
甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑拾月。附表一編號一至七所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○有妨害公務、走私等前科，民國七十八年間因妨害公務案件，經本院判處有期徒刑十月，嗣減為有期徒刑五月，又八十年間犯走私案件，經最高法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年十月十二日及同年五月十二日執行完畢。甲○○亦曾於八十六年間因違反懲治走私條例案件，經原審判處有期徒刑六月，緩刑三年確定。緣新竹籍「永利春一號」漁船原名「永利勝號」年三月間由丙○○購買並因贈與之原因辦理移轉登記於其女兒彭雅麗（業經不起訴處分確定）名下，嗣在同年月十九日申請變更登記執照，丙○○則為「永利春一號」實際使用該船之人。丙○○於購買上開船隻後，在上開「永利春一號」之船艙內，加裝以水泥及鋼板為材質、需以電源啟動按鈕始得開啟之密艙，以供運極高之物品進入臺灣地區販售圖利。丙○○於八十七年十月初，僱請乙○○為船長、旋由乙○○僱用甲○○、許文昌及王進福（後二人另案審理）等人為船員，共同基於運送走私逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，推由船長乙○○與船員甲○○、許文昌及王進福等四人於同年十月六日中午十二時十五分許，在新竹南寮漁港報關出海捕漁，乙○○、甲○○、許文昌及王進福等四人未經主管機關許可，於同年十月六日中午十二時十五分許起至同年月十日凌晨四時十三分許間之某時（起訴書誤載為八十七年六月十七日上午九時許），駕駛上開「永利春一號」漁船航行至新竹南寮外海約三十海浬即東經一二一度十四分、北緯二十五度十分我國領海海域內，以不詳之價格向不詳姓名、年籍大陸地區漁民，共同販入自大陸地區運出、以尼龍袋包裝妥當、遠逾公告數額、詳如附表一編號一未貼專賣憑證之洋菸，編號三、四、五、六號所示，貼有偽造之臺灣省菸酒公賣局進口酒類專賣憑證之酒類，及自大陸地區運出編號二、七未貼專賣憑證之大陸酒類，並以接駁方式搬運至上開「永利春一號」漁船密艙內，而共同一次運送上開如附表一編號一至七所示之管制物品，企圖販售牟利。乙○○、甲○○、許文昌及王進福等四人，於同年月十日凌晨四時十三分許，將「永利春一號」漁船向新竹南寮漁港報關入港後，因有線報指稱該船可能涉嫌走私，乙○○、甲○○、許文昌及王進福等人遂一直不敢自上開「永利春一號」漁船上卸貨，直至同年月十三日上午七時許，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官親自指揮員警到上開「永利春一號」漁船搜索，於同日下午六時三十分許開啟「永利春一號」漁船上之密艙，扣得包裝妥當、如附表一編號一至七所示之走私物品及上開「永利春一號」漁船乙艘。
二、乙○○復承前（事實一）之概括犯意，夥同彭國銘、楊福進、李天德與林輝文（均另案審理）等人，由林輝文擔任船長，共同基於運送走私逾公告數額之管制物品之犯意聯絡，於八十八年二月九日凌晨四時許，駕駛「鴻億號」漁船自新竹南寮漁港報關出海佯稱捕漁，渠等未經主管機關之許可，在同年月十一日下午七時許，航行至新竹南寮外海約四十海浬之我國領海處之約定地點，以不詳之價格向不詳姓名、年籍大陸地區漁民，共同販入詳如附表二編號一、二所示遠逾公告數額、未貼專賣憑證之洋菸之管制物品，以接駁方式將之藏放在「鴻億號」漁船後艙及密艙油櫃內，再以保麗龍填裝漁獲後覆蓋在船艙上層以為掩飾，而共同一次運送上開如附表二編號一、二所示之管制物品企圖販售牟利，嗣於同年月十二日上午九時五十五分許，「鴻億號」漁船停靠在新竹南寮漁港監卸碼頭時，為警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所開立之搜索票上船搜索而當場查獲，並扣得如附表二編號一、二所示之未稅洋菸。
三、案經新竹市警察局第一分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認其為「永利春一號」漁船使用人並僱用乙○○出海；上訴人即被告乙○○、甲○○亦不否認有參與上開出海之事實，惟均矢口否認有何走私之犯行。被告丙○○辯稱：伊是僱請乙○○當船長，是以漁獲賣掉的錢來當薪水，船員的事情是由船長全權負責，伊不知道他有做什麼事情，是事後他被查獲，伊才知道；至於密艙之事，伊是在向施清源收回船隻後，才知道船有被改造過。被告乙○○辯稱：伊當船長那次，是丙○○僱用伊，是抓魚賣掉的錢扣掉材料費用後一人分一半，甲○○、許文昌是伊僱用的，伊在新竹南寮外海捕魚時，大陸鐵殼船靠過來，該船上之人員硬要跟伊等交換漁貨，伊等被迫接受；而伊在鴻億號任船員時，是林輝文僱請伊的，船長做的事，伊不知道，伊沒有幫忙搬運，當時伊被押在後面。被告甲○○則辯稱：伊是乙○○僱請的，發生這樣的事情伊也不願意，那些東西是大陸漁船搬過來的云云。惟查：
㈠、事實一部分：⒈查「永利春一號」漁船，係於八十七年三月八日以彭雅麗名義向原船主購買，
此有台灣省交通處台中港務局八十八年五月七日八八中港航字第四五三二號函暨船籍港變更登記申請書在卷（見原審卷第一三三至一三四頁）可稽。再「永利春一號」漁船，原名為「永利勝號」，於八十七年三月十九日更名為「永利春一號」並過戶於彭雅麗名下，此有海岸巡防司令部新竹情報組簡便行文表在卷（見原審卷第三三頁）可憑。又彭雅麗自八十六年十二月至八十七年十月底，是在麗嬰房股份有限公司工作，此有該公司出勤資料表在卷（見偵字第七０八一號卷第一六一頁證物封）可稽。又由證人彭雅麗之證詞可認其對於「永利春一號」漁船乙事未曾過問，故彭雅麗業經公訴人為不起訴處分（臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第七Ｏ八一號），況彭雅麗年僅二十三歲、月薪二萬五千元，斷無可能有資力獨自購得價值達三百萬餘元之「永利春一號」漁船，而被告丙○○嗣後亦供稱該船係其買了準備當女兒的嫁妝，可認上開「永利春一號」漁船雖係因贈與之原因而登記在彭雅麗之名下，惟實際上應為被告丙○○使用、經營無誤。
⒉警方於八十七年十月十三日上午七時三十分至同日晚上十一時五十分許，在「
永利春一號」漁船上查獲附表一所示之物品，此有搜索扣押證明筆錄、扣押物品表及查獲現場之照片在卷（見偵字第七０八一號卷第三二至三九頁、四四頁、一三六頁）。再附表一編號一至七之菸酒，其每包、每瓶、每罐之完稅價格，如附表一所示，此有財政部關稅總局驗估處八十七年十一月日總驗二（二）字第八七一０一五八九號函暨附表在卷（見偵字第七０八一號卷第一四三頁、一四四頁）。又附表一所示之菸酒，查獲當時之現值，係依海關所核定之完稅價格乘三倍計算，此亦有台灣省菸酒公賣局函在卷（見偵字第七０八一號卷第一四五頁）。按如附表一所示，其中編號一至七之菸酒完稅價格，依序為一百五十七萬二千八百十元、六萬七千八百二十四元、七千五百元、三千九百六十元、一萬五千八百十五元、四千零五十元、十二萬七千五百三十四元，合計為一百七十九萬九千四百九十三元，查獲時之現值則為五百三十九萬八千四百七十九元（即完稅價格乘以三倍）。另附表一編號九之毒蠍子之完稅價格為七萬三千零三０元，此有財政部台北關稅局八十八年四月二十二日北普緝字第八八一０二三二九號函在卷（見原審卷第一三一頁）。
⒊附表一編號一所示之七星牌香煙，並非屬進口商傑太日煙國際股份有限公司正
式進口菸品；編號二所示之古越龍山陳年花雕酒係屬大陸浙江省之酒、編號七所示之五糧液為大陸四川省之酒，編號三、四之陳年大紅酒、編號五之大紅陳釀酒、編號六之醉逍遙酒均屬澳門之酒，編號八之酒母則未標示產地及品名，此有台灣省菸酒公賣局新竹分局八十九年十二月二十九日新局業字第五二四八號函在卷（見本院更㈠審卷第九十頁），並經本院更三審再度將扣案證物，送請財政部關稅總局鑑定，經鑑定結果認「古越龍山陳年花雕酒」及「五糧液酒」確實是大陸地區生產之正牌酒，有財政部關稅總局九十三年二月二十日以台總局認第0000000000號函及「關稅總局進口貨品原產地認定委員會九十三年第三次會議審議決議檢附審議表查證情形」表在卷（本院更三審卷第一三Ｏ頁至第一三二頁）可佐。再附表一編號九之毒蠍子，業於八十九年三月間銷燬，而銷燬前並未鑑定屬何產地之產品，此有財政部台北關稅局八十九年十二月二十七日北普法字第八九一０七八九六號函在卷（見本院更㈠審卷第九九頁）可稽。
⒋據被告乙○○供稱：附表一所示之物品裝船之地點為東經一二一度十四分、北
緯二十五度十分（見本院更㈡審卷第七八頁）。再上揭地點距我國第一批領海基點麟山鼻（Ｔ６）至大堀溪（Ｔ７）基線段一．五浬間，係屬在我國十二浬領海範圍內，此有內政部九十年一月十五日台（九十）內地字第九００二三一四號函在卷可稽（見本院更㈠審卷第一一八頁）。
⒌原審訊以被告甲○○渠等被不詳姓名之大陸地區漁民強制換貨時，渠等當時所
捕獲之漁獲為何？其供稱：約為五、六噸重之白口、肉魚等魚類。經原審向新竹區漁會函查在八十七年十月份時，新竹區漁市場內白口、肉魚等之交易價格，分別為平均每公斤新台幣（下同）五十五、五十六點三元，此有新竹區漁會之函覆在卷可憑（見原審卷第一○七頁），則依被告之供稱，渠等當時之漁獲量為約二十七萬五千元至三十三萬七千餘元左右之市場價格，然查渠等被查獲如附表一編號一至七之菸酒價值約五百三十九萬八千四百七十九元，與被告等所供述之漁獲，二者市價相差甚為懸殊，大陸地區人民豈有沒事自己倒貼腰包花大筆油錢、工錢、精力，再將大批價值不斐的菸酒搬運上船，再運至公海奉之行為，則大陸漁民大可恣意搜刮，而不必顧慮被告之反應，其又何必再以貨易之﹖是被告乙○○、甲○○所辯顯不合情理，殊無可採。
⒍參以，本次查獲的走私物品體積之大，可由附在八十七年度偵字第七Ｏ八一號
偵查卷第三八、三九頁內堆滿警署之照片及海岸巡防司令部提供查獲時之現場照片得見，且所查獲之所有物品均係以紙箱包妥後再裏以尼龍布包覆，方便搬運並利於堆放，顯見渠等事先計畫之周詳；況被告甲○○並非第一次被查獲走私犯行，且其於行為時仍在緩刑期間，若渠等當時果真係被大陸地區人民強制換貨，理應向漁業電台求救或於入港後向警察機關報案，豈有甘冒被查獲觸法之風險？且「永利春一號」漁船係於同年月十日凌晨四時十三分許向新竹南寮漁港報關入港，至同年月十三日上午七時許，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官親自指揮員警開啟「永利春一號」漁船上之密艙之過程時間非短，在整整三餘日之時間內被告等人為何不報警自首？且經搜索時在現場之被告乙○○、甲○○為何一直不肯配合員警開啟密艙？又如附表一所示之未稅菸酒等走私物品均係在「永利春一號」漁船之密艙中被查獲，有上開現場照片在卷可佐，足見被告等人畏罪情虛。又被告等是因缺錢，所以想走私物品銷售，扣除成本後，出海所得半數歸船主、其餘由出海人均分等情，業經被告乙○○、甲○○二人供明在卷，顯見係由被告丙○○提供船隻供被告乙○○、甲○○等人私運如附表一所示之管制物品進入臺灣地區之目的在於銷售圖利，是被告丙○○、甲○○、乙○○與許文昌、王進福等人間共同之目的均係要順利運送該批物品至台灣地區銷售，雖各自所著手參與者只是整個運送過程之階段行為，然已足認定其等所為均係共同運送該批走私物品之部分行為之分擔。
⒎另查被告丙○○本身曾有走私前科，深知其若有同類型之犯罪，易遭重判，乃
雇請船長負走私全責，若有被查獲之情形，較易脫罪，被告丙○○身為船主焉能以其不知情一語圖卸共犯刑責﹖況且，「永利春一號」漁船內設有以水泥及鋼板為材質、需以電源啟動按鈕始得開啟之密艙，若只是單純捕漁獲，船主頂多只須再就冷凍設備方面加強，何須如此大費周章興建密艙？更可證被告丙○○係有共同運送私運管制物品之犯意聯絡並分擔部分行為之實施。被告丙○○雖以該密艙係租船與施清源時為施某所建，伊不知情為辯，而證人施清源於本院前審亦到庭附合其詞，證稱伊未告知密艙之事等語，然查一艘漁船價值不貲，且於海上航行，危險性高，焉容租用人任意改裝，而不事先告知船東﹖衡情租用人若未得船東同意，亦無自己破費祕密加建密艙之理，否則他日東窗事發，徒增糾紛，將何以交待？是被告丙○○辯稱不知其所有船隻被加建密艙，孰能置信？，其諉稱密艙是施清源所建伊不知有密艙，及證人施清源所供建密艙一事未告知船東丙○○云云，均與常情有違，殊無可採。
⒏按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條
例規定處斷，該條例第十二條定有明文。再行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之管制物品項目及其數額丙項規定：一次私運一項或數項洋煙、匪偽物品等，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計，超過新台幣拾萬元者，以管制進出口物品論。如上所述，本件由被告乙○○、甲○○等人共同運送如附表一所示之物品，其中編號一所示之七星牌香煙及編號三、四之陳年大紅酒、編號五之大紅陳釀酒、編號六之醉逍遙酒，係屬行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品中丙項洋菸洋酒，且其數額之完稅價格顯逾拾萬元；另編號二所示之古越龍山陳年花雕酒、編號七所示之五糧液酒，亦屬丙項管制之物品，且其數額之完稅價格亦已逾拾萬元。至編號八之酒母則未標示產地及品名，且尚不屬於洋酒之成品；編號九之毒蠍子，並未鑑定產地，亦無證據證明係屬來自中國大陸之物品，是編號八之酒母及編號九之毒蠍子，自非屬懲治走私條例公告管制之物品。
⒐另查獲如附表一編號五之「大紅陳釀」酒，係經中聯國際有限公司（下稱中聯
公司）於八十六年十月二十七日向臺灣省菸酒公賣局申請並核准進口六千瓶，並經該公司在八十六年十二月十二日八十七年二月十日分別正式進口二千四百瓶及一千九百二十瓶，嗣後未再進口，而查獲如附表一編號三、四、六號之「陳年大紅」酒與「醉逍遙」酒，係翔光國際股份有限公司（下稱翔光公司）於八十六年八月十四日向該局申請並核准進口，經該公司在八十七年十月二十二日繳交公賣利益後，正式進口「醉逍遙」四千八百瓶、「陳年大紅」六百毫升裝九千瓶、一百二十毫升裝一千瓶，此有臺灣省菸酒公賣局八十七年十一月二日八七公業字第三一六二Ｏ號函在卷（見偵字第七Ｏ八一號偵查卷第一二二頁），並經證人即中聯公司業務經理蔡金城、翔光公司經理李景智二人分別於原審證述在卷（見原審卷第一四三頁、一五四頁），且有其等所提供之當初申請核准之商標圖型、字樣、說明及專賣憑證等在卷（見原審卷第一四六頁、一四七頁、一五五至一六二頁），核與自查扣之上開附表一編號三至六號之「大紅陳釀」酒等上之商標（見偵字第七０八一號卷第一三二至一三四頁）近似但不相同。按我國商標法係採登記註冊主義，上開酒類中僅有編號六、翔光公司進口之「醉逍遙」酒有向經濟部智慧財產局申請註冊並核准，惟該商標係於八十八年五月一日公告，此有證人李景智所提出之相關資料在卷可憑（見原審卷第一五五頁至第一六一頁）。次按商標法第二十一條規定，在商標註冊之日起，註冊人始取得商標專用權；而在上開公告期日滿三個月，未經異議或異議確定不成立，始予公告註冊。故被告等人被查獲走私日係在註冊日前，翔光公司在斯時尚未取得「醉逍遙」之商標專用權，其餘酒類因辦理註冊時被駁回，故縱有仿冒，亦非商標法所保護之範圍，附為說明。
⒑綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○、甲○○等人所辯，顯係畏罪
飾卸之詞，不足採信，其等三人共同運送走私物品之犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈡、事實二部分：⒈查警方於八十八年二月十二日上午六時五分許，在「鴻億號」漁船上查獲附表
二所示之物品，此有搜索扣押證明筆錄、扣押物品表及查獲現場之照片在卷（見偵字第一七一０卷第二十至二十一頁、三十七至四十頁、四十二頁）。再附表二編號一、二之七星牌香菸、大衛杜夫牌香菸每包之完稅價格，如附表二所示，此有台灣省菸酒公賣局新竹分局八十八年五月十日新局業字第二０八三號函在卷（見偵字第一七一０號卷五十一頁）。換算當日查獲之七星牌香菸共十一萬九千二百五十包之完稅價格為一百六十九萬三千三百五十元、大衛杜夫牌香菸共十一萬六千包之完稅價格為二百七十四萬五千七百二十元，合計為四百四十三萬九千零七十元。另扣得之香菇（附表二編號三）共重一千八百四十公斤，在同日之完稅價格為每公斤一百四十六‧八元，亦有財政部台北關稅局北普緝字第八八一Ｏ一八八一號函在卷（見偵字第一七一０號卷第五十頁），換算當日查獲時之大陸香菇完稅價格共計為二十七萬零一百十二元。
⒉再查，查獲之「鴻億號」漁船，其內部構造設計有異於一般走私漁船之密艙，
在開啟該船之密艙後，尚有電源開關裝置，必須將假木板挖空始見其電線，密艙入口上擺有雜物架，油壓式密艙降下後可當作該密艙之之踏板，甚為隱密，此有照片十幀、漁船內部結構圖等存卷可考，顯見「鴻億號」漁船係經過特殊之設計，被告乙○○與共犯彭國銘、楊福進、李天德與林輝文等人，係有預謀將之用以走私物品進入臺灣地區並逃避查緝。被告乙○○雖辯稱係韓國船靠近強迫換貨云云，惟被告自稱不會講韓國語，韓文亦非世界通用語言，究竟渠等係如何溝通，不免啟人疑竇；又韓國漁船，鮮有進入我國海域，衡情被告乙○○所稱與「鴻億號」接觸之漁船，應是大陸之漁船。復參以，若渠等當時果真係被韓國漁民強制換貨，理應向漁業電台求救或於入港後向警察機關報案，豈有甘冒被查獲觸法之風險？足證被告乙○○所辯顯係事後卸責之詞，不值採信。
⒊新竹南寮外海四十浬之海域，部分海域在我國十二浬領海或二十四浬鄰接區內
，部分在二十四浬鄰接區外，此有內政部九十年十月十一日台（九十）內地字第九０一四四七七號函在卷可稽（見本院更㈠審卷第一三０之二頁）。查新竹南寮外海四十浬之海域，既有部分海域在我國十二浬領海或二十四浬鄰接區內，部分在二十四浬鄰接區外，而「鴻億號」船長既未能提供當時船隻停泊裝貨之確切經緯度，依罪疑惟輕法則，應以在我國領海內裝貨為論據。
⒋附表二編號一、二之洋菸，屬行政院依懲治走私條例第二條第四項公告丙項之
洋菸，完稅價格已遠超過十萬元之限制，且數量龐大，被告乙○○與林輝文等人，顯有走私牟利之犯行。至編號三之香菇，並未鑑定產地，此有雲林縣農會八十九年十二月十九日雲農牧字第四四五二號函在卷（見本院更㈠審卷第九五頁），因無積極證據證明此香菇係屬來自中國大陸之物品，自非屬懲治走私條例公告管制之物品。
⒌綜上說明，被告乙○○此部分運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品之犯行亦堪認定。
二、法律適用
㈠、核被告丙○○、乙○○、甲○○等所為，均係犯懲治走私條例第三條第一項之罪。公訴人認被告等係犯同條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈡、被告等行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，第三條第一項之罪關於罰金刑之法定刑度已予加重，比較新舊法，自以舊法有利於被告，應適用修正前懲治走私條例第三條第一項處斷。
㈢、又公訴人移送併案審理之事實二部份，雖未據起訴，然與前揭起訴、論罪科刑部分之事實一（被告乙○○所犯之罪），具有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得合一審理。
㈣、按「共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。」最高法院八十一年度台上字第六六Ｏ一號判決採同一見解。經查：本件被告丙○○雖僱用乙○○為船長為前揭犯行，乙○○復僱用甲○○、許文昌、王進福為船員共同參與犯罪，彼等間均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○與共犯彭國銘、楊福進、李天德、林輝文就事實二部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，亦均為共同正犯。
㈤、被告乙○○先後二次犯行，時間緊接、手法雷同，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
㈥、被告丙○○有事實欄所載科刑及執行完畢之情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告前科表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
㈦、按「行政院依懲治走私條例第二條第二項指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理由，自無刑法第二條第一項之適用。」最高法院九十二年度台上字第二五六號判決採同一見解。此外，行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」，雖於民國九十年十一月二十九日修正公告，自九十一年一月一日起將原丙項第一款，洋煙、洋酒、捲煙紙予以刪除。然其內容之變更，揆諸司法院大法官會議釋字第一○三號解釋意旨，係屬事實之變更，並非處罰規定之變更，自無犯罪後法律廢止其刑罰及比較新舊法之問題，最高法院九十一年度台上字第三六六二號判決、第一一九二號，九十二年度台上字第一一七二號判決均採同一見解，附此敘明。
㈧、再菸酒管理法於九十一年一月一日始生效實施，上訴人等行為既在該法實施之前，亦無該法之適用。
三、原審以事證明確對被告予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、中華民國四十二年七月七日公布施行之台灣省菸酒專賣暫行條例，於九十一年一月一日因廢止菸酒專賣制度，自無「專賣憑證」之問題，是被告等之行為，自無再適用台灣省內菸酒專賣暫行條例暨刑法第二百十二條之偽造特許證罪之餘地。原判決分別適用台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款及刑法第二百十二條之罪，並與走私罪從一重處斷，併依該台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定沒收上開未貼專賣憑證之香菸，其適用法則，即屬不當。
㈡、再被告等係犯懲治走私條例第三條第一項之罪，原判決認被告等係犯同條例第二條第一項之罪，亦有未當。
㈢、至編號三之香菇，並未鑑定產地，因無積極證據證明此香菇係屬來自中國大陸之物品，自非屬懲治走私條例公告管制之物品；至編號八之酒母則未標示產地及品名，且尚不屬於洋酒之成品；編號九之毒蠍子，並未鑑定產地，亦無證據證明係屬來自中國大陸之物品，是編號八之酒母及編號九之毒蠍子，自非屬懲治走私條例公告管制之物品，原判決對此等均有所誤認，均有未合。
㈣、又被告丙○○僅僱用被告乙○○為船長，至於船員甲○○、許文昌、王進福則為乙○○所僱用，原判決認船長、船員均為被告丙○○所僱用，顯與事實不符。
㈤、另原判決事實三部分，並未構成犯罪（理由詳後），原判決認被告甲○○此部分亦構成犯罪，自有未洽。
㈥、被告等行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公佈，原判決未及比較新舊法，並說明如何適用，亦有未合。
㈦、復遍閱全卷，尚查無大陸漁民有與本件被告犯意聯絡之證據，原判決認大陸漁民亦為本件走私之共同正犯，亦有可議。
四、被告等上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○身為船主，卻為謀取暴利，從事運送走私物品行為，被告乙○○於本案審理期間竟再犯案，其等走私物品數量驚人，擾亂國內經濟秩序，危害非輕，被告甲○○僅係船員，聽命於船長，情非得已，惡行尚輕，及洋煙、洋酒業已非管制物品，已非非難可罰性等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑一年八月、乙○○有期徒刑一年、甲○○有期徒刑十月。附表一編號八、九之物品及附表二編號三之物品，非屬管制物品，惟檢察官認此部分與前揭起訴論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，故不另為無罪諭知，併此敘明。
五、扣案如附表一編號一至七之菸酒及附表二編號一、二之酒類，均為被告等所有，犯運送走私物品罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。
依民國九十一年一月三十日公布修正之船舶法第十四條第一項規定：「船舶所有人於領得船舶檢查證書及船舶噸位證書後，應向船籍港航政主管機關依船舶登記法之規定，為所有權之豋記。」，海商法第九條規定：「船舶所有權之移轉，非經登記，不得對抗第三人。」。經查：本件「永利春一號」漁船係登記為彭雅麗名下，丙○○係基於贈與（當作嫁妝）之原因而將該船登記為其女彭雅麗所有之事實，業經被告丙○○於本院（更三審）訊問時陳述明確（本院更三審卷第三十二頁），本件「永利春一號」船舶之所有權既依法登記為彭雅麗所有，非被告丙○○所有，自不得依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（最高法院九十二年度台上字第六四九一號判決發回意旨亦指示應查明此項事實）。
六、檢察官移送併辦部分另檢察官移送併辦（八十八年度偵字第四五六五號），認在「富勝號」漁船內扣得之檳榔一千七百公斤，係由被告甲○○與共犯洪東平、彭銀祥等人共同在新竹外海三十浬處裝在桶內，運送入港，因而認被告甲○○此部分，亦涉犯走私罪嫌。惟查扣案之檳榔並無證據證明係由大陸地區私運進入台灣地區，業經本院於八十九年八月二十九日以八十九年度上訴字第二三四八號判決同案被告洪東平、彭銀祥二人無罪，此有本院上開判決書附卷可稽（見本院更一審卷第七十五至七十九頁、本院更三審卷第一Ｏ六頁），是以檢察官此部分之移送併辦，自難認與被告甲○○前揭起訴論罪科刑部分具有連續犯裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院無從合一審判，自應退回檢察官另行處理，併此敘明。
七、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二、三款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志法 官 林 俊 益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日附 表 一：
┌──┬───────┬─────┬───────┬─────┬────┐│編號│品 名│數 量│緝獲日（八十七│ 違反項目 │備 註││ │ │ │年十月十三日）│ │ ││ │ │ │之完稅價格 │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 一 │七星牌香煙 │十二萬七千│十二‧三六元／│丙項 │ ││ │ │二百五十包│包 │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 二 │古越龍山陳年花│二千一百六│三十一‧四元／│丙項 │大陸地區││ │雕酒 │十瓶（Ｏ‧│瓶 │ │浙江省之││ │ │二五公升）│ │ │正牌產品│├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 三 │陳年大紅酒大瓶│一百瓶 │七十五元／瓶 │丙項 │⑴起訴書││ │裝 │ │ │ │誤載為：│├──┼───────┼─────┼───────┼─────┤「陳年大││ 四 │陳年大紅酒（Ｏ│一百六十八│十五元／瓶 │丙項 │紅酒雙瓶││ │‧一二公升裝）│瓶（雙瓶裝│ │ │裝一ＯＯ││ │ │）、九十六│ │ │瓶、陳年││ │ │瓶（單瓶裝│ │ │大紅酒九││ │ │） │ │ │六瓶」，││ │ │ │ │ │應予更正││ │ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ │⑵均有偽││ │ │ │ │ │造之臺灣││ │ │ │ │ │省菸酒公││ │ │ │ │ │賣局專賣││ │ │ │ │ │憑證 │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 五 │大紅陳釀酒 │一百九十二│八十二‧三七元│丙項 │貼有偽造││ │ │瓶 │／瓶 │ │之臺灣省││ │ │ │ │ │菸酒公賣││ │ │ │ │ │局專賣憑││ │ │ │ │ │證 │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 六 │醉逍遙酒 │一百二十瓶│三十三‧七五元│丙項 │貼有偽造││ │ │ │／瓶 │ │之臺灣省││ │ │ │ │ │菸酒公賣││ │ │ │ │ │局專賣憑││ │ │ │ │ │證 │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 七 │五糧液酒 │三百四十瓶│三百七十五‧一│丙項 │大陸地區││ │ │ │元／瓶 │ │四川省之││ │ │ │ │ │正牌產品│├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 八 │酒母 │十四桶、共│ │ │ ││ │ │二百八十公│ │ │ ││ │ │斤 │ │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 九 │毒蠍子 │三百六十包│二百零二‧九／│ │均為乾燥││ │ │ │公斤 │ │之死體 │└──┴───────┴─────┴───────┴─────┴────┘附 表 二：
┌──┬───────┬─────┬───────┬─────┬────┐│編號│品 名│數 量│緝獲時（八十八│ 違反項目 │備 註││ │ │ │年二月十二日）│ │ ││ │ │ │之完稅價格 │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 一 │七星牌香菸 │十一萬九千│十四‧二元／包│丙項 │ ││ │ │二百五十包│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 二 │大衛杜夫牌香菸│十一萬六千│二十三‧六七兀│丙項 │ ││ │ │包 │／包 │ │ │├──┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ 三 │香菇 │一千八百四│一百四十六‧八│ │ ││ │ │十公斤 │元／公斤 │ │ │└──┴───────┴─────┴───────┴─────┴────┘懲治走私條例第三條運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。