臺灣高等法院刑事判決 92年度重上更(三)字第24號
上 訴 人即 自訴 人 乙○○上 訴 人即 自訴 人 甲○○共 同自訴代理人 葉春生律師被 告 丁○○被 告 戊○○共 同選任辯護人 劉興業律師上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院84年度自字第695 號，中華民國85年5 月27日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：被告丁○○與自訴人甲○○、乙○○及案外人丙○○等四人，共同於民國80年間合夥向日商青木建設股份有限公司（下稱日商青木公司）承攬其承包台北市捷運局新店線221 、
224 標工程之廢土處理工程。因自訴人等籌組之新公司青友建材股份有限公司當時尚未依法設立，乃共同協議由被告丁○○之子即被告戊○○掌管之永鑫實業股份有限公司（下稱永鑫公司）出名，於80年至83年間與日商青木公司簽訂221標及224 標棄土場廢土處理之工程承攬合約書，惟實際之廢土工程處理均由自訴人等負責處理。然被告等竟將日商青木公司給付之承攬報酬總計約新台幣（下同）六仟萬元悉數侵吞入己，分文不給付予自訴人，因認被告等二人共同觸犯刑法第342 條第1 項背信及同法第336 條第2 項之業務侵占等罪嫌云云。餘詳如附件之自訴狀影本所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨）。
再按，刑法第342條第1項之背信罪需以為他人處理事務為前提，亦即處理他人事務之人，有意圖自己不法利益或損害本人之利益，而故為違背其任務之行為為要件。易言之，需有基於委任或其他類似關係而具有負擔處理他人事務之任務為前提。而侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成要件相符，最高法院19年上字第1052號判例可資參照。又合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有即行喪失，縱退夥人與其他合夥人間結算後尚有民事上出資償還請求權，而在未償還之前仍屬其他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題。
三、被告之辯解：被告丁○○、戊○○均堅詞否認有侵占、背信等犯行，並辯稱：
(一)台北市捷運局新店線221標、224標中之廢土處理工程是戊○○負責之永鑫公司向日商青木公司承包的，其中221標中之淡水棄土場廢土處理部分有發包給自訴人二人、丙○○及丁○○合夥承作，但因該棄土場與地主洪淑穗發生糾紛而無法使用，合夥人乃共同簽立淡水棄土場合作結束同意書。且當初每人出資70萬元，四人合計280 萬元，依據該同意書第3項記載已交付地主之保證金即高達370 萬元，而合夥當初四人所交之股金總額僅有280 萬元，支付保證金已經明顯不足了，又如何能承攬捷運221 標及224 標數千萬元龐大之廢土處理工程，故當時之合夥僅及於捷運221 標之淡水棄土場廢土處理工程。
(二)至於捷運224標之棄土工程於81年8月24日自訴人甲○○及訴外人丙○○雖與被告丁○○簽訂合夥協議書，惟依該協議書第1 條規定：「承攬工程所需要資金以實際需要平均出資」。惟事實上由於捷運221 標淡水棄土場發生糾紛，雙方對於
224 標即無合作，渠等也未再談出資事宜，全係戊○○自行尋找桃園之東和砂石廠作為棄土場，所有之廢土處理一概由永鑫公司負責承攬處理，自訴人自始均未參與。故該協議書僅能視為合作意願書，因未實際出資，自難謂有合夥性質。至於合夥設立之青友公司亦因公司改組而結束，更無合夥事實可言。自訴人與渠等並無書立合夥契約共同出資承攬日商青木公司得標之捷運221、224標棄土工程，自難僅憑事後未實際運作之協議書請求分配承攬報酬等語。
四、本院之判斷：
(一)自訴人雖指稱雙方合夥221 標部分，係及於該標整個廢土處理工程，包括挖掘、運送及棄置廢土，絕非只限於棄土場整理部分，而83年2 月7 日與丁○○簽定之「淡水棄土場合作結束同意書」，僅就淡水棄土場同意結束，絕非指雙方間之合夥關係全部結束，故上開同意書所載附件即資產負債表（參見原審卷一第201 頁）上，列有「廢土處理收入」、「土尾出售收入」、「土尾其他收入」、「工程部收入」、「運土收入」等部分收入，而被告等亦不否認該資產負債表為真實（參見原審卷二第422 頁）。惟查，該資產負債表係「淡水棄土場」於82年6 月經捷運局函告撤銷核准作棄土之用後，合夥人即於同年6 月30日作結算，並由丙○○所填製。由於淡水棄土場面積遼闊，按原先計劃除可接收處理捷運221及224 標之棄土外，尚有多餘空間供其他工程棄置廢土並收取棄土費，以增加收入，例如供案外人曹和生幫祖榮營造公司運送221 標覆蓋板廢土及幫展毅公司運送連續壁廢土之棄置，再收取費用等情，此業經證人曹和生於本院前審訊問時證述明確（參見上更二卷第138 頁至第139 頁），故上開資產負債表才載有「其他」、「工程」、「運土」等收入。因該資產負債表其他收入部分並未載明係運送何處之廢土，自難遽認合夥人之合夥關係包含整個廢土處理工程。至台北市捷運系統新店線（CH221）81 年7 月份安全衛生協調會議，協力廠商欄所載出席人員「永鑫丙○○、乙○○」、8 月份所載出席人員為「永鑫乙○○、劉政男」（參見原審卷一第
211 頁反面、第214 頁反面），且所載內容與廢土棄置無涉乙節，充其量亦僅得證明自訴人乙○○及合夥人丙○○曾代表永鑫公司出席。蓋衡諸常情，參與捷運工程之協力廠商派員代表上游之承包商參加該會議，所在多有，尤其相關下游廠商因涉有工程安全問題時由其代表出席，亦屬當然之理，而自訴人乙○○之永大混凝土有限公司（下稱永大公司）及丙○○之青友建材股份有限公司（下稱青友公司）均係永鑫公司之下包廠商，有永大公司與永鑫公司承包合約書乙份及永鑫公司簽發予青友公司之支票三紙（均影本）附本院卷可稽，從而，自訴人乙○○及合夥人丙○○出席該會議並不足以證明渠等均有承攬221 、224 標之全部運土工程。
(二)證人丙○○雖於原審證稱：「丁○○說他有拿到日本青山公司很多工程，要我合夥，最初說要做預拌場開始，後來做挖土，221 、224 當時有說我們合夥，當時有寫一份協議書，當時公司叫青友建材，221 只有口頭協議，224 才有訂契約，當時我在公司當負責人，我有拿到四百萬報酬，因我們公司有賺錢，分給我的是處理廢土賺二千多萬，賴也拿三百五十萬，後來有糾紛我才離開，224 標我實際沒有出資，當時我在現場代表他們三人看」（參見原審卷一第68頁）、「22
1 、224 標的合夥人有丁○○、乙○○、甲○○及我。我有分到四百萬元，丁○○分三百五十萬，他們二人未分到錢，因賴不分給他們，依我看法，應分給乙○○、甲○○，因總數五、六千萬元，我們有至陳長甫律師處協調，當時協調分給各一千五百萬，後來因賴不願付才未拿到。（是否82年6月間就拆夥？）未拆夥」（參見原審卷二第251 頁反面）等語，於本院前審亦證稱：「我不認識被告，是甲○○找我參加的，221 標工程有領回出資額七十萬及紅利十萬元，但這僅是221 標部分，並不是所有合夥的結束」（參見上訴卷一第24頁）、「（口頭有無約定如何合夥？）丁○○說賺賠四人平分，我們都有同意‧‧‧出資七十萬有各自領回，領回去是將本錢領回，賺賠以後再算。（七十萬領回後就224 標再另行出資？）因先前221 標有盈餘，所以224 標不需要出資」（參見上訴卷二附第35頁至第36頁）、「清算表是我做的，甲○○是實際廢土工程合夥人，青友公司當時成立是為了配合永鑫公司」（參見上訴卷二附第81頁）云云（按證人丙○○業於91年8 月19日死亡）；惟查，證人丙○○就自訴人、被告間合夥所賺取之金額，從原審所述約賺二千多萬，至第一審時所述共賺總數五、六千萬元，前後並非一致，且對於利潤之來源，亦交代不清；又證人丙○○於本院前審自承不認識被告，是甲○○找伊參加等語，足見丙○○與自訴人甲○○關係密切，其證言之憑信，已非無疑，且其所述又前後不符，顯有瑕疵，除該供述外，又無其他積極證據足供佐證，自不足採為不利於被告之憑據。
(三)又陳長甫律師雖於83年6 月11日發函丁○○，要求出面協調221標、224標廢土工程糾紛，同月29日再函送221標、224標廢土處理工程之清算表，請出面會算分配，其說明欄二載稱：「依台端與甲○○等三人於83年6 月25日於本事務所召開之協調會結論由甲○○等三人提出新店捷運線ＣＨ221 標、ＣＨ224 標廢土處理工程之清算，茲檢附甲○○等三人所提出之清算表如附件」（參見原審卷（一）第86頁至第88頁），並在原審證稱：「‧‧‧被告有說要算要拿出帳目，願意清算，要丙○○拿出帳目協調不成，第三次就不來。（如何肯定他們有合夥？）我們協調，應221、224均有合夥」（參見原審卷（一）第163頁至第164頁），復於本院前審證稱：
「（自訴人與被告之間曾委託你協調內容如何？）甲○○曾委託我發函協調，主要是說有合約捷運221、224標，到底出土數多少，利益方面」（參見上訴卷（二）第80頁）等語，惟查，被告戊○○既係永鑫公司負責人，自訴人如認永鑫公司未分配利潤給渠等，何以未發函給公司負責人一併出面解決？況日商青木公司係自81年1 月開始支付永鑫公司工程款，有該公司89年2月23日台北捷運CH二二一字第890223號函附卷可稽（參見更（一）卷第251 頁），上開二函係自訴人等於日商青木公司開始支付永鑫公司工程款，歷時二年多後，青友公司又已改組，始委請陳長甫律師發函協調解決，被告丁○○因認渠等並非221及224標之廢土處理工程合夥人，故未與渠等洽商達成協議。顯見上開函文係自訴人單方面之意思表示，並不足以證明渠等有與永鑫公司合夥221標及224標廢土處理工程之事實。又陳長甫係受自訴人甲○○委託居中協調本件糾紛，渠僅係依委託人片面陳述予以協調，並非從頭至尾均有參與或瞭解該合夥之關係，證人臆測之詞亦不能逕予採取，況洽商和解之原因多端，或當事人間為求息事寧人而讓步，或雙方因約定而息訟，尚不得以被告曾洽商和解而認定為被告犯罪之積極證據。
(四)復據日商青木公司89年2月23日【89】台北捷運CH 221字第890223號函覆稱：「⒈民國八十年間台北捷運局新店線二二一標廢土工程，是由本公司發包給永鑫實業股份有限公司，當時代表永鑫公司者為負責人戊○○，該工程總價00000000
0 元，已支付000000000 元，支付期間為八十一年一月至八十三年八月。⒉民國八十一年間新店線二二四標廢土工程，亦是發包給永鑫公司，工程總價為000000000 元，已支付工程款000000000元，支付期間為八十四年三月」（參見更（一）卷第251頁），可知日商青木公司支付永鑫公司二二一標廢土工程款係自81年1月起至83年8月止，總工程款為新台幣二億七千三百五十五萬六千二百八十九元。而自訴人二人與被告丁○○係於83年2月7日始簽定合作結束同意書，並收受退款八十萬元（含取回原投資款七十萬元及分配紅利十萬元）之支票，有該同意書及支票影本附卷可稽（參見原審卷
（一）第44頁至第45頁）。設若自訴人與被告丁○○合夥以永鑫公司名義向日商青木公司承攬廢土工程，因工程款係每月結算一次，合夥人應無可能毫無所悉，歷時兩年多均未向丁○○及永鑫公司負責人戊○○請求分配合夥利潤，嗣於83年2月7日簽立合作結束同意書時，卻甘願僅就淡水棄土場部分取回原投資款七十萬元及分配十萬元之紅利，又未對永鑫公司領取數億元之工程款，請求結算分配，豈非有違常情？由此亦足以推知自訴人所稱之合夥應係淡水棄土場廢土處理之合夥，並非全部廢土處理工程之合夥。
(五)又查，證人即淡水棄土場地主洪淑穗於原審證稱：「伊是提供廢土場地主‧‧‧倒廢土是221、224標，甲○○、丙○○、戊○○三人確實向我說合夥，由甲○○出名訂約」等語（參見原審卷 (二)第251頁），於本院前審稱：淡水棄土場之廢土從捷運221標及224標來的，是由司機得知的。我住附近等語（參見上訴卷 (二)第46頁反面），則依據當初承租時，雙方均有意將淡水棄土場作為捷運221標及224標棄土之用，嗣因發生訴訟糾紛才停止使用該地。因捷運224標工程係於82年4月17日簽約施作，而淡水棄土場係於同年6月28日即被捷運局南區工程處函告停止使用，有台北市政府捷運工程局南區工程處82年6月28日北市南土四字第8206425號函（參見原審卷 (一)第43頁）在卷可憑，故捷運224標之廢土縱有棄置淡水棄土場充其量亦僅二個月。之後221標及224標之廢土則由被告戊○○自行覓妥簽約之東和砂石場等地接收處理，此有東和砂石廠、新原窯業股份有限公司、豐裕窯業股份有限公司出具之同意書（參見原審卷（一）第55頁）附卷可按。且被告丁○○與自訴人合夥之青友公司於81年9月7日即經主管機關核准設立，開始運作，有青友公司執照及營利事業登記證影本（參見原審卷（一）第190頁、原審卷 (二)第341頁至第342頁）在卷可憑，其運作範圍又包含221標及224標之運送棄土工程，故淡水棄土場之廢土係從捷運221標及224標而來，亦屬正常合理，然此亦僅證明被告丁○○與自訴人甲○○及案外人丙○○有合夥青友公司廢土處理工程之事實，與永鑫公司承攬221標及224標廢土處理工程係屬二事。況查，自訴人甲○○、乙○○均非永鑫公司股東，又無與永鑫公司簽訂合夥契約，淡水棄土場合作結束同意書又無永鑫公司負責人戊○○共同協議簽名，豈能因丁○○與戊○○係父子關係，遽認丁○○與自訴人等之淡水棄土場之合夥關係當然包含永鑫公司承攬之221標及224標全部廢土處理工程？足見證人洪淑穗所供述自訴人與被告間有合夥關係云云，尚屬無據。
(六)況有關廢土處理工程預算高達數億元，所需運輸車輛、機具、人員等即需鉅額資本始能運作。縱如淡水棄土場之合夥，每人僅出資七十萬元，四人合計二百八十萬元，而交給地主之保證金即已高達三百七十萬元，出資總額都已不敷使用（已如前述），倘准以自訴人所出資之七十萬元，參與數千萬利潤之分配，顯與經驗法則相悖。且淡水棄土場因自訴人甲○○與地主發生偽造文書涉訟糾紛，被捷運局南區工程處撤銷許可。永鑫公司負責人戊○○為期工程能順利進行，乃四處尋覓棄土場，嗣經與桃園縣東和砂石廠、豐裕窯業股份有限公司協商同意接收221 標及224 標之廢土，並經捷運局會同日商青木公司、永鑫公司等相關人員前往現場會勘後，同意作為棄土場，凡此均有82年10月18日捷運新店線221、224標「東和建材」及「豐裕窯業」棄土區會勘紀錄（參見更（一）卷第144頁至第145頁）及台北市政府捷運工程局南區工程處82年11月4日北市南土四字第8211510號函（參見更（一）卷第146 頁）在卷可稽。復據證人即東和砂石廠負責人林榮吉於本院前審證稱：是戊○○與我接洽。自訴人沒有與我接洽，不認識自訴人等語（參見更（一）卷第165頁反面），按發生此嚴重事故，極易導致工程延宕，自訴人等若係合夥人，何以全程均未積極協助尋找替代之棄土場，亦與常情有違。
(七)雖然被告丁○○於81年8 月24日與自訴人甲○○、丙○○另行就224 標有關租地、棄土場提供申請處理及棄土運輸之管理簽立協議書（參見原審卷 (二)第343頁），惟該協議書主要係因當時淡水棄土場之合夥，雖已順利進行，惟合夥人仍欲另行出資籌組新公司，自行向日商青木公司承攬廢土處理工程，以獲致更大之利潤，始由丁○○、甲○○、丙○○三人書立該協議書，並以青友公司名義向主管機關申請核准設立，並由丙○○擔任公司負責人，同年9 月7 日青友公司即經主管機關核准設立，並先後以青友公司名義向日商青木公司承攬工程，凡此均有青友公司執照及營利事業登記證影本（參見原審卷（一）第190頁、原審卷（二）第341頁至第342頁）、青友公司向日商青木公司承包工程合約（參見原審卷（一）第103頁至第108頁）在卷足憑。迨83年4月30日因限於客觀因素，未能達到預定目標，始開會決議改組。且依改組會議紀錄（參見原審卷（一）第112頁至第113頁）記載，青友公司創設目標係為爭取日商青木公司與新亞聯合承攬台北市捷運新店線221及224標工程。嗣因未能達到預定目標，乃決議改組，結束三人之合夥關係。而淡水棄土場合夥部分，亦因發生偽造文書訴訟糾紛後，經捷運局南區工程處於82年6月28日函文撤銷倒土許可後，即於同月30日進行結算，終止合夥關係，惟正式簽立結束合夥契約則延至83年2 月7日始行辦理。
(八)另證人李鑫淼雖於本院前審結證稱：我新店的土地在81年出租給甲○○、丙○○。剛開始是他們二人與我接洽，被告二人是後來才認識。甲○○說他與日本公司簽約，要租我的土地來堆置東西，他們內部關係我不清楚。與永鑫公司簽約等語（見本院88年度上更一字第631 號卷第108 頁至第109 頁），並提出李鑫淼所有上開土地確於81年8 月25日、82年8月25日連續二年租予永鑫公司，租期一年，並分別以甲○○、丙○○為連帶保證人之土地租賃契約書影本二紙，惟查，就自訴人甲○○為永鑫公司向李鑫淼承租224 標廢土工程處理工程時，擔任連帶保證人，被告坦承其情係在自訴人與被告雙方簽訂淡水棄土場結束合作同意書（民國83年2 月7 日）前，當時因合作關係密切，基於信任情誼，而有互作保證情事等情，經核尚非虛妄，復按連帶保證契約乃不定期契約，而擔任保證與合夥關係係屬二事，尚不能因有另有連帶保證契約而推斷系爭合夥關係存在。
(九)由上所述，足徵被告丁○○第一階段與甲○○、乙○○、丙○○之合夥關係已於83年2月7日正式終止。而第二階段與甲○○、丙○○之合夥亦於83年4 月30日因公司改組而結束合夥關係。縱自訴人指訴被告未將雙方投資獲利之款項悉數分配云云屬實，但按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成要件相符，最高法院19年上字第1052號判例可資參照。又按合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有即行喪失，縱退夥人與其他合夥人間結算後尚有民事上出資償還請求權，而在未償還之前仍屬其他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題。再按刑法第342 條第1 項之背信罪需以為他人處理事務為前提，亦即處理他人事務之人，有意圖自己不法利益或損害本人之利益，而故為違背其任務之行為為要件。易言之，需有基於委任或其他類似關係而具有負擔處理他人事務之任務為前提。揆諸前揭說明，本件兩造合夥關係終止後有關出資之償還之請求及利益分配，若有何糾紛，尚不生刑法侵占之問題；況青友公司盈餘之資金流向，當屬實際負責人丙○○最為明瞭，復查無任何積極證據足證被告等有經管青友公司財務，渠等亦無侵占該公司盈餘款項之可能，且被告二人亦無受自訴人委任而為之處理事務之情事，則自訴被告二人共犯背信罪嫌，亦乏實據，與刑法背信罪嫌之犯罪構成要件亦有未合。從而尚難僅憑自訴人片面之指訴即遽認被告等二人有何共同侵占、背信之情事，故自訴人所舉之上揭指述，均不足為不利於被告等人事實之認定。
五、綜上所述，本案並無積極證據足資證明被告犯有侵占、背信罪嫌，揆諸前揭說明，基於罪疑惟輕之原則，不能證明被告二人犯罪。原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，尚無不當。自訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原審判斷不當，為無理由，其上訴應予駁回。
六、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
中 華 民 國 94 年 1 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 陳 祐 治
法 官 王 炳 梁法 官 陳 晴 教以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 94 年 1 月 27 日