臺灣高等法院刑事判決 92年度重上更(四)字第174號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 田 松 律師被 告 辛○○
庚○○癸○○丑○○（原名賴盛隆）上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院84年度訴字第1416號，中華民國84年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署83年度偵續（三）字第48號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國 (下同）六十九年五月廿日在台北縣○○鄉○○路○段○○○號，與告訴人丁○○、子○○、張根藤等訂立合夥興建房屋契約共同承受案外人陳宗禮於六十八年十月十八日與被告陳錄煌之父陳井及被告陳炳思、辛○○、庚○○等人就彼等所有坐落台北縣○○鎮○○段○○段第一九九、二０四、二０八、四六、四五之一、
三一、三四之二、七一之二等號土地，面積共約一萬五千坪；與洪順天 (業已死亡，並經不起訴處分確定）就其所有坐落同小段第四五、四五之一、三二、三三、三七、三八、三
九、四十、四二、四十之一等號土地，面積共約三千三百坪；及與被告癸○○就其所有坐落同小段第七０、三七之一、
六八、六九、七一之一、四五之三、四三、四０、四０之三等號土地，面積共約二千四百坪所簽訂之合建契約中建方之權利義務，並給付陳宗禮新台幣 (下同）四百廿九萬元以為對價，且依約完成中央大社區第一期房屋興建而交屋。另為開發第二期建屋工程約二萬零七百五十坪之基地，更於七十年間委由丙○○為起造人取得台北縣政府建設局柒拾雜字第０一五號及柒拾使雜字第００六號雜項執照，斥資從事整地開發及施作多項工程。嗣因合建土地經台北縣政府於七十年二月十四日公告編定為山坡地保育區，暫不編定用途而禁建。丙○○並將合夥之持股中四股轉讓與告訴人己○○、林鄭江蓮、乙○○，僅餘０．四股。後台北縣政府於七十八年十二月廿三日准將上開土地登記為山坡地保育區丙種建築用地。丙○○乃於同年月廿六日檢附土地使用權同意書通知地主陳炳思、癸○○等人蓋章同意使用。詎陳炳思、陳錄煌（已死亡）、庚○○、辛○○、癸○○、洪順天等人見禁建解除且土地價值高漲，原合建可得利益，已無法滿足，乃拒絕同意及提出辦理建造執照申請所需之文件。丙○○乃向陳炳思、陳錄煌、庚○○、辛○○、癸○○及洪順天等人訴請履行合建契約，是丙○○主觀上已明知上開合夥關係仍然存在而受任處理合夥事業之土地開發等事宜，且認為地主陳炳思等人應按合建契約履行，竟意圖為自己及陳炳思、陳錄煌、辛○○、庚○○、癸○○、洪順天等人不法之利益與損害其他合夥人即告訴人等之利益，撤回起訴且串同土地代書即被告丑○○（原名賴盛隆，自六十九年五月廿日起即受丁○○等之委任處理其與陳炳思等地主間之合建契約相關事宜，並代為保管一切文件）及整地開發承包者之一即被告甲○○（已死亡），由賴盛隆、甲○○另媒介他人向陳炳思等地主購買上開土地而過戶與他人，使合建契約無法履行，並將整地開發雜項執照上之開發權讓渡與他人。賴盛隆、甲○○均明知有上開合夥關係存在及合建契約履行之爭議存在，竟與丙○○基於犯意之聯絡，媒介壬○○﹑林清榮（業經不起訴處分）向陳炳思、陳錄煌、辛○○、庚○○、癸○○購買合建標的之土地。地主陳炳思等五人均明知上情，亦意圖為自己及丙○○不法之利益與損害告訴人丁○○等之利益，而允諾出售土地，乃安排由丙○○為買受人佯與陳炳思等於八十年八月間簽訂土地買賣契約，將系爭土地過戶與丙○○，再由丙○○將土地過戶與壬○○、林清榮指定之彼等共同投資人即陳英桃、陳正宗（壬○○內弟）、林敏煌（林清榮侄子）（以上三人均業經不起訴處分），而由壬○○等直接簽發支票給付土地價款與地主陳炳思等。丙○○則將合建之權利連同整地開發之雜項執照轉讓與買主即壬○○等人，使其本人及地主陳炳思等人獲取鉅額不法利益，並損害其他合夥人即告訴人等之利益，因認被告丙○○、辛○○、庚○○、癸○○、丑○○等共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。又按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他任何利益為構成要件。
三、公訴人認為被告丙○○、辛○○、庚○○、癸○○、丑○○等共同涉有背信罪嫌，無非係以：㈠告訴人丁○○等之指訴，且有合夥契約、合建契約、買賣契約、民事判決、雜項執照及土地登記簿謄本等影本為證。㈡按合夥解散後其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。合夥財產應先清償合夥之債務，返還出資及分配賸餘財產。且於清算之目的範圍內，合夥視為不解散，須至清算終結終結後，合夥始真正歸於消滅（民法第六百九十四條第一項、第六百九十七條第一項、第六百九十九條，最高法院十八年上字第二五三六號判決參照），本件被告丙○○與告訴人間之合夥契約是否因禁建而目的事業無法達成而合於法定解散之原因，雙方本有爭執，惟依上開條文及判決意旨觀之，既未經清算終結，則合夥之契約顯未消滅。被告丙○○既仍請求地主履行合約並提起訴訟，則其主觀上亦明知合夥契約未消滅，且認為地主應依合建契約履行，其仍係受合夥人之委任而處理事務，至為明顯。被告丑○○既係合夥所任之土地代書，辦理合建土地及其他代書事務多年，亦明知有合建及合夥之情形存在。地主陳炳思等人既與被告丙○○纏訟數年，且被告丙○○與其合夥人在系爭土地上建築一期房屋後，又申領得雜項執照，持續整地開發，被告丙○○並已負債累累，並無資力購買土地，實際買主應係簽發支票之壬○○等人。彼等均明知被告丙○○之行為已違背其任務且均已生損害其合夥人之利益，竟仍虛立買賣契約將土地過戶與被告丙○○，再展轉過戶與陳英桃、陳正宗、林敏煌等人，被告等所辯為卸責之詞，無足採信，犯嫌堪以認定等為論據。
四、訊據被告丙○○、辛○○、庚○○、癸○○、丑○○等，均否認有何背信犯行。被告丙○○辯稱：伊起初係以個人名義單獨承受陳宗禮與上開土地地主即被告陳炳思等間合建契約之權利，嗣後其與告訴人等人有合夥關係，地主並不知悉。又伊與告訴人等合夥興建之第一批建物於七十年間完工後，已於七十三、四年間出售並按各合夥人出資比例分配完畢，其間合建土地因於七十年間，經政府編列公告為山坡地不得建屋，致未繼續興建，嗣七十八年禁建解除，伊通知地主繼續合建未果，乃與地主進行民事訴訟，經法院認定其與地主間之合建契約已消滅，是伊與告訴人等間之合夥契約亦因目的事業無法達成而當然解散，伊已不可能再繼續為告訴人等對地主主張合建契約之權利。伊與地主間之訴訟、和解及出售土地均屬伊個人行為，與告訴人等無涉，亦無背信可言等語；被告辛○○、庚○○、癸○○均辯稱：渠等係與被告丙○○合建，雜項執照之名義人亦係被告丙○○，渠從不知被告丙○○與告訴人等合夥一事，渠等與被告丙○○解除契約後，始出賣合建土地，應不生背信之問題等語；被告丑○○辯稱：伊係受委託處理事務，一切均經被告丙○○指示，伊與告訴人等間並無契約關係，應不構成背信等語。
五、經查：㈠上開坐落台北縣○○鎮○○段○○段第一九九、二０四、二
０八、四六、四五之一、三一、三四之二、七一之二等號土地，原係由案外人陳宗禮於六十八年十月十八日與地主陳炳思等人簽訂合建契約，嗣於六十九年四月七日由被告丙○○概括承受陳宗禮之合建權利，告訴人丁○○等則於六十九年五月二十日與被告丙○○簽定合夥興建房屋契約書，以在上開土地上興建房屋為其目的事業，此有告訴人提出之土地合建房屋約書、同意拋棄建築書、合夥興建房屋契約書等影本在卷可稽憑（見偵字第五九一七號卷七頁至第二十二頁）。足見本件合建契約之主體係存在於被告丙○○與地主陳炳思等人間，告訴人丁○○等並未實際參與合建事業之經營，告訴人等與地主即被告陳炳思間並不存在若何關係，告訴人等僅分受被告丙○○因合建所得利益及分擔其所生損失，則被告丙○○與告訴人間即係隱名合夥關係，雙方之權利義務關係如無特別約定，當依民法有關隱名合夥之規定，合先敘明。
㈡嗣該合建土地於七十年二月十四日經台北縣政府變更為山坡
地保育區未編定用途之土地，同年三月十八日經內政部公告，致無法繼續建築房屋，此係因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能給付，依民法第二百二十五條第一項及第二百六十六條第一項規定，被告丙○○與被告陳炳思等地主兩造間均免為給付及對待給付義務，兩造間之合建契約關係，應因而歸於消滅。雖原合建土地嗣經政府編列為丙種建築用地而得繼續興建房屋，然合建契約既已消滅於前，被告丙○○自不能再本於已消滅之原合建契約請求地主陳炳思等履行，此於被告丙○○訴請地主陳炳思等履行合建契約之民事訴訟事件中，最高法院八十年度台上字第七四三號及本院八十年度重上更㈠字第三九號民事判決亦採相同見解，此有該二判決附卷可參 (見偵字第五七一七號卷第一七二至第一七八頁）。至於被告丙○○雖於偵查中供稱：「該其餘土地是遭禁建，但大家同意，待解除禁建後變更 (地目)通過後，我們願意繼續興建 (房屋)，後來解禁，我又去申請山坡地變更為丙種建築用地，找他們 (指告訴人等）時，他們說景氣不好都不願意，但地主一直催促我」等語 (見偵續字第一四五號卷第三六頁反面）；告訴人丁○○、子○○、己○○、戊○○○、乙○○等於本院重上更㈢審亦狀稱：丙○○向有關機關申請變更系爭土地為丙種建築用地時，必須使用地主提供之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其他書面資料，足見建方與地主間之合建契約並未消滅，告訴人等與丙○○間之合夥關係亦尚存在等情（見本院重上更㈢卷第一二三頁、第一二四頁）。經查：被告丙○○固於七十八年間向主管機關申請核准合建土地變更編定為丙種建築用地，此有台北縣政府九十年四月四日九十北府地用字第一二一九三０號函及台北縣樹林地政事務所七八北縣樹地三字第七六五二號函影本、台北縣政府七八北府地四字第三五一０二三號函影本、臺灣省政府地政處七十八年十一月十四日七八地四字第一七一八六七號函影本在卷可稽，但其向有關機關申請變更系爭土地為丙種建築用地時，並未檢具土地所有人之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其他書面資料，此亦有台北縣政府九十四年三月二十四日北府地用字第０九四０一四九一八三號函及相關文件在卷可憑（本院卷第九十三頁至第一００頁），則告訴人丁○○等狀稱：丙○○向有關機關申請變更系爭土地為丙種建築用地時，必須使用地主提供之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其他書面資料部分，與事實不符，渠等推論「建方與地主間之合建契約並未消滅，告訴人等與丙○○間之合夥關係亦尚存在」，亦缺乏依據，自不可採。被告丙○○雖單方面認合建契約仍屬有效存在，並曾就系爭土地於禁建後再為申請核准變更丙種建築用地，其於偵查中亦供稱：「地主一直催促」一語，但被告陳炳思等地主堅詞否認於原訂合建契約因禁建致給付不能後，有期待本件合建土地待解除禁建或變更地目後，願意繼續合建之意思，更無與被告丙○○成立合建之新契約，此另從被告丙○○訴請地主們履行合建契約為地主們所否定，並堅詞雙方所訂之合建契約已消滅，丙○○終遭敗訴確定，益見地主即被告陳炳思等人並無與被告丙○○有此預期不能之情形可以除去時，合建契約仍為有效之合致，此外亦查無其他積極證據足以證明有解禁後再行合建之約定，自不能以被告丙○○單方面認知及陳述，遽認原合建契約仍屬有效存在。被告丙○○之辯護人固陳稱：清算尚未完成，告訴代理人亦據此為主張（本院卷第一三二頁），均係個人看法，不影嚮上述認定。又告訴人丁○○等一再指稱：渠等深信禁建令終將解除，故仍不斷在系爭土地上實施整地及做水土保持，以使土地不致荒蕪，猶認本件合建契約仍屬存在云云。惟查：本件合建契約之主體存在於被告丙○○與被告陳炳思等地主，告訴人等均非合建契約之主體，有關本件合建契約於禁建致給付不能後，仍否繼續有效存在，應以被告丙○○與地主陳炳思等人有無成立新合建契約之合致為斷，尚難以告訴人等在系爭土地上實施整地及做水土保持即推斷原合建契約仍屬有效存在。至於告訴人等所指於原合建契約消滅後仍於系爭土地上實施整地及做水土保持工作而支出費用，致地主受有利益，縱為屬實，僅係屬告訴人等得否請求地主返還所受利益之民事不當得利問題，尚與本件刑責無涉。
㈢被告丙○○與告訴人等間係隱名合夥關係，有如前述，而隱
名合夥契約因目的事業已完成或不能完成者而終止；隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定，民法第七百零八條第三款、七百零九條、第七百零一條分別定有明文，則有關隱名合夥契約因目的事業已完成或不能完成者，民法第七百零八條第三款既已規定發生終止之效力，並就終止後如何出資返還為明文規定，即無再準用民法第六百九十二條之發生合夥解散之效力，更不生合夥解散後依法定程序清算合夥財產問題。本件前述土地於七十年三月十八日經政府列為山坡保育區而禁建時，已因不可歸責於雙方當事人之事由致使被告丙○○與地主陳炳思等間之原合建契約歸於消滅，已如前述，則依前揭說明，被告丙○○與告訴人等間之隱名合夥契約，亦應因合夥之目的事業不能達成而終止，被告丙○○自斯時起應無再為告訴人等處理合夥事業之義務，且事實上被告丙○○既已無法再本於合建契約而對地主有所主張，則其就原合建土地另與地主重新締約買賣、合建，本難遽認其有為自己不法利益或損害告訴人等利益之意圖，尤以合建土地於七十八年十二月二十三日經台北縣政府核准登記為山坡地保育區丙種建築用地後，被告丙○○與告訴人等間之隱名合夥契約終止後，在與合建土地之地主陳炳思等就合建土地重新締約之前，仍先就合建土地訴請地主陳炳思等履行原合建契約，提供土地使用同意書並將合建土地交付與丙○○使用，經本院民事庭於八十年八月十二日以八十年重上更㈠字第三九號判決駁回其請求後，被告丙○○始與地主陳炳思等重新訂約買賣土地，前述民事判決觀之即明，並有契約書影本一紙為憑，益徵被告丙○○主觀上應無為自己不法利益及損害告訴人利益之意圖。告訴人等未提出任何證據以供調查，泛言該民事案件係丙○○與合建土地地主陳炳思等間串通所為之假訴訟，應無可採。
㈣上開合建契約既已消滅，被告丙○○不得再行請求合建土地
地主陳炳思等履行合建契約，尤無權利限制或禁止地主以原合建土地另與他人締約合建或買賣，地主陳炳思等縱無丙○○、賴盛隆、甲○○居間介紹買賣土地，亦本得自由價賣原合建土地與任何人，被告丙○○、賴盛隆、甲○○居間介紹買賣土地，並無損及告訴人何權利。綜上以觀，被告丙○○主觀上既無為自己不法利益及損害告訴人等利益之意圖，在客觀上，係就告訴人等原不得主張任何權利而得由地主陳炳思等自由處分之土地居間介紹買賣，應未損及告訴人等之權利，核與背信罪之構成要件有別，已不能遽以背信罪責相繩。矧被告丙○○與地主再簽訂買賣契約，買受上開原合建之土地，其主觀上無不法利益及損害告訴人之意圖，已如前述，況被告丙○○與地主即被告陳炳思等五人間就上開土地合建房屋之契約，既因不可歸責於雙方當事人而消滅，則其以後再與被告等訂立土地買賣契約，隨即又將之轉售予壬○○等人，與刑法背信罪之成立要件有間。
㈤又台北縣政府建設局柒拾雜字第０一五號及柒拾使雜字第０
０六號雜項執照，係被告丙○○個人以起造人身分取得，有該執照影本二份在卷可憑（偵字第五九一七號卷第二十五頁、第二十六頁），其將之轉讓予壬○○等人，係個人權利之行使。公訴意旨雖另指：告訴人等於七十年間，委由被告丙○○為起造人取得上述雜項執照，從事整地開發及施作多項工程。被告丙○○竟意圖為自己不法之利益及損害告訴人等合夥人之利益，於八十年八月，擅將合建之權利及整地開發之雜項執照轉讓予壬○○等人，獲取鉅額不法利益，涉犯背信罪嫌等情；告訴意旨亦稱：上開雜項執照係告訴人等與被告丙○○合夥興建房屋，於完成第一期房屋之興建及交屋，為開發第二期工程所使用之基地，而委由被告丙○○以其為起造人名義所取得（見偵字第五九一七號卷第二頁、第二十五頁、第二十六頁）云云。然查：公訴意旨及告訴人意旨所指：告訴人等委由被告丙○○為起造人取得上述雜項執照乙節，僅依據告訴人之指訴，並無相關證據以資佐證，而觀之被告丙○○與告訴人間之「合夥興建房屋契約書」（同上偵查卷第七頁），亦無有關「取得雜項執照」之記載，究不能以告訴人之指訴，遽認告訴人等有委由被告丙○○以其為起造人名義所取得上開雜項執照之事實。
㈥被告丙○○於系爭土地禁建後，將其與告訴人間合夥股份出
讓與他人，此乃被告丙○○個人之行為，對於原編定為山坡地保育區而禁建，致合建契約成為給付不能，而無效之契約當事人之一方即地主癸○○等人，並未因被告丙○○個人之股份讓與，而使無效之合建契約變成有效。至於被告丙○○於本件隱名合夥中係出名營業人，其於隱名合夥終止後，有無依民法第七百零九條規定，與告訴人等結算隱名合夥人之出資與其應得之利益，乃屬民事糾葛，應循民事訴訟程序以謀救濟。
綜上所述，檢察官舉出之證明方法，尚不足以證明被告丙○○、辛○○、庚○○、癸○○、丑○○等犯罪。此外，復查無其他積極事證足認被告等有何背信犯行，依前開說明，不能證明被告等犯罪，自應為被告等無罪之判決。
六、原審以不能證明被告丙○○、辛○○、庚○○、癸○○、丑○○等犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，猶以被告等人共同背信之事實，業據告訴人丁○○等人指訴明確，且有合夥契約、合建契約、買賣契約、民事判決書、雜項執照及土地登記謄本可按，而被告丙○○並已負債累累，無資力購買土地，實際買主應係簽發支票之壬○○等人，其餘被告均已知情，竟仍虛立買賣契約將土地過戶與丙○○再轉讓過戶與陳吳桃、林敏煌等人等情，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟查：有關合夥契約、買賣契約，僅能證明有合夥、買賣之真實；雜項執照、土地登記謄本，亦僅能證明有申請核准雜項開發，及土地移轉登記之事實，均不能證明被告等有背信行為，民事判決則適足以證明合建關係之消滅，至被告丙○○雖已無資力購買土地，實際購買土地之人為壬○○等人，固為被告等所不否認，然壬○○等人欲向地主即被告等購買上開土地，目的在建築房屋，但該土地以前所申請之雜項執照乃被告丙○○名義，將來開發仍需利用上開雜項執照，故壬○○等人要求被告丙○○同意使用上開權利，因而先由被告丙○○與地主簽立買賣契約，再由被告丙○○轉而與壬○○等人簽立買賣契約，雙方契約即明訂買賣價款包括土地開發權及所有權，此有雙方所訂土地買賣契約書影本可憑（偵字第八二九九號卷第一二二頁、第一二三頁）；而被告丙○○乃以壬○○交付之票據直接持交地主即被告陳炳思等人，土地之所有權則由地主即被告陳炳思等人直接移轉登記予壬○○之合夥人陳英桃等人，並非過戶與被告丙○○再過戶予陳英桃等人，亦有土地登記謄本在卷可查（偵續字第四八號卷第八十五頁至第八十九頁，原審卷第二八四頁至第二九二頁）。被告丙○○與地主即被告陳炳思等人間訂立土地買賣契約，並未持向地政機關申請土地所有權移轉登記，而由地主陳炳思等人直接將土地移轉予陳英桃等人，凡此均不悖交易習慣並省一道勞費，且雙方確實有移轉登記之合意及價金之支付，亦無使登載不實之問題。本件事實已明，被告丙○○之辯護人聲請之事項（本院卷第五十四頁至第五十六頁），即無調查之必要，亦不必再為傳喚證人壬○○等人，併此敘明。綜上，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 13 日
刑事第二十庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許仕楓法 官 李世貴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 94 年 5 月 13 日