臺灣高等法院刑事判決 九十二年度金上重更（二）字第三號
上 訴 人即 被 告 子 ○
癸○○共 同選任辯護人 陳煥生律師
劉秉鈞律師楊智全律師右上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一八八號，中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第七六九四號、第七八九五號、第九八六二號、第一一五七０號、第一一六二六號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於子○、癸○○部分均撤銷。
子○、癸○○共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，子○處有期徒刑壹年肆月，癸○○處有期徒刑壹年。
事 實
一、子○與癸○○夫妻二人，於民國（下同）八十三年六月二十一日起，在臺北縣○○鎮○○路○○○號一樓設立「巨金投資顧問股份有限公司」（下稱巨金公司），並分別擔任公司之總經理及董事長，均為巨金公司之實際負責人，基於共同之犯意聯絡，見當時社會游資充斥，圖以高利吸取民間游資投資獲利，對外向多數不特定人收受款項、吸收資金，與客戶簽訂共同基金投資獲利約定書，約定於合約期限內保障客戶投資金不受損失，巨金公司每月按本金之百分之四至百分之十給付共同基金投資客戶與本金顯不相當之利息，投資客戶不負責盈虧，所收取之資金再轉入子○、癸○○二人在英商標準渣打銀行股份有限公司臺北分公司（下稱渣打銀行）或國泰世華銀行（下稱世華銀行）之帳戶，由癸○○簽發遠期支票予客戶作為保證，違反銀行法規定，經營收受存款之業務，共計吸取共同基金新臺幣（下同）三億九千五百三十四萬九千五百六十元（起訴書記載為六億七千一百九十二萬九千三百十二元）。迄八十六年四月間，巨金公司因經營困難，停止出金，法務部調查局臺北縣調查站接獲檢舉，於八十六年六月二十三日，持檢察官簽發之搜索票至巨金公司搜索，扣得電腦磁片十片、共同基金投資獲利約定書十五本及一百頁、外匯投資獲利約定書六頁、資本及紅利股東合作協議書十二頁、巨金貨幣管理宣傳書十二頁、巨金公司投資標的方法項目說明二十六頁、巨金公司客戶授權書一０六頁、巨金公司月結算明細表九十八頁、總務表二本、客戶資料六十頁、客戶投資資料表五本、世華銀行開戶客戶基本資料三頁、渣打銀行客戶投資獲利分配統計表二十五頁、公司同仁及客戶資料表十五頁、人事資料表十五頁、往來客戶資料卡五本等物，而查知上情。
二、案經丑○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○、壬○○告訴暨由法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告子○、癸○○，均矢口否認有違反銀行法之犯行，並辯稱：巨金公司並無支付利息吸金之行為，乃因其等以專業知識代客操作外匯買賣得當，獲利優厚，客戶相互引介新客戶，然受限於渣打銀行買賣外匯有美金二萬五千元之最低限制，遂建議客戶集結資金，成立共同基金，以被告子○名義開戶從事外匯買賣，依以往代客買賣外匯之經驗，一年平均獲利約為百分之六十，而與客戶約定每月給付獲利百分之四至十，並非吸金而支付與本金顯不相當之利息，實無經營銀行業務云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據告訴人丑○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○、壬○○等人於偵查中、原審及本院歷次審理時指訴綦詳（八十六年度偵字第七八九五號偵查卷第三一頁、八十六年度偵字第九八六二號、第一一五七０號、第一一六二六號偵查卷附告訴狀、原審八十七年九月三日審判筆錄、八十七年十一月二十四日及八十八年十二月九日訊問筆錄、本院上訴審八十九年十月二十四日訊問筆錄、本院更㈠審九十一年十二月九日及九十二年一月六日訊問筆錄、本院九十二年五月十六日及五月三十日訊問筆錄），核與證人即巨金公司員工梁尚志及楊婉儀（原名楊詠蘭）、會計寅○○、客戶兼員工嚴銘書等人所證述之情節，大致相符（八十六年度偵字第七八九五號偵查卷第六二頁、八十六年度偵字第七六九四號偵查卷第二一頁至第二三頁、第六十頁至第六一頁、第七頁、原審八十七年一月二十日、二月十一日及八十八年五月十一日訊問筆錄），並有電腦磁片十片、共同基金投資獲利約定書十五本及一百頁、外匯投資獲利約定書六頁、資本及紅利股東合作協議書十二頁、巨金貨幣管理宣傳書十二頁、巨金公司投資標的方法項目說明二十六頁、巨金公司客戶授權書一０六頁、巨金公司月結算明細表九十八頁、總務表二本、客戶資料六十頁、客戶投資資料表五本、世華銀行開戶客戶基本資料三頁、渣打銀行客戶投資獲利分配統計表二十五頁、公司同仁及客戶資料表十五頁、人事資料表十五頁、往來客戶資料卡五本等物扣案可資佐證。
（二）巨金公司於八十三年六月二十一日核准設立，資本額一千萬元，被告子○、癸○○均為股東，出資額各三百五十萬元及五百萬元一節，有巨金公司章程、設立登記事項卡、股東名簿、經濟部公司執照、臺北縣政府營利事業登記證各一件附卷（八十六年度偵字第九八六二號偵查卷第四頁至第九頁）可參。而被告癸○○為巨金公司董事長，負責人事管理及業務監管；被告子○為巨金公司總經理，負責操作公司客戶之外匯買賣、市場開發業務等情，亦為彼等所自承（八十六年度偵字第七六九四號偵查卷第九頁反面、第十七頁反面）。被告二人同為巨金公司之實際負責人，就巨金公司各該業務，自應共同負責。
（三）按銀行法所稱之收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一定有明文。依卷附共同基金投資獲利約定書之記載，巨金公司與客戶訂立共同基金投資獲利約定書，客戶入金後，每月可向巨金公司領取本金百分之四至十之利息，自入金日起六個月內，不得提領本金，否則視同違約，該筆資金之獲利「一期」（即六個月）改為百分之一計算，六個月期滿後，客戶可選擇解約或再續訂約，均需於三十日前通知巨金公司，客戶於合約期限內保證投資資金不遭受損失。巨金公司之客戶交付巨金公司金錢之目的，顯為獲取每月固定利率之利息，與銀行法所規定收受存款之要件相當。
（四）被告子○已自陳巨金公司之客戶編號，原則上係依客戶之人數依序編列，客戶總計約六百餘人一情不諱（原審八十九年一月二十五日訊問筆錄），並與前揭扣案資料互核相符，巨金公司有向不特定之多數人吸收資金，灼然甚明。
（五）被告子○、癸○○與客戶約定每月百分之四至十之利息，換算年利率為百分之四十八至一百二十，顯較一般銀行公告利率及一般共同基金獲利率為高。縱如被告所辯往昔代客買賣外匯之年獲利率約百分之六十，惟被告二人與部分客戶約定每月利息利率百分之十，即年利率百分之一百二十，顯高於操作外匯之平均獲利。參以被告二人於八十三年間成立巨金公司初期，多與客戶約定每月百分之十之利息，後因支付利息壓力過大，陸續將利息調整為每月百分之八遞減為百分之七、百分之六、百分之五、百分之四等情，業據證人嚴銘書證述在卷（八十六年度偵字第七六九四號偵查卷第八頁及反面），與被告子○所陳之共同資金整理資料表大致相符。堪認巨金公司與客戶約定之利息，係與本金不相當之高利。
（六）被告所辯銀行規定開立外匯保證金交易帳戶有最低金額限制，且單位為美金一萬元一節，固經證人即時任世華銀行國外部副理之乙○○結證無訛（本院九十二年七月二十三日訊問筆錄），並有世華銀行九十二年七月三日（９２）世財務字第００三二號函覆在卷，惟證人寅○○於法務部調查局臺北縣調查站證稱：「被告二人以代客在渣打銀行操作外匯保證金為由，對外向不特定人士吸收資金，吸收資金方式有二種，其一為與客戶簽定『共同基金投資獲利約定書』，表示於合約期限內保障客戶資金不遭受損失，每月並給付投資客戶百分之十、百分之七、百分之五不等之獲利金，客戶不負責盈虧，其二為客戶自行在渣打等銀行開戶，由子○及癸○○代為操作，盈虧由客戶自行負責，惟癸○○、子○二人為吸收客戶資金，幾乎全部將吸金方式轉為第一種類型，每月支付百分之五利息予客戶，而客戶將資金交給公司後，公司開立負責人癸○○支票予投資人」等語（八十六年度偵字第七六九四號偵查卷第二一頁反面至第二二頁），核與被告癸○○、子○二人於法務部調查局臺北縣調查站詢問時所坦承：「客戶投資巨金公司從事外匯保證金交易之方式，係由客戶先在世華銀行總行開立一美金帳戶，再由客戶委託我們（巨金公司）代為操作買賣，如有損失則客戶不需負擔，由巨金公司承擔，如果獲利，則客戶與巨金公司各分得獲利之百分之四十，餘下百分之二十則作為風險基金，在操作不利時作填補損失用」（同上偵查卷第十頁、第十八頁，該證人之陳述，被告二人未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依新修正刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項規定，視為於審判程序同意作為證據，本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，得為證據），均相符合，堪予憑採。而按投資任何金融產品，因市場因素，應
有盈虧之結果，除非約定以存款方式，將資金存放金融機構，始有僅賺不賠之可能。被告子○、癸○○二人之所為，乃違反銀行法之經營收受存款業務。至起訴書記載被告違反銀行法而經營收受存款業務所收取之資金六億七千一百九十二萬九千三百十二元，乃因將在淡水之巨金公司及臺北服務處所取得之帳簿重覆計算，實際金額應為自淡水取得帳簿所載之三億九千五百三十四萬九千五百六十元一節，業據證人寅○○再度到庭釐清（本院九十二年五月三十日訊問筆錄），起訴書之記載應屬錯誤。
（七）綜上所述，被告子○、癸○○上開所辯，均無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人之犯行均堪予認定。
三、按銀行法之立法目的，係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策。又公司法第八條規定：公司負責人，在股份有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。被告癸○○為巨金公司之董事長，屬公司負責人，被告子○為巨金公司之總經理，於執行職務範圍內，亦為公司負責人。核被告子○、癸○○二人明知非銀行不得經營收受存款業務，共同經營收受存款業務之所為，係違反修正前行為時銀行法第二十九條第一項規定，應依同法第一百二十五條第一項規定論處，法人違反該規定者，依同法第一百二十五條第二項規定，應處罰法人之行為負責人。被告子○、癸○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告犯罪後，銀行法第一百二十五條第一項，業於八十九年十一月一日修正公布，同年月三日施行生效，原法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金，修正後法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，經比較新舊法結果，以修正前之銀行法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之銀行法。
四、原審對被告二人予以論罪、科刑，固非無見；惟查：（一）被告犯罪後，公司法第十五條第一項有關公司負責人經營登記範圍以外業務處罰之規定，業經刪除，不予處罰，原審未及比較適用，予以科刑之判決（詳如後述），尚有未合；（二）銀行法第一百二十五條第一項於八十九年十一月一日修正公布，同年月三日生效，修正後之規定提高其法定刑罰，原審裁判時，亦未及比較適用，亦有未洽。
被告二人提起上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人之品行、犯罪動機、手段、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至扣案之電腦磁片、共同基金投資獲利約定書、外匯投資獲利約定書、資本及紅利股東合作協議書、巨金貨幣管理宣傳書、巨金公司投資標的方法項目說明、巨金公司客戶授權書、巨金公司月結算明細表、總務表二本、客戶資料、客戶投資資料表、世華銀行開戶客戶基本資料、渣打銀行客戶投資獲利分配統計表、公司同仁及客戶資料表、人事資料表、往來客戶資料卡，均係巨金公司所有，爰不予宣告沒收。
貳、不另為無罪、免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告子○、癸○○設立巨金公司，明知該公司向經濟部及臺北縣政府登記之營業項目為：①企業管理之診斷、諮詢、分析顧問業務（會計師、證券投資顧問業除外）。②財務管理之診斷、諮詢、分析顧問業務（會計師、證券投資顧問業除外）。③為國內之商業向國外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（銀行業務除外）。④國內外投資之引介提供諮詢顧問。⑤國際商情諮詢提供及分析顧問業務。⑥房屋租售之介紹及代理國外房地產仲介、買賣業務，並未經核准經營收受存款等業務，乃竟基於共同之犯意，自八十三年六月公司成立之時起，吸收存款，經營巨金公司登記業務範圍以外業務；另以客戶個人名義在渣打銀行或世華銀行開設帳戶，由被告子○代為操作買賣外匯。迨八十五年七月起，操作失當，被告子○、癸○○均明知已無支付客戶本息之能力，竟隱瞞實情，共同以概括之犯意，意圖為自己不法之所有，向丑○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○、壬○○等人，誆稱巨金公司營運良好，保證不受損失等語，使投資人陷於錯誤，分別交付二百萬元、一億零八百九十二萬元、一千零五十八萬四千元、五千零五十萬元、六百萬元、五百五十萬元、一千三百九十萬元、十萬元、五十萬元等款項予巨金公司。而巨金公司已無力發放利息或報酬，於八十六年四月間，停止出金。因認被告子○、癸○○二人另涉有違反公司法第十五條第一項、銀行法第一百二十五條、管理外匯條例第二十二條、刑法第三百三十九條第一項等罪嫌。
二、公訴人認被告子○、癸○○涉有上開犯行，係以被告二人坦承於前揭時、地為客戶操作下單買賣外匯，從事外國貨幣之買賣業務，並經告訴人丑○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○、壬○○等人指訴，復有前開扣案物可資佐證，為其論據。惟經訊據被告子○、癸○○，則堅決否認有違反銀行法、管理外匯條例、詐欺等犯行，辯稱：因國際匯市變動劇烈，當時評估外匯市場將有榮景，惟嗣後匯率並未回升，無法獲利，於八十六年四月間，不得已停止出金時，觀視往昔匯率之變動，最適當之獲利了結時機乃八十五年四月，實因評估錯誤、操作不當所致，並無蓄意詐欺等語。
三、經查：
（一）涉嫌違反公司法部分：按公司法於九十年十一月十二日經修正公布，同年十五日施行。原該法第十五條第一項有關公司負責人經營公司登記範圍以外業務之處罰規定，業經刪除，被告犯罪後法律已廢止其刑罰，因公訴人認與前開論罪、科刑部分，有方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知。
（二）涉嫌違反銀行法部分：依銀行法第五條之一規定，所謂收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。查被告與客戶簽訂外幣投資約定書，係約定客戶自行與世華銀行或渣打銀行以外幣保證金方式為外幣交易，並授權巨金公司之委任代理人即被告子○全權操作。客戶既係以個人名義於銀行開立帳戶，巨金公司受委任代為操作外幣保證金交易，並無收受款項或吸受資金之情，此部分與銀行法第二十九條所謂收受存款業務之情形有間，難論以銀行法第一百二十五條之罪，因公訴人認與前揭有罪部分，有方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，無庸另為無罪之諭知。
（三）涉嫌違反管理外匯條例部分：按買賣外匯為外匯業務之一種，依銀行法及管理外匯條例規定，限由經中央銀行許可之指定銀行及外幣收兌處辦理，一般人得依中央銀行訂定之「外匯收支或交易申報辦法」及中央銀行外匯局八十六年五月三十一日臺央外伍字第０四０一三二五號函之規定，與指定銀行及外幣收兌處為外匯買賣之交易；又管理外匯條例第二十二條第一項規定之非法買賣外匯，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象所為買賣外匯之行為，此有中央銀行外匯局八十七年三月十六日臺央外柒字第０四００四一七號函附卷可稽。另所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。銀行或公司、行號，未經中央銀行許可，而有代客操作、提供電傳資訊設備供客戶從事外幣保證金交易，或引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣保證金交易，均屬違法經營外匯業務之行為，銀行應依銀行法第一百三十二條之規定處罰，公司應依修正前行為時之公司法第十五條第三項之規定處罰，行號則依商業登記法第三十三條之規定處理。違法經營外匯保證金交易（即違法經營外匯業務），並非當然可視為非法買賣外匯，除有事實足認公司、行號尚從事與客戶對作買賣外匯之行為，始構成管理外匯條例第二十二條所稱之非法買賣外匯。查被告癸○○、子○二人於世華銀行及渣打銀行從事外匯保證金交易，經函詢中央銀行，確認渣打銀行臺北分行及世華銀行國外部分別於七十四年四月及六十四年四月，經中央銀行核准為指定辦理外匯業務銀行，有中央銀行外匯局八十七年三月六日臺央外柒字第０四００三六四號函在卷可參。被告子○、癸○○所從事之外幣保證金交易行為，尚難以管理外匯條例第二十二條第一項相繩。因公訴人認與前開有罪科刑部分，有方法、結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，亦不另為無罪之諭知。
（四）涉嫌詐欺部分：刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有以詐術使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人為財物交付，始足當之。若所使用之手段，不足以使人陷於錯誤，即不得以詐欺罪相繩。查巨金公司以被告癸○○名義於彰化商業銀行淡水分行、世華銀行東門分行、臺北縣淡水第一信用合作社、中華商業銀行新生分行、華南商業銀行淡水分行開立之帳戶，分別於八十六年四月二十一日、五月十日、五月十二日、五月十五日、五月二十一日始開始退票，此有原審卷㈠第一九０頁所附彰化商業銀行淡水分行八十七年六月五日彰銀淡字第一０九九號函、第一七七頁所附世華銀行東門分行八十七年六月三日世東門發字第四三號函、第一六六頁所附臺北縣淡水第一信用合作社八十七年六月九日淡一信剛字第一四三九之一號函、第一七一頁所附中華商業銀行新生分行八十七年六月一日中銀生字第一三號函、第一八四頁所附華南商業銀行淡水分行八十七年六月三日華淡存第八六號函可據，嗣於八十六年六月十三日始經臺北市票據交易所臺公字第六四號公告列為拒絕往來戶。另觀諸巨金公司總務表二本（扣案物品編號十）及客戶投資資料表五本（扣案物品編號十一之三）之記載，巨金公司於八十五年七月間仍出金正常，並無公訴意旨所指無力支付客戶本息能力之情形，迄八十六年五月間，巨金公司猶有發放利息予客戶之記錄。而告訴人戊○○及庚○○，前於八十四年八月二十一日，即與巨金公司簽訂外幣投資約定書而有往來，告訴人己○○亦於八十四年（原審判決書記載為八十六年）六月十六日，與巨金公司同時簽訂外幣投資約定書、資本股紅利股東合作協議書及共同基金投資獲利約定書；另告訴人丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、丑○○、辛○○等人，依序分別於八十四年九月十三日、八十五年十一月三十日、八十五年十二月十八日、八十六年三月十八日、八十六年四月七日、八十六年四月十六日首次入金，此時被告上開帳戶、總務表、客戶投資資料表等所載資金往來情形均屬正常，難認被告癸○○、子○二人邀告訴人等入金之際，即有日後無法支付本息之認知及故意。況告訴人丙○○於八十四年九月十三日簽訂共同基金投資獲利約定書前，於八十四年八月十一日、同年九月十五日，曾先後介紹李佩純、許靜華等人與巨金公司簽訂外幣投資約定書，告訴人己○○亦於入金後，介紹葉清蘭、卓文輝等人投資，巨金公司桃園縣中壢聯絡處尚且設於己○○位於桃園縣中壢市○○路○○○○號人等對於巨金公司之投資、運作情形，均知之甚詳，並無陷於錯誤之情事。且被告癸○○、子○於吸收資金後，確將收得資金從事外匯買賣，有前開扣案帳冊等物可稽，難認被告二人有為自己不法所有之意圖。按一般民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪。若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積極證據，縱使其就所負債務違約不為履行，仍僅為民事債務糾紛，尚難僅以債務不履行之狀態，推定被告自始具有不法所有之詐欺意圖。告訴人與被告子○、癸○○之間，因契約關係所交付款項，不能以日後巨金公司操作外匯不當而停止出金，遽認被告子○、癸○○於收受款項之初，有施用詐術使告訴人等交付財物。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有詐欺之犯行，因公訴人認與前揭有罪科刑部分，有方法、結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前行為時銀行法第一百二十五條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 洪 英 花法 官 王 麗 莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 秋 凉中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前銀行法第一百二十五條違反第二十九條第一項之規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。