臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第三八號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 黃德賢 律師右上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院八十四年度訴字第四九一號，中華民國八十五年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第七二九八號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、起訴事實：本件公訴意旨略以：丁○○為內湖證券股份有限公司( 下稱內湖證券公司 )之董事長兼總經理，係該公司之商業負責人( 該公司之辦公大樓臺北市○○區○○路四段五十號為其所有 )，竟意圖為自己不法所有，於八十三年( 應為八十年 )七月二十三日以支付內湖實業股份有限公司( 負責人為莊某之妻庚○○，莊某並為股東 )顧問費新臺幣( 下同 )三百九十七萬五千元為名，侵占其為內湖證券公司業務上持有之三百九十七萬五千元，其中二百十七萬五千元，係以內湖證券公司簽發予內湖實業股份有限公司之支票( 票號ＰＮ0000000號 )，於同年七月三十一日兌領後，轉存入丁○○於世華商業聯合銀行六一二九－八號帳戶。嗣使其公司不知情之會計人員，將此其明知為不實之事項，記載八十年七、八、九三月，分別支付顧問費各一百三十二萬五千元於該公司之帳冊。案經法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項及商業會計法第六十六條第一款 (此為八十四年五月十九日修正前之條文，修正後為第七十一條)之罪嫌等語。
二、起訴論據及被告之供述暨辯解：
（一）起訴論據：公訴人認被告涉有刑法第三百三十六條第二項及商業會計法第六十六條第一款之罪嫌，無非以：「訊據被告丁○○坦承取得上開三百九十七萬五千元，且有支票、帳冊及傳票影本在卷可稽，惟否認有不法犯行，辯稱該三百九十七萬五千元，是內湖證券公司支付伊前開大樓部分租金，因會計小姐不知誤列為顧問費，伊有將之列為所得稅申報云云。惟查董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，公司法第二百二十三條定有明文，而內湖證券公司監察人丙○○證稱並不知有該三百九十七萬五千元支付租金之事，且該公司董事甲○○亦證稱不知該筆費用之支出；又被告於偵查中多次對於租金之計算供詞不一；而被告於八十一年四月三十日申報八十年度綜合所得稅時，並未申報上開其所謂之租金所得，係至八十三年六月二十五日始自動補繳該筆租賃所得，有財政部臺北市國稅局內湖稽徵所函文附卷可按，係於調查機關開始調查本案後之事。顯然並無被告所稱租金一事。被告所辯，要屬卸責之詞，不足採信，被告犯 嫌洵堪認定。」云云，為其論據。
（二）被告之供述暨辯解：被告丁○○於本審審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟本院前審審理時被告矢口否認有何侵占及將不實事項登載於內湖證券公司會計帳冊上之犯行，辯稱：內湖證券公司於七十九年十月二十七日，向被告承租坐落臺北市○○區○○路四段五十號之二、三樓，租金每月一百七十五萬元，八十年四月起調整為每月一百九十二萬五千元，又於七十九年十一月二日承租同棟一、四、五、六樓，租金 亦為每月一百七十五萬元， 八十年四月起，因營運困難，被告主動減收六十萬元後，為一百一十五萬元，同年七月一日起，因增設發電機、不斷電系統及其他資訊設備並增用六樓及七樓部分場地，另減少一樓全部及六樓部分，按租約規定提高租金十七萬五千元，計每月租金為一百三十二萬五千元，該租金支出資料，因承辦職員戊○○到職後不久，於八十年七月二十三日處理時，即因錯開傳票以支付顧問費方式列帳，經稽核人員發覺，乃將開列之支票三紙（票號ＰＮ0000000--0）金額分別為一百五十萬元、一百五十萬元及九十七萬五千元作廢，戊○○不察，仍在同日製作之○七二九二號傳票，猶記以相同金額，會計科目仍為顧問費，惟因實際上確為租金，故陳某誤以使用前開大樓四、五層部分，需減少每月六十萬元之租金，再重複扣除四、五、六月共三個月之溢付款，即扣除一百八十萬元（實際上四、五樓層之租金已自一百九十二萬五千元減收六十萬元後，成為一百三十二萬五千元），僅支付二百十七萬五千元，被告因係加拿大華僑，常返加拿大經營事業，乃在八十年五月二十五日授權內湖證券公司將支付被告個人之租金直接交內湖實業公司代收，然因被告另兼內湖證券公司董事長，該公司於八十年六月三十日常務董事會決議支付被告顧問費四百萬元，故戊○○乃因此而誤解，復因當時被告人在國外，出納乙○○於八月九日離職，俟同月十五日被告返國，知悉上情，即向辦理簽證之環球聯合會計師事務所呈報說明報告列帳錯誤，又因堅持「不變更原憑證原則」及租金或顧問費均為費用科目並不影響當年之損益或稅負，故未予作會計分錄之調整，倘被告有意侵占公司款項，何庸如此陳報﹖亦因此陳報，會計師當年之財務簽證採無保留意見，並於事後出具此費用為租金之陳報予檢察官。又被告之八十年度綜合所得稅，經配偶庚○○於申報時，因疏漏申報該筆三百九十七萬五千元租金屬實，又因被告不服於八十二年五月十五日申請復查，嗣於查核各筆收入時自行發覺租金收入漏報之事，乃於八十三年七月七日收受復查決定書前二週，即八十三年六月二十五日自動申報租金收入，經國稅局內湖稽徵所八十三年七月二十五日以財北國稅內湖徵字第八三○○九三四一號函知補本稅及加計利息，而法務部調查局台北市調查處通知被告應訊之時間尚在補稅後二日之同年六月二十七日，是亦可知上開費用確為給付租金而非顧問費，內湖證券公司支付被告個人，與被告身為該公司董事長無關，實無任何侵占之犯行，否則以前揭常務董事會決議，儘可正大光明受領四百萬元，何必費盡心思僅收二百十七萬五千元而已。至帳目記載錯誤，純係被告出國期間，職員戊○○一時誤解所致，因既非被告授意，自亦不生違反商業會計法犯行。被告於八十四年間，因內湖證券公司經營困難，乃無償免除該公司八十年間租金七百萬元，被告因此遭稅務機關認定漏報贈與稅，是內湖證券公司積欠被告債務甚多，上開二百十七萬五千元確屬租金收入，被告實不需巧立名目，將之列為顧問費而予侵占云云。辯護人另為被告辯護稱：被告是內湖實業有限公司負責人，所以託請內湖實業代收該筆款項再轉入被告個人戶頭，因被告人不在國內，二百十八萬元的代收轉入被告個人世華銀行戶頭，錢是被告個人的，內湖實業公司是用被告個人承租，帳面上是以顧問費名義為之，支付者是內湖證券公司。該筆錢是內湖證券公司需付給丁○○個人的租金收入等語。
三、法律規定及判決先例：按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八十六號及五十二年台上字第一三００號亦著有判例可資參照。
四、本院之判斷：
（一）內湖証券公司確有以顧問費名義出帳給被告三百九十七萬五千元及其流向：查內湖証券公司確有以顧問費名義出帳給被告三百九十七萬五千元之事，為被告所不否認，並有支票、帳冊及轉帳傳票影本在卷可稽。其中二百十七萬五千元係以內湖證券公司簽發ＰＮ0000000號支票一張予內湖實業公司，由內湖實業公司於同年七月三十一日轉存入內湖實業公司兌領後，再由內湖實業公司轉存入丁○○於世華商業聯合銀行之六一二九－八號帳戶，另外一百八十萬元則係以「沖抵預付款」方式處理，此由內湖證券公司八十年七月二十三日轉帳傳票上載明：「預付款項沖四、五、六月預付款」，金額為一百八十萬元」，另二百十七萬五千元項目載明：「七月二十三日，二八一一一號【即支票號碼】」（見偵查卷第十二頁轉帳傳票），此部分之事實固堪以認定。
（二）被告自內湖証券公司取得之三百九十七萬五千元（實為二百十七萬五千元）應係租金，非顧問費之認定：
１、被告與內湖証券公司間之租賃關係暨出租標的、租金之異動：內湖証券公司向上訴人即被告租用台北市○○區○○路四段五十號建物包括二部分，即第一部分：七十九年十月二十七日承租同號二、三樓及地下室、倉庫及停車位等，租期至八十四年四月三十日止，每月租金一百七十五萬元，第二年起，每年租金增加百分之十，至租約屆滿為止，八十年四月起租金調整為每月一百九十二萬五千元，有七十九年十月二十七日簽訂之租賃契約書足憑；另第二部分：七十九年十一月二日承租同棟一、四、五、六樓（含頂樓七樓），租金為每月一百七十五萬元，租期至八十四年四月三十日止，第三年起每年租金增加百分之十，至租約屆滿為止，亦有七十九年十一月二日簽訂之租賃契約書可據（見偵查卷第一０五頁至一０九頁第一一六頁至一二０頁），雖八十年四月一日起，因營運困難而減少使用一、六、七樓及減少租金六十萬元，其後更與出租人即被告於八十年七月十五日達成協議，自八十年七月一日起租賃範圍內之一、六、七樓停止租用，解除此部分之租賃契約，惟因尚有租用四、五樓，租金仍減成為一百十五萬元（0000000元-600000元=0000000元），有卷附八十年七月十五日協議書影本乙份足按（偵查卷第一０三、一０四頁），並有內湖証券公司八十年五月二十五日致證交所說明書乙份可考，復於八十年七月二十日（80）湖證字第一００三二號函檢具解除（一、六、七樓部分）租賃契約協議書函報台灣證券交易所股份有限公司在案（一審卷第一０二頁至第一二一頁）。同年七月一日起，另因增設發電機、不斷電系統及其他資訊設備，而增用原解約之六、七樓部分場地，乃就四、五樓部分依原租約規定，提高原租金之一成即十七萬五千元，而成為一百三十二萬五千元（0000000元-600000元+175000元=0000000元 ），七、八、九計三個月共應支付三百九十七萬五千元，此為第二部分租金之來源，併同第一部分之租金每月應付一百七十五萬元及調漲一成後之一百九十二萬五千元，有己○○會計師致檢察官之說明函可稽（見偵查卷第一六０頁己○○會計師函影本），並經該証人即己○○會計師於偵查中証述：「（內湖公司八十年付租金是幾筆？）二、三樓是一百七十五萬元，一、四、五、六樓是一百七十五萬元，八十年將租金分成這二部分，二、三樓是以租金支出，一、四、五、六樓以管理費支出，於0月00日生效，因租約說每年加一成，到八十一年（應係八十年之誤繕）是二、三樓為一九二萬五千元，一、四、五、六樓也是一樣，但証管會又有意見，到四月十五日，一、
四、五、六樓又降了六十萬元，成為一三二萬五千元即解除一、六、七樓部分合約後又增設發電機、不斷電系統等放置六、七樓部分場地，加上仍租用四、五樓未解約部分，但二三樓仍是一九二．五萬元，原是用顧問費作帳，但我在會計作帳時，仍列為租金．．．是付給莊先生等語，核與証人甲○○証稱：內湖証券公司在八十年七、八、九月有使用四、五、六樓．．．每月三百五十萬元租金及每年增加一成租金都沒錯等語相符（偵查卷第一五０一五一頁），足見，除第一部分之租用二、三樓外，另第二部分未解約之第四、五樓及其後增加使用六、七樓部分場地亦包括在內，故有二部分租金來源，三百九十七萬五千元即為後述承辦之會計人員誤解，應為租金誤列為顧問費支出者，洵可確認。
２、以顧問費名義自內湖証券公司支出之三百九十七萬五千元，應係租金：
（１）內湖証券公司應付租金之支付：內湖証券公司除第一部分之租用二、三樓外，另第二部分未解約之第四、五樓及其後增加使用六、七樓部分場地亦包括在內，故有二部分租金來源，業如前述，經查，內湖証券公司八十年四、五、六月第一部份及第二部份租金共計有三百九十七萬五千元，均以租金費用入帳，上開第一部分八十年七、
八、九月租金亦均以租金費用入帳，有卷附之內湖証券公司帳冊可稽（見偵查卷第十八頁正反面），而第二部分八十年七、八、九月之應付租金，依內湖証券公司帳冊顯示，除誤列為顧問費支出之三百九十七萬五千元外，並無其他有關八十年七、八、九月之租金費用支出帳目記載，該三百九十七萬五千元，即與八十年四、五、六月，以租金費用入帳者，應同為內湖証券公司八十年七、八、九月之應付租金，甚明。
（２）三百九十七萬五千元係關於租金金額之計算，與顧問費無關：查內湖証券公司以顧問費名義出帳給被告三百九十七萬五千元，姑不論其支出科目如何，該金額正與第二部分租金，即七十九年十一月二日承租同棟一、四、五、六樓（含頂樓七樓），租金為每月一百七十五萬元，雖八十年四月一日起，因營運困難而減少使用一、六、七樓及減少租金六十萬元，其後更與出租人即被告於八十年七月十五日達成協議，自八十年七 月一日起租賃範圍內之一、六、七樓停止租用，解除此部分之租賃契約，，惟因尚有租用四、五樓，租金仍減成為一百十五萬元（0000000元-600000元=0000000元）。同年七月一日起，另因增設發電機、不斷電系統及其他資訊設備，而增用原解約之六、七樓部分場地，乃就四、五樓部分依原租約規定，提高原租金之一成即十七萬五千元，而成為一百三十二萬五千元（0000000元-600000元+175000元=0000000元 ），七、八、九計三個月共應支付三百九十七萬五千元數額相符，關於租金金額之計算無訛。而被告另兼內湖証券公司董事長，該公司於八十年六月三十日常務董事會決議支付被告顧問費四百萬元，有內湖証券公司常務董事會會議紀錄影本附卷足據，內湖証券公司出帳給被告之三百九十七萬五千元，顯與顧問費無關，至為明顯。至於證人即內湖證券公司監察人丙○○，於檢察官偵查時證稱其並不知有該筆三百九十七萬五千元支付租金之事，有關該筆顧問費之支出其並不知情等語 (見偵查卷第二十七頁、第九十五頁）；證人即臺灣證券交易所股份有限公司稽核人員張錫寬，於八十年十月二十八日前往內湖證券察核時，該公司之職員對於系爭顧問費之服務項目並不知情云云（見本院上訴審卷第三十四頁、第三十五頁），惟內湖證券公司監察人丙○○固有查閱公司帳冊之權，然對於何時給付租金，租金金額多寡，並非全然知悉，又系爭顧問費之決議，乃常務董事會決議事項，公司之職員非必知情，二人上開所證，尚不足為被告論罪之依據。
（３）三百九十七萬五千元中之一百八十萬元以「沖抵預付款」方式處理與租金支付有關，亦與顧問費無關，更非侵占之方法：
內湖証券公司以顧問費名義支出之三百九十七萬五千元，其中二百十七萬五千元部分，轉帳傳票載明：「七月二十三日，二八一一一號【即支票號碼】」（見偵查卷第十二頁），係以內湖證券公司簽發ＰＮ0000000號支票一張予內湖實業公司，由內湖實業公司於同年七月三十一日轉存入內湖實業公司兌領後，再由內湖實業公司轉存入丁○○於世華商業聯合銀行之六一二九－八號帳戶，另一百八十萬元部分，由內湖證券公司八十年七月二十三日轉帳傳票上載明：「預付款項沖四、五、六月預付款」，亦有該轉帳傳票可按，查內湖証券公司於七十九年十一月二日承租同棟（一）、四、五、【六樓（含頂樓七樓）】，每月租金一百七十五萬元，八十年四月一日起，因營運困難而減少使用一、六、七樓及減少租金六十萬元，並自同年七月一日起停止租用，解除此部分之租約（尚承租四、五樓，租金減成為一百十五萬元：0000000減600000為0000000），惟內湖証券公司於支付八十年四、五、六月三個月之租金時，未扣除每月減少之租金六十萬元，計三個月之數額一百八十萬元，乃於支付八十年七、八、九月三個月之租金三百九十七萬五千元時，將其中一百八十萬元予以扣除沖抵，是該一百八十萬元，乃減少租金六十萬元計三個月之數額，八十年七月二十 三日轉帳傳票上所載：「預付款項沖四、五、六月預付款」，無非係認應付 租金三百九十七萬五千元中，應扣除沖抵（四、五、六月）每月減少租金六十萬元計三個月之數額一百八十萬元（八十年七、八、九月每月一百三十二萬五千元，已扣除每月減少租金六十萬元），顯亦與租金支付有關，要毋庸疑。又該一百八十萬元以「沖抵預付款」方式處理既如前述，則以「沖抵預付款」方式，係將應付租金部分數額予以扣除沖抵，根本無法達到侵占入己之目的，何況被告亦未實際取得該一百八十萬元，則公訴人以被告將其業務上持有之內湖證券公司之三百九十七萬五千元，以支付顧問費名義，其中一百八十萬元，係以「沖抵預付款」方式處理，而將之侵占入己云云，實屬誤認極明。
（４）雖以顧問費名義作帳支出，實係租金之給付：証人即己○○會計師於偵查中証述：「（內湖公司八十年付租金是幾筆？）
二、三樓是一百七十五萬元，一、四、五、六樓是一百七十五萬元，八十年將租金分成這二部分，二、三樓是以租金支出，一、四、五、六樓以管理費支出，於0月00日生效，因租約說每年加一成，到八十一年（應係八十年之誤繕）是二、三樓為一九二萬五千元，一、四、五、六樓也是一樣，但証管會又有意見，到四月十五日，一、四、五、六樓又降了六十萬元，又加一成，成為一三二萬五千元，即解除一、六、七樓部分合約後又增設發電機、不斷電系統等放置六、七樓部分場地，加上仍租用四、五樓未解約部分，但二、三樓仍是一九二．五萬元，原是用顧問費作帳，但我在會計作帳時，仍列為租金．．．是付給莊先生等語，（見偵查卷第一四九頁反面、第一五０頁、第一五一頁），雖證人即內湖證券公司之董事甲○○，於八十三年六月十九日法務部調查局調查人員問及何以在八十年七月二十三日轉帳傳票上簽名預付內湖實業公司八十年七、八、九月顧問費時，證稱：該筆顧問費係依丁○○指示所為，其只是事後在傳票上簽字，由於內湖證券所有管理事務均係董事長丁○○負責，內湖證券何以要支付顧問費予內湖實業公司，其並不清楚云云（見偵查卷第八頁）。惟其於偵查中改稱內湖證券公司在八十年
七、八、九月有使用四、五、六樓房屋，該三百九十七萬五千元之顧問費應是付租金的錢等語（見偵查卷第一五０頁 )，查內湖證券公司實際並未支付被告或內湖實業公司八十年七、八、九月顧問費，且法務部調查局調查人員詢問時，已事隔近三年之久，公司帳務繁多，如非再行查核，實難確定該筆款項係用於支付租金，對調查人員突然詢問，證稱並不清楚，應可理解，而嗣後更正證辭內容，與証人即己○○會計師所證相符，且與三百九十七萬五千元係關於租金金額之計算性質吻合，應屬實情，足見上開以顧問費名義作帳支出之三百九十七萬五千元，實係租金之給付，應可認定。
（三）帳務處理錯誤情形及其原因：
１、支票之簽發及金額之更改原因、支出科目：依內湖証券公司之支票存根顯示（見卷附支票存根影本），票號PN0000000至0000000之支票三張（如附表一所示），票號PN0000000至0000000之支票三張（如附表二所示），票號PN0000000號支票一張（如附表三所示），均為會計乙○○所開立，其中附表一所示支票之用途註明為八十年七至九月房租，雖屬正確，但因金額載為每月0000000元顯然錯誤，乃為更正金額而有重開立附表二所示三張支票，惟附表二所示三張支票之受款人錯載為內湖實業公司，用途又誤為顧問費及因會計科目錯誤及受款人名稱全部錯誤再予作廢，第三度開立如附表三所示第0000000號支票，至於此支票之金額又為何變成0000000元，乃因認被告已同意每月要減租六十萬元，故三個月應減為一百八十萬元，乙○○乃將 0000000元減0000000元成為0000000元，而將該支票開成二百十七萬伍仟元，實不知該租金由0000000元減600000元成為0000000元己曾作了調整，是故不但金額錯誤，且受款人及用途更仍誤載為內湖實業公司及七、八、九月內湖實業顧問費。證人乙○○於本院調查中證稱：八十年七月二十三日所有的支票存根都是伊寫的（見本院九十二年四月二十四日訊問筆錄），而對於票根的用途欄，記載有丁○○、顧問費，受款人有記載房租、顧問費等係何人叫伊寫的乙節，亦稱係伊寫的，都是同一天開的，不知道是庚○○小姐或被告丁○○叫我寫的（見本院九十二年四月二十四日訊問筆錄）。再者，依卷附上開第二八一一一號支票存根「結存」欄下有以印戳加蓋「租金」字樣，並有「戊○○」之印章加蓋其上，證人即前內湖證券公司之會計戊○○於本院前審審理時固先證稱：「……存根上面的印章我沒有看過，並不是我蓋的。那印章是我的沒錯，存根上的印章並非我蓋的。存根上所蓋的『租金』章也不是我蓋的」云云（見原審上更二卷第二十九頁九十一年八月二日訊問筆錄），但其旋於同次訊問期日復證稱：「（你的印章都放在哪裡？）都放在我公司座位的抽屜裡」、「（是否有可能是你在支票存根上蓋章表示你有領到這張支票去做傳票？）有可能。因為我們公司沒有支票簽收簿，有可能是拿支票給我的時候，我就在這些支票存根上蓋章，表示我有收到這些支票，筆跡是我的沒錯」等語（見原審上更二卷第三十四頁九十一年八月二日訊問筆錄），且證人庚○○於本院前審調查時亦證稱：「……，存根上的印章應該是領支票出來的人要在存根上蓋章，當時戊○○負責領支票，所以應該是他領走之後在支票存根上蓋章的」等語（見原審上更二卷第九十六頁），參諸證人戊○○於本院調查中明白證稱：「（問：為何在本院更二審說支票存根的印章沒有看過？不是你蓋的？印章是你的，存根上所蓋的租金章，也不是你蓋的等語有何意見？（提示更二審二十九頁並告以要旨）當時法官問我的時候，且時間太久，我就說不是我做的，因當時想不起來。」等語（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄），足見證人戊○○於本院更二審審理時最初所證，應非事實，要無足採，而卷附上開第二八一一一號支票存根「結存」欄下以印戳加蓋「租金」字樣，並有「戊○○」之印章，均係證人戊○○於領用該二百十七萬伍仟元之ＰＮ0000000號支票作帳時所加蓋簽收，足堪認定。至於證人戊○○於本院調查中另證稱：「（問提示支票票根的科目係何人蓋章的？（提示地院卷三十八頁的票根並告以要旨）票根的科目是我蓋章的，我有依照票根的用途做帳的。」（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄）、「（問：有無人要你支付顧問費給被告丁○○？）我只有根據支票存根的用途做帳的。」云云（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄），惟查前開第二八一一一號支票存根「結存」欄下有以印戳加蓋「租金」字樣，而受款人及用途載為內湖實業公司及七、八、九月內湖實業顧問費，而戊○○所製作傳票亦載ＰＮ0000000號之科目係顧問費，亦見戊○○雖然已蓋章簽收該二百十七萬伍仟元之ＰＮ0000000號支票，但卻忽視該支票之存根聯清楚註明其用途係為租金，而援依該支票受款人及用途載為內湖實業公司及七、八、九月內湖實業顧問費，以致錯誤列帳為顧問費，至極明顯。被告曾辯稱：八十年七月二十三日向內湖證券公司實際收取之金額為二百十七萬五千元，而非三百九十七萬五千元，係內湖證券公司支付八十年七、八、九月份租賃伊所有房屋之租金，因承辦職員戊○○錯開傳票而以支付顧問費方式列帳，應非虛言。
２、帳務處理錯誤之原因：查被告早在八十年五月二十五日即授權內湖証券公司將支付被告個人之租金直接交內湖實業股份有限公司代收，有授權書及內湖實業公司變更登記事項卡含董事、監察人名單在卷足憑，又因被告另兼內湖証券公司董事長，該公司於八十年六月三十日常務董事會決議支付被告顧問費四百萬元，亦有內湖証券公司常務董事會會議紀錄影本可按，上開第二部分之租金收入，於內湖証券公司開立支票給付時，適逢被告在八十年七月二十一日即出國至同年八月十三日始返國，復有入出境證明可據，故職務代理人、公司其他董事及乙○○、戊○○等人，不無因對業務不了解，公司財務指揮系統凌亂，因此而產生帳務處理錯誤之可能。另據證人即會計乙○○於本院調查中證稱：是在七十九年九月底去內湖證券股份有限公司工作，最先是作開戶，後調到秘書處作ＶＩＰ統計營業額的工作，約在八十年五月或六月（應係八十年四月）自營業部調任會計工作，：：是作廠商的請款、付款事情，我是製作傳票附上發票的憑證或單據，然後再送主管審核簽發支票，主管在支票上審核蓋章後等廠商領款，調任會計工作一個多月，之後因小孩子身體不好，在八十年八月九日離職（見本院九十二年四月二十四日訊問筆錄），並有証券商務人員離職登記表影本附卷可據，足見會計乙○○於八十年四月自營業部調任，不熟悉大樓承租情形及數額，故於開立支票時誤將房租列為顧問費，且金額亦有錯誤，而證人戊○○於本院調查中證稱：在八十年四月五月間到內湖證券股份有限公司服務的，工作性質是屬於財務部門的工作，在八十一年十月底離職（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄），益見職員戊○○亦到職不久，見支票記載為顧問費，乃於轉帳傳票上隨之以顧問費科目列帳，觀之証人戊○○於本院調查中証稱：因為我們公司沒有支票簽收簿，有可能是拿支票給我的時候，我就在這些支票存根上蓋章，表示我有收到這些支票及傳票，筆跡是我的沒錯（見本院九十一年八月二日訊問筆錄），而戊○○雖然已蓋章簽收該二百十七萬伍仟元之PN0000000號支票，但卻忽視該支票之存根聯清楚註明其用途係為租金，而依該支票受款人及用途所載為內湖實業公司及七、八、九月內湖實業顧問費，以致錯誤列帳為顧問費，自難以排除其可能。雖依卷附之內湖證券帳冊資料，內湖證券公司於八十年七月至九月之租金支出，係每月一百九十二萬五千元 (見偵查卷第十八頁反面），而支付予內湖實業公司之顧問費，則係另記載於帳冊會計科目為「勞務費用」之部分 (見偵查卷第十九頁反面、第二十九頁），「租金支出」與「勞務費用」固為不同之會計科目，惟戊○○於本院調查中稱對辯護人詢問「內湖證券股份有限公司跟被告丁○○租用的樓層，有幾個樓層解約又承租？」、「內湖證券股份有限公司給付給被告丁○○一年四百萬元的顧問費是否清楚？」時均稱：不清楚（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄），既不清楚租金及顧問費，該支票受款人及用途復載為內湖實業公司及七、八、九月內湖實業顧問費，其將應付租金誤為顧問費，亦非全然無因，難認無記載錯誤之可能。
（四）被告無以顧問費名義自內湖証券公司侵占三百九十七萬五千元之必要與動機：查被告於八十四年間，因內湖証券公司經營困難，無償免除該公司八十年間租金七百萬元，被告因此猶遭稅務機關認定漏報贈與稅，此有財政部台北市國稅局函可供參酌，且被告另兼內湖証券公司董事長，該公司於八十年六月三十日常務董事會決議支付被告顧問費四百萬元，有內湖証券公司常務董事會會議紀錄影本附卷足據，被告如欲自內湖証券公司取款，自可毋庸免除該公司八十年間租金七百萬元，亦可以常務董事會決議支付顧問費四百萬元為據，以支付顧問費名目要求幾付顧問費四百萬元，無庸巧立名目列為顧問費予以侵占三百九十七萬五千元，被告無以顧問費名義自內湖証券公司侵占三百九十七萬五千元之必要與動機，至明。參以被告之八十年度綜合所得稅，經配偶庚○○於八十一年五月二十八日申報時，因疏漏申報該筆三百九十七萬五千元租金屬實，又因被告不服，於八十二年五月十五日申請復查，嗣於查核各筆收入時自行發覺租金收入漏報事實，乃於八十三年七月七日收受復查決定書前二週，即八十三年六月二十五日自動申報租金收入，經該局內湖稽徵所以財北國稅內湖徵字第八三００九三四一號函知補本稅及加計利息，有申請復查書、台北市國稅局函、內湖稽徵所以財北國稅內湖徵字第八三００九三四一號函可據，而法務部調查局台北市調查處通知被告應訊之時間尚在補稅後二日即六月二十七日，該筆三百九十七萬五千元應係租金性質，亦極明顯，縱調查機關於八十三年六月十九日先行傳喚本案證人即內湖證券之董事甲○○，被告得知後始遲至八十三年六月二十五日自動補繳該筆租賃所得，惟此乃被告發覺租金收入漏報唯恐受罰之補救措施，而該筆三百九十七萬五千元確係租金，業如前述，尚難執此遽認被告以顧問費名義自內湖証券公司侵占三百九十七萬五千元。至於被告另辯稱：伊於八十年八月十三日返國，發現租金被誤列為顧問費後，即於八十年八月十五日由內湖證券公司發函予查核會計師己○○，說明係誤列，並據提出內湖証券公司八十年八月十五日致環球會計師事務所（己○○會計師）函為證（見偵查卷第八十一頁），另聲請傳訊證人即會計師己○○證實其事。然查上開函文係內湖證券公司所發文，被告身為該公司之負責人，是否確係於八十年八月間製作而非臨訟補行製作，已有疑問，況證人即會計師己○○亦無法提出其會計事務所確有收到內湖證券公司上開函文之明確證據以佐其說，而其所稱該函係內湖證券公司人員當面交付云云（見原審卷第七十六頁），亦與常情有悖，尚難採信，惟不足以影響本院對被告並無以顧問費名義自內湖証券公司侵占三百九十七萬五千元犯行之認定，併予敘明。
（五）無積極證據證明被告涉有業務侵占及商業負責人明知為不實事項而記載於帳冊之罪嫌：
被告於八十年七月二十三日向內湖證券公司實際收取之金額為二百十七萬五千元，而非三百九十七萬五千元，該款係內湖證券公司支付八十年七、八、九月份租賃伊所有房屋（即台北市○○區○○路四段五十號四、五層樓及六、七樓部分場地）之租金，經稽核人員發覺，乃將開列之三紙支票（票號為第二八一０四至二八一０六號）作廢，另簽發第二八一一一號、面額二百十七萬五千元之支票支付，該款係租金支出，與顧問費無關，因承辦職員戊○○錯開傳票而以支付顧問費方式列帳，並無侵占情事。復查八十年七月二十三日的票根係租金，何以以顧問費名義做帳支出？有無受被告丁○○之指示辦理乙節，證人戊○○於本院調查中先則證稱：被告丁○○沒有指示我如何做帳，嗣又改稱忘記了，被告丁○○是本人是或透過秘書或用電話，我不能確定，我有跟被告丁○○有通過電話，但是否係指示用顧問費的名義以租金名義做帳，我現在已不能確定，但我是按照支票的票根做帳的（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄），又稱：十幾年的事情，我現在已忘記了，我沒有受人指示這樣做等語（見本院九十二年五月十五日訊問筆錄）。衡諸前開第二八一一一號支票存根「結存」欄下有以印戳加蓋「租金」字樣，而受款人及用途載為內湖實業公司及七、
八、九月內湖實業顧問費，而戊○○所製作傳票亦載ＰＮ0000000號之科目係顧問費，戊○○雖然已蓋章簽收該二百十七萬伍仟元之PN0000000號支票，但卻忽視該支票之存根聯清楚註明其用途係為租金，而援依該支票受款人及用途載為內湖實業公司及七、八、九月內湖實業顧問費，以致錯誤列帳為顧問費，已如前述，尚難遽認戊○○之帳務處理，係受被告丁○○之指示辦理。此外，復無其他積極證據足以證明被告涉有業務侵占及商業負責人明知為不實事項而記載於帳冊之罪嫌。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審以無積極證據證明被告涉有業務侵占及商業負責人明知為不實事項而記載於帳冊之罪嫌，不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳辭指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、併辦之處理：台灣士林地方法院檢察署移送併辦意旨指被告丁○○夥同其妻庚○○二人，於八十五年五月起至八十七年九月止，基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，利用掌管內湖證券公司經營權之機會，以偽造不實之估價單及買賣合約之方式，連續挪用內湖證券公司之資金達三千一百零二萬五千四百七十元，且偽掩飾上開罪行，竟擅改會計憑證內容。復於八十六年六月二十八日，以不實之鑑價報告，高估不動產價值後，以內湖證券公司名義，動支七千五百萬元購買其本人名下之台北市○○區○○路四段五十號地下一、二樓停車場，圖利自己四千七百八十萬元，因認被告涉有侵占、違反商業會計法、背信等罪嫌等語。然查本件被告所犯業務侵占罪之時間為八十年七月間，而移送併辦所指被告犯侵占、違反商業會計法、背信等罪之時間係八十五年五月起至八十七年九月止，二者相隔達四年九月之久，難認有何連續犯、牽連犯等裁判上一罪之關係，故本院無從併辦，應退還檢察官另行處理。
七、一造辯論：被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
八、程序問題：本件業務侵占罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，但該法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依該法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，且所牽連犯之修正前商業會計法第六十六條第一項第一款之罪，亦屬得上訴第三審法院之案件，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日附表一：票號PN0000000至0000000號支票存根三張。
附表二：票號PN0000000至0000000號支票存根三張。
附表三：票號PN0000000號支票存根一張。