臺灣高等法院刑事判決 92年度金上重訴字第6號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○上二人共同 陳佳瑤 律師選任辯護人 吳佳育 律師
羅淑瑋 律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第667號，中華民國92年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第7839號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決關於背信部分撤銷。
丁○○共同連續犯背信罪，處有期徒刑貳年。
丙○○共同連續犯背信罪，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、構成要件的犯罪事實
一、丁○○於民國六二年至八九年五月，為股票公開發行上市的優美股份有限公司（下稱優美公司）負責人。
於本案行為時是優鑫實業股份有限公司（下稱優鑫公司）負責人，及優鑫公司轉投資的前展科技股份有限公司（下稱前展公司）負責人暨優美公司董事。
優鑫公司（是丁○○家族設立的控股公司，丁○○、丙○○及其家族七人，持有優鑫公司股份共一萬二千股，占優鑫公司持股比率百分之八五點七一）持有優美公司股份約二千萬股，並轉投資前展公司（持股百分之八六點七四）及優椅股份有限公司（下稱優椅公司；持股百分之七三點五一）。
丙○○為丁○○之子，曾為前展公司負責人、優美公司董事；自八九年六月起，於本案行為時，任優美公司負責人。
丁○○、丙○○擔任優美公司、優鑫公司及前展公司（下稱優美集團）要職，受優美集團暨全體股東委託，為集團及投資大眾處理事務。
二、丁○○明知優鑫公司（起訴書誤載為優美公司）自八六年起至八七年止，每股盈餘大幅下降，並無購買房地的迫切性與必要性；竟意圖為自己不法利益的概括犯意，先於八八年一月十八日，趁擔任優鑫公司負責人之便，在出席董事只有丁○○、林靜嫻二人，並由丁○○擔任主席的情況下，做成優鑫公司購買董事長丁○○所有，坐落台北市○○區○○段六小段三八七地號土地及其上門牌台北市○○區○○路○○巷○○號建物（下稱甲房地）的董事會議決議錄。
於同年月二二日，由丁○○代表優鑫公司，以超乎市場交易價格甚多，新台幣（下同）一億七千八百萬元的高價，購買丁○○所有，經國際票券金融股份有限公司（下稱國票公司）鑑定，市價一億零五百九十八萬五千零三十元的前述甲房地。並自買得甲房地時起至八九年三月間止，無償提供予丁○○本人使用（八九年四月五日起，才以月租七萬五千元的價格出租予丁○○）為違背其任務的行為，藉此獲取約六千五百萬元的不法利益，致生損害於優鑫公司及其他股東權益。
三、丁○○、丙○○明知優鑫公司自八六年間起至八七年止獲利比率降幅高達百分之四十二。自八八年間起已呈現虧損狀態，且虧損逐季擴大。至同年六月底的稅前虧損已達一千三百八十五萬四千元。近三年營業利益均為負數，獲利也逐年巨幅衰退；優鑫公司所轉投資的前展公司、優椅公司獲利也嚴重衰退。
其中優椅公司貸放款回收帳款欠佳，竟意欲將渠等與家族所持有，不堪虧損的優鑫公司股票脫手，罔顧優美公司投資大眾權益，違背渠等為投資者處理公司財務的任務，丁○○承前述背信的概括犯意，與同有背信概括犯意的丙○○基於共同的犯意聯絡，於八八年六月二八日，未先提經優美公司董事會通過，即以「獲取合理投資報酬」為名，由丁○○同時代表優美公司及優鑫公司雙方簽訂契約，將丁○○、丙○○及其家族共七人所持有，每股面額一萬元的優鑫公司股票，計一萬二千股（占優鑫公司總股份一萬四千股的百分之八五點七一）由優美公司以每股二萬零二百元的價格購買，總價二億四千二百四十萬元。共同為違背任務的行為，致生損害於優美公司及投資大眾的權益。
四、丁○○、丙○○再承上述意圖不法利益的共同犯意，明知丁○○所有，台北縣○○鄉○○○○段菜公坑小段三五六、三五七之五、三五八及三六八之二等地號，面積共約六三一五平方公尺（約一九一Ｏ點三六坪）土地（下稱乙土地），為山坡地保育區的農林牧用地，開發價值具有重大不確定性；且二人並無適當的開發獲利計畫及依據，竟於八八年八月三日，以同一手法，在前展公司出席董事只有丙○○、林靜嫻二人，並由丙○○擔任主席的情況下，做成購買丁○○所有乙土地的董事會議決議錄。
八八年八月五日，在台北縣某處所，由丙○○代表前展公司，藉「籌設安養中心」之名，與丁○○簽訂契約，以總價七千六百餘萬元價格，購買上述面積共約六三一五平方公尺（約一九一Ｏ點三五坪），公告土地現值每平方公尺九五Ｏ元的乙土地。連續為違背任務的行為，套取優美集團的資金，丁○○、丙○○因而獲得至少四千六百萬元的不法利益，致生損害於前展公司及其他股東權益。因前展公司為優鑫公司、優美公司輾轉投資的公司，乙土地買賣並損及優美公司及投資大眾權益。
貳、關於證據能力
一、國票公司、大統不動產鑑定中心（徵信）股份有限公司（下稱大統公司）分別所做的鑑定報告（偵卷第二一四頁、二四四至二六九頁；九至二六頁），均無顯然不可信的情況。依刑事訴訟法第一五九條之四第三款規定，得為證據。
法院依直接審理方式，將前述鑑定報告顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論，即屬刑事訴訟法第一六五條第一項規定可為證據的文書，具有證據能力，最高法院九五年台上字第五九七三號判決參照。
辯護意旨指稱，國票公司並非由審判長、受命法官或檢察官所選任的鑑定機構，所為的鑑價報告不具證據能力；而大統公司的鑑價也非審判長、受命法官或檢察官所選任，辯護意旨卻稱大統公司的鑑價報告具有證據能力且可採信，實有誤會。
二、財政部證券暨期貨管理委員會八九年九月八日（八九）台財證（一）第五Ｏ四一四號函及附件移送書（偵卷第九五頁以下），為公務員職務上製作的紀錄文書，並無顯有不可信的情況，依刑事訴訟法第一五九條之四第一款規定，有證據能力；證人包幸玉於原審九二年三月二五日的證言（原審卷二第一六二頁以下），經具結及交互詰問程序彈劾糾明，具有證據能力。被告對前述證據所為無證據能力的抗辯，不可採信。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、被告丁○○坦承代表優鑫公司購買丁○○所有的甲房地；被告丁○○、丙○○均不否認由優美公司以二億四千二百四十萬元，購買渠等及家族所有的優鑫公司股票一萬二千股，以及前展公司以七千六百餘萬元購買丁○○所有乙土地的事實。
二、被告丁○○售與優鑫公司甲房地，八八年一月二二日簽立的不動產買賣契約書（偵卷第四七、四八頁）。
三、被告丁○○售出其所有前述甲房地予優鑫公司後，仍繼續使用甲房地，直到八九年四月五日才與優鑫公司，以甲房地價值顯不成比例的月租金七萬五千元價格，簽訂房屋租賃契約書，以賃租之名繼續使用甲房地（偵卷第四九、五Ｏ頁）。
四、八八年一月十八日優鑫公司決議購買被告丁○○所有甲房地，僅被告丁○○及董事林靜嫻出席，由被告丁○○擔任主席的董事會議決議錄（偵卷第四六頁）。
五、甲房地於八六年五月十六日，以被告丁○○、優鑫公司為連帶債務人，設定本金最高限額五千萬元抵押權予國票公司（偵卷第五三至五六頁）。
六、甲房地與其上本金最高限額五千萬元抵押權併同移轉予優鑫公司後的土地及建物登記謄本（原審卷二第一一三頁至一二一頁）。
七、甲房地經國票公司鑑價，市價為一億零五百九十八萬五千零三十元，有國票公司不動產鑑價表、土地、建物登記謄本可憑（偵卷第二一四、二四四至二六九頁）。
被告丁○○卻令優鑫公司，以高出此價格約七千三百萬元的金額購買被告丁○○所有、購買後繼續供被告丁○○使用，與優鑫公司業務或財務運作無所助益的甲房地。
八、優鑫公司資產負債表損益表、前展公司資產負債表損益表、優椅公司資產負債表損益表、優美公司財務報表、優鑫公司長期投資明細、優美公司個股交易情形查詢、優美公司最近三年個股日成交資訊查詢、優美及前展公司基本資料查詢、優美公司八九年股東常會議事錄，可證優美集團於本案行為前後的財務狀況並非良好（偵卷第四四至四五頁、五七至五八頁、第一Ｏ四至一一二頁、第一二五至一五五頁、第二七Ｏ至二七六頁、第三三九至三四二頁、原審卷二第一三一頁）。
九、八八年六月二八日，由被告丁○○同時代表優美及優鑫公司，出售被告丁○○、丙○○及其家族共七人所持有的優鑫公司百分之八五點七一的股份予優美公司的股份買賣合約書（偵卷第三七、三八頁）。
十、優美公司八八年九月二七日（八八）優華字第一三三號簡便行文表，證實優美公司購買被告丁○○、丙○○及渠等家族的優鑫持股（偵卷第一二三之一頁）。
十一、鑑定人即行政院金融監督管理委員會檢查局司法院金融小組委員甲○○的證言：一般而言，要轉投資一家公司，不僅就財務報表進行評估，並須就財務報表的實質內容審查。轉投資的價格是否合理，就損益表方面須檢視營收是否有高估、費用或損失有無低列或漏列、資產負債表的資產內容的評估是否確實（本院卷二第五四頁）。
十二、證人即優鑫公司八四年財務報表及八五年至八九年度資產負債表、損益表製作人，會計師乙○○的證言：財務報表顯示，優鑫公司八五年至八七年營業內容，本業收入都不大，本業都是虧損。八七資產負債表列有應收關係人款項一億五千七百萬元，因為收回來去買故宮至善段的房地一億七千八百多萬元，所以八八年度這筆就不見了。八八年優鑫公司虧了一億多元（本院卷第八三至八六頁）。
十三、八八年八月三日前展公司決議購買被告丁○○所有乙土地，僅被告丙○○及董事林靜嫻出席，由被告丙○○擔任主席的董事會議決議錄（偵卷第五九頁）。
十四、被告丙○○代表前展公司與被告丁○○簽訂的乙土地不動產買賣契約書（偵卷第六Ｏ至六二頁）。
十五、乙土地移轉登記後的土地所有權狀（原審卷第一四四至一四七頁）。
十六、財政部證券暨期貨管理委員會八九年九月八日（八九）台財證（一）第五Ｏ四一四號函及附件移送書（偵卷第九五頁以下）及證人包幸玉於原審九二年三月二五日的證言（原審卷二第一六二頁以下）。
肆、對於被告辯解的認定
一、被告的辯解
（一）被告丁○○辯稱，出賣甲房地予優鑫公司時，優鑫公司並非公開發行的上市公司，於程序上是不須先行鑑價。之後請大統公司就甲房地鑑價，認價值高達一億六千三百八十八萬五千六百六十三元，與優鑫公司承購價格相當；而國票公司的鑑價是基於借款擔保所為，考量並不周全。
被告丁○○縱有違反公司法第二二三條規定，但終究並無價格不合理之處。因此，並無損於優鑫或優美公司的利益。將甲房地賣給優鑫公司是為使債權、債務關係單純化。
優美公司將於今（九五）年轉虧為盈。
被告丁○○無償使用甲房地實因優鑫公司尚積欠被告丁○○買賣尾款。被告丁○○並無獲取任何不法利得。
（二）被告丁○○及丙○○二人辯稱，被告於訂約當時並無法預測事後商場及股市變化。
被告雖於八八年六月二八日未經董事會同意即簽定股份買賣契約，但並未違反核決權限表；專家戊○○也表示以每股二萬零二百元購進優鑫公司股票確屬合理，且已全部過戶，優鑫公司目前也正常營運中。就買賣當時而言，優美公司未受有損害，自無背信罪的損害結果發生；縱有違反公司法第二二三條規定，但價格合理。因此無損害於優美公司的利益；況且股票的過戶雖無保全措施，被告家族持有的優鑫公司股份最終仍完全過戶完畢，並無造成任何損害。
優美公司向被告丁○○、丙○○及其家族購買優鑫公司股份，使得優鑫公司成為優美公司的子公司，有利於穩固優美公司經營權；如優鑫公司股票售予他人，將對優美公司構成經營不利的情況。
（三）被告丁○○、丙○○辯稱，前展公司於購買乙土地前確曾詳細評估，且依當時的官方資料乙土地確有開發可能性。
鼓勵民間設立老人安養院也是政府既定政策；而宏鑑法律事務所法律意見，也證明前展公司（所營事業：各類型卡鐘、售票機…電腦等及其週邊設備的設計製造買賣及出租業務。視訊系統及其週邊相關設備用品的買賣與出租業務。交通運輸控制系統及其相關設備的買賣業務。電腦軟體的設計買賣及出租業務。通信系統的傳輸設備電子零件組件的買賣業務。停車場電腦自動收費設備的設計製造按裝維護及代理業務。受託設計製造票證卡片及代理業務。自動售票設備的設計製造按裝維護及代理業務。視聽工程、舞台燈光、閉路監視系統工程的設計及器材、材料零組件的買賣業務。前項各商品的維護及另配件製造買賣業務。
前各項商品進出口貿易及代理國內外廠商產品的報價、投標業務）擬於乙土地設置安養中心，於現行法規下是可行的；乙土地已經信託登記於第三人黃立怡及前展公司名下，被告並無圖取不法利益，或圖使前展公司蒙受損害的意思。前展公司並未受任何損害。就購地的價格，公訴人並未舉證有何不合理。
二、本院的認定刑法第三四二條第一項圖利罪的構成要件：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利益，或損害本人的利益，而為違背其任務的行為，致生損害於本人的財產或其他利益。
本案行為時，被告丁○○為前展公司負責人、優鑫公司負責人及優美公司董事；被告丙○○為優美公司負責人。被告二人均不否認，並有原審卷二所附優美公司、優鑫公司及前展公司股東名冊、變更登記表可憑。
被告二人均是為各該法人處理事務的人。
（一）甲房地原本即為被告丁○○居住使用中。被告丁○○將甲房地以一億七千八百萬元出售予優鑫公司，而甲房地仍繼續為被告丁○○無償居住使用一年多，並得有相當於租金的利益。
甲房地若出售予第三人，能否獲價一億七千多萬元，關鍵在於國票公司及大統公司的鑑價報告，分別為一億零五百九十八萬五千零三十元及一億六千三百八十八萬五千六百六十三元，何者可以採信。
國票公司與優鑫公司及被告丁○○間，就甲房地具有本金最高限額五千萬元抵押貸款的債權債務關係，為被告丁○○坦白承認，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書可證（偵查卷第五一至五六頁）。
國票公司對抵押權設定標的物價值的估量，涉及國票公司貸款獲償的風險評估，必須確實估價；而大統公司無此關係。
國票公司的鑑估日期為八八年六月十六日，較大統公司八九年五月二九日的勘估，接近於甲房地買賣時間。
國票公司的估價明確註記參考當時最近一期（八五年七月）的公告現值，並參酌住商仲介、僑福房仲與力霸仲介於甲房地附近實際案例的交易價格而為評估（偵卷第二五七頁）；大統公司七頁的鑑價報告，前二頁為標的描述及結論，接續三頁的勾選項目，末兩頁包括價值評估欄，均為文字泛論性的敘述（偵卷第十至十六頁）。
國票公司的鑑價與被告丁○○暨甲房地，具有如上抵押貸款的利害關係；大統公司則是被告丁○○事後為支持甲房地買賣價格而自行委託鑑定。
由上述對照分析，國票公司的鑑價報告較大統公司的鑑價報告可以採信，已經是常情即可認定。
再依實際價額衡量，甲房地的土地面積地目分別為：三八五地號建地四七四平方公尺（約一四三坪）、三八六地號道路用地八八平方公尺（約二七坪）、三八七地號田地三Ｏ五平方公尺（約九二坪）、三八四之一地號田地一三平方公尺（約四．三坪），土地總面積共八八Ｏ平方公尺（約二六六點五七坪），當時公告土地現值每平方公尺六十五元；建物面積二六四點四八平方公尺（約八十坪），有土地及建物謄本可憑（偵卷第二四五至二五二頁）。
甲房地的主要價值在於土地；而前述道路用地及田地部分未得與建地同計算建物容積率與建蔽率範圍，且當時尚未開通，被告丁○○也僅用作車庫及人造花園使用，已經國票公司勘估記明（偵卷第二五五頁）。其價值自不能與建地相提併論。
甲房地依國票公司鑑定：前述建地採附近最有利交易價，以每坪六十萬元、道路及田地則以時價約每坪二十萬元、屋齡七年建物以每坪三萬五千元計算，總價約一億一千三百五十萬元。與國票公司扣除增值稅的鑑價結果一億零五百九十八萬五千零三十元趨近。再由國票公司因鑑定甲房地具有一億元的價值，因此依一般常情別墅不動產估價市值的核貸比例，設定五千萬元本金最高限額抵押權，即屬合理。可證國票公司的鑑定方式與價格較之於大統公司未將土地依地目分別鑑價更可以採信。
被告丁○○將甲房地售予優鑫公司的結果，參考國票公司的鑑定價格，依上述甲房地最高值計算，買賣價格超出市價約六千五百萬元。意即被告丁○○因此圖得六千五百萬元的利益；相對表示優鑫公司因而受有同額損害，可以認定。
被告丁○○將甲房地售予優鑫公司的必要性何在？被告丁○○辯稱，是為使債權債務關係單純化。
被告丁○○既表示優鑫公司有賴抵押貸款融資的情形存在已久，即已顯示優鑫公司當時的財務狀況；而僅為使債權債務關係單純化的甲房地買賣行為，就使優鑫公司立即損失六千五百萬元資金，並再賠上相當租金的利益供被告丁○○使用甲房地。此項買賣行為對優鑫公司並無任何投資的實益，以致於八八年優鑫公司虧損一億多元，並經證人即製作優鑫公司財務報表的會計師乙○○結證明確（本院卷二第八五頁末行至八六頁）。可認當時優鑫公司買下甲房地的必要性及迫切性並不存在。
被告丁○○將甲房地售予優鑫公司的行為，違背其為優鑫公司處理事務的任務，使自己獲得約六千五百萬元的不法利益，致生損害於優鑫公司及股東的利益，可以認定。
（二）被告二人以興建安養中心為名，由被告丙○○代表前展公司以七千六百萬元購買被告丁○○所有的乙土地，如此的重大開發計畫，卻只有偵卷第二Ｏ一至二Ｏ七頁，泛泛的文字敘述，就相關建築、都市計畫、地政、水土保持、環境保護、衛生下水道、水電配置等均付闕如。此所謂的企畫案根本不足以據以實際操作，依常情即得以理解。
被告引據偵卷第六八頁宏鑑法律事務所法律意見的結論，為所稱安養中心設置可能作辯解。但前述見解只是就法律規範層面表示意見，並且其結論前提是「非不得申請變更使用編定後進行」；意即須申請變更使用，並經主管機關審核許可。
前展公司於購買乙土地後，符合各項要求的完整計畫案從未提出、申請變更使用程序的進行也無可證明；既未完成土地變更使用，安養中心的設置仍處遙不可期的情況，而賣方既為前展公司的負責人即被告丁○○，則前展公司並無唯恐價格波動被賣方哄抬價格的顧慮。可認當時前展公司並無必須即刻向被告丁○○購買乙土地的必要性。
乙土地面積共六三一五平方公尺，均為農牧用地，非都市土地（偵卷第一六七頁宏鑑法律事務所意見書）。當時公告土地現值每平方公尺九百五十元，有土地登記謄本可憑（偵卷第一七五至二ＯＯ頁）。公告現值往往是市價的參考，乙土地既未經申請核准變更使用為安養中心用地，且八八年間不動產景氣低迷，縱以公告現值的五倍，即每平方公尺四千七百五十元計價，已屬偏高，而乙土地的價格也僅值約三千萬元。
被告丙○○、丁○○竟直接以「經和賣方（即丙○○之父，被告丁○○）洽定為每坪四萬元」的價格，使前展公司以總價七千六百餘萬元的高價購買毫無使用計畫與進度的乙土地，丁○○因而獲取至少四千六百萬元的不法利益。
乙土地出售的結果，就是被告丁○○父子再次自法人（前展公司）獲得資金利益，使當時獲利狀況嚴重衰退，帳款回收情形不佳的前展公司陷入更加虧損狀態。
（三）優鑫公司自八六年間起至八七年止，獲利比率降幅高達百分之四十二。自八八年間起已呈現虧損狀態，且虧損逐季擴大。至同年六月底的稅前虧損已達一千三百八十五萬四千元；而由優美公司八七年七月至八八年六月的股價，由每股三十餘元一直跌至十五點一元。顯見被告丁○○、丙○○將所持有優鑫股份售予優美公司時，優美公司的狀況並非良好。
姑且不論證人戊○○是優美公司價聘的鑑定人員，所述是否合於事實能否採信；縱如證人戊○○所陳，優美公司以每股價格二Ｏ二ＯＯ元取得優鑫公司的股份，購價應屬合理（偵卷第一二四頁），但證人戊○○的見解是依優鑫公司的營業收益以計算優鑫公司的獲利；而優鑫公司主要獲利來源並非營業收益而是投資。
證人甲○○於本院結證：一般而言，要轉投資一家公司，不僅就財務報表進行評估，並須就財務報表的實質內容審查。轉投資的價格是否合理，就損益表方面須檢視營收是否有高估、費用或損失有無低列或漏列、資產負債表的資產內容的評估是否確實（本院卷二第五四頁）；證人乙○○於本院證稱：財務報表顯示，優鑫公司八五年至八七年營業內容，本業收入都不大，本業都是虧損。八七資產負債表列有應收關係人款項一億五千七百萬元，因收回用以購買故宮至善段的房地一億七千八百多萬元，所以八八年度這筆就不見了。八八年優鑫公司虧了一億多元（本院卷第八三至八六頁）。
優鑫公司轉投資的前展公司（持股百分之八六點七四）及優椅公司（持股百分之七三點五一）的獲利狀況八六年、八七年一路滑落，獲利嚴重衰退；又於八八年間以七千六百萬元向丁○○購入非為即時開發的乙土地，已如前述。
優椅公司更截至八八年九月三十日帳列同業往來金額共計三億五千六百萬元，僅回收三十五萬元；八八年度財務報告顯示，優椅公司對UB HAWORTH(THILAND)的融資借款暨應收利息，共計九千九百七十一萬餘元已無收回債權希望，全數轉列為其他損失（偵卷第一ＯＯ頁暨一三一一四二頁、一四三至至一四五前展及優椅公司財務報表）。可見優鑫公司當時獲利嚴重衰退。
以行為時優美公司股價持續下跌的狀況，優美公司向被告丁○○、丙○○及其家族購買獲利情況極其不良的優鑫公司股份，使優鑫公司成為優美公司子公司的必要性顯然不存在，顯然也與優美公司董事會議決議所載為獲取合理投資報酬的目的不相符。
證人戊○○以「依過去三年報表觀之，其（優鑫公司）獲利情形尚稱穩定，而依據該公司八八年上半年暫結報表（未經會計師查核）得知，該公司上半年營業收入已較以前年度大有成長，且目前正積極擴長中。」美化優鑫公司。
被告丁○○、丙○○依優鑫公司是優體質公司的股價，將每股面額一萬元的股權以二Ｏ二ＯＯ元的價格，將當時已失獲利前景的優鑫公司股權一萬二千股，總價二億四千二百四十萬元脫手售予優美公司，獲取現金利益，不利益轉由優美公司及投資大眾承擔。此由優美公司股價變化從八八年六月均價十五點二四元持續滑落至九月均價十點二八元，十月四日發布大股東護盤造成個人財務困難的重大訊息後，股價更持續重挫，十月二二日最低三點五九元。優美公司購入處於虧損狀態的優鑫公司股份後，當年七月至九月的月平均成交量與八七年同期相較，成交量大幅萎縮（偵卷第一四八、一四九頁）。
可證被告丁○○、丙○○將所有被套牢的股票轉由優美公司承受以套取現金，所為有損於優美公司及投資大眾，可以認定。
至於八九年優美公司股東常會，在場股東並無異議一情，不足以證明被告二人所為不違法。此由被告二人所具有的智識、經驗，應知利益迴避，而竟任令被告丁○○從事顯相違背的雙方代理行為，在場股東同無異議可證。
（四）綜上，被告丁○○先將所有甲房地以高價賣給優鑫公司，自獲利狀況極差的優鑫公司獲取高額資金利益；被告丁○○、丙○○再將開發遙遙無期的山坡保育農林地售予優鑫公司所轉投資的前展公司，套取前展公司的資金；最後，被告丁○○、丙○○等再將虧損累累的優鑫股權大量售予優美公司；意即將被告二人及其家族於優鑫、優椅及前展公司的虧損全留給優美公司及投資大眾承受。
連續三項可以一般市場交易方式進行的買賣行為，被告均以所受委任的法人為買賣對象。可證因優鑫公司（轉投資前展公司，持股百分之八六點七四；優椅公司，持股百分之七三點五一）為被告二人及其家族設立的控股公司；被丁○○、丙○○擔任優美公司、優鑫公司及前展公司等優美集團要職，對於公司股市的前景榮枯了然於胸。因此，連續計畫性的套取本案各法人的資金，最終並將一切的虧損經由優美公司購買被告等家族於優鑫公司的持股數，百分之八五點七一，而轉由優美公司承擔。所為損法人以利己的違背任務的掏空法人，損害股東投資人的行為，已經論述如上，被告的辯解不可採信。
至於被告以優美集團目前的種種績效，作為被告所為並無損於優美集團的辯解，也僅能說明優美集團歷經掏空行為後的存續情狀。
伍、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由原判決就前述三項買賣行為，所為無罪的認定，與事實不符。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告丁○○、丙○○所為，均觸犯刑法第三四二條第一項背信罪。
本案並無八九年七月十九日修正公布新增及其後修正的證券交易法第一七一條第二款：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」的刑罰規定的適用。
（二）被告丁○○、丙○○就出售優鑫公司股權及乙土地犯行，因具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
（三）被告行為後，刑法於九五年七月一日修正公布施行。依刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。
新法已刪除刑法第五六條連續犯的規定，此刪除雖非犯罪構成要件的變更，但顯已影響行為人所為數罪名僅論以一罪或以數罪處斷的法律效果，自屬法律有變更。
依刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以適用舊法法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
被告丁○○所為三次犯行、被告丙○○二次背信行為，各皆時間緊密，所犯構成要件相同，顯均基於概括犯意，分別應依連續犯規定，論以一背信罪，並均加重刑罰。
（四）審酌被告二人素行、犯罪動機、不法利益及所生損害的嚴重性暨犯後態度等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰。
陸、駁回上訴部分（即起訴另起犯意認應數罪併罰部分）
一、就八八年七月十三日董事會議事錄業務登載不實部份：被告丁○○及丙○○辯稱：被告丁○○於八八年七月十三日前某日，在國外打電話給祕書徐燕春，告知十三日要回來開會。徐燕春即依照作業程序，事先繕打開會通知及議題給其他董事；但徐燕春在十三日接機時，因飛機誤點，未接到被告丁○○，該日即未開會。其後被告丁○○於七月十四日回國，當日即開會，但因祕書個人疏失，未將已繕打的日期「十三日」更改為十四日。八八年七月十四日下午確實有召開董事會，被告二人也均出席該次董事會，邱素蓮且委託被告丁○○出席。被告二人並無業務登載不實情事。
二、就優美公司違反證券交易法第一七四條第一項第五款部份：被告丁○○辯稱：證期會訂定「公開發行公司取得或處分資產處理要點」（下稱「資產處理要點」）並無法律授權，與證券交易法第一七四條的客觀構成要件不合，不得據為處罰被告的依據。
證期會之後修正公布的「公開發行公司取得或處分資產處理準則」（下稱「資產處理準則」）第十條規定，公開發行公司取得有價證券達新台幣三億元以上才須於事實發生日起二日內向主管機關申報。
優美公司取得優鑫公司股份的交易金額為二億四千二百四十萬元，依上述「資產處理準則」規定，優美公司無需申報。優美公司既無申報義務，被告丁○○即無違反證券交易法第一七四條規定。
優美公司公告申報取得優鑫公司股份日期，八九年九月二二日，確實是優鑫公司股份過戶予優美公司的日期，並非虛構的不實日期。
優美公司是第一次向證期會為有關取得股份資產的申報，依八八年六月二八日股份買賣契約書第二條約定，股價以優鑫公司八八年六月三十日的會計帳面淨值計算。負責申報人員當時並無法知悉交易金額，因而認為完成付款日為可確定交易對象及交易金額日。因此以付款日，即八八年九月二二日，向證期會申報。未注意優美公司購買優鑫公司股份，依當時的「資產處理要點」所涉及的事實發生日尚有簽約日、董事會決議日及過戶日三個日期。優美公司因作業疏失，而可能有行政責任，但優美公司確無故意以不實的事實發生日向證期會申報的行為，並無違反證券交易法第一七四條第五款虛偽記載情事。
三、經查，有關優美公司經由董事會議決議，購買優鑫公司股票一萬二千股的議事錄，其上記載開會時間，八八年七月十三日下午三時，出席董事：丁○○、丙○○、邱素蓮（委託出席）；紀錄：徐燕春等事實，有議事錄、委託書影本可憑（偵卷第三六頁、第九二頁），已經被告丁○○、丙○○供承，且經證人徐燕春陳稱屬實（偵卷第八九頁至九一頁）；，而優美公司董事長即被告丁○○於八八年七月十四日才返回台灣一情，有被告丁○○入出境資料影本可佐證（偵卷第九三頁）。被告丁○○於八八年七月十三日不可能在位於台北縣五股鄉的優美公司董事長辦公室內召開董事會議，可以認定。
被告丁○○除於調查站及檢察官偵訊時供承：「確實有召開董事會，但因當時人在加拿大準備回台灣召開董事會，打電話回台灣給秘書徐燕春，請她準備資料，八八年七月十三日要回台灣召開董事會，但因時間的延誤到八八年七月十四日下午才召開」、「確實是在八八年七月十四日早上才回國，且召開董事會，可能是秘書將董事會召開時間打錯」「為何會打錯，被告也不知道」、「可能是在加拿大交待事情，因飛行時間問題有一天的差距。回來後立即開會」（偵卷第三十頁反面、第三一頁、第二九四頁反面）。於原審另案，九一年易字第二一一０號調查稱：八八年七月十三日人在國外，原來有跟徐燕春說當天會回來，要開會。後來調查局問這件事的時候，因十三日人在國外，怎麼開會，才恍然大悟。第一因為時差，第二因為沒有人發現開會紀錄上寫成十三日，實際上是在十四日開會；邱素蓮未參加會議，她寫委託書，由被告丁○○上班時帶到公司。
被告丁○○與丙○○開會，紀錄是徐燕春（原審九一年易字第二一一０號卷九一年十一月一日訊問筆錄）。
被告丙○○於調查站供稱：有參加（指八八年七月十三日董事會議），確切日期不記得，但確實有參加。丁○○回國後當天召開。邱素蓮的委託書委託人欄是邱素蓮本人簽名，應是邱素蓮委託丁○○代理出席。會後做成會議紀錄並分送董事。印象中原來在七月十三日召開董事會，事先通知董事並備妥議題等書面資料，記得當時到機場接不到人後，才知道是七月十四日抵台，並緊急通知董事在隔天召開董事會。由於會議資料事先已準備，可能是會後疏忽未更改原先製作的議事日期。邱素蓮與丁○○同日返台，因故無法參加董事會委請丁○○代理。由於委託書等文件也是事先準備的資料之一，可能是邱素蓮簽委託時，也沒注意到委託書日期有錯所致（偵卷第七二頁反面、七三頁、第七五頁至反面）。
被告丙○○在偵查中供稱：有參加八八年優美公司買優鑫公司股份的董事會並贊成決議，事前也知道（偵卷第一六九頁反頁）；於原審另案，九一年度易字第二一一０號，調查稱：確實有開會，在五股鄉總公司董事長辦公室。邱素蓮的委託書是被告丁○○拿出來的。開會有設立簽到簿（原審九一年易字第二一一０號卷九一年十一月一日訊問筆錄）。
證人邱素蓮於前述案件調查證稱：確實有簽八八年七月十三日的委託書給被告丁○○。在丁○○上班前，於台北市○○路○○巷○○號住處交給丁○○。至於究竟何日開會，不記得（同上訊問筆錄）。
證人徐燕春於調查站陳稱：丁○○、丙○○均有出席；邱素蓮委託丁○○出席。會議確實有召開。可能是作業疏失（偵卷第九十頁反面、九一頁）。於偵查中並稱：是根據丁○○電話指示，先擬好議題，但該日丁○○並未回來，次日回來後再緊急召開，開會地點在優美公司。當時負責紀錄，事後忘了改日期，應是疏失（偵卷第二九四頁至反面）。並於原審前述另案稱：八八年七月十三日前幾日，丁○○自國外打電話回來，表示十三日回來要開會，即依照作業程序，事先打好開會通知及議題予其他董事；但十三日接機時，沒有接到丁○○，後來七月十四日才開會。因疏失會議紀錄沒有改成十四日（同上另案卷九一年八月二六日訊問筆錄）。再於原審九二年二月十八日調查證稱：丁○○於（十三日）二、三日前電話中交代十三日回國要開董事會，就事先將會議錄議題（購買優鑫公司的案子）及通知作好。按照公司會議流程，先製作通知及會議議事錄。沒想到班機誤點，丁○○十四日回國，十四日約下午二、三時許開會。會議日期疏未更改。
可證被告丁○○辯解，確曾於八八年七月十四日下午召開董事會，只是漏未更正會議紀錄所預先填載的八八年七月十三日開會日期，可以採信。
刑法第二百十五條業務登載不實文書罪，須因此登載不實的行為，足生損害於公眾或他人。
股份有限公司董事會決議，除另有規定外，應有過半數董事出席，出席董事過半數同意。公司法第二百零六條第一項明文規定。
當時優美公司的董事，除被告丁○○，另有四位即丙○○、邱素蓮、楊永萬及吳連雲嬌，有八八年優美公司登記資料可憑（原審九一年度易字第二一一０號刑事卷）。被告丁○○、丙○○與案外人邱素蓮三人開會，達董事人數的五分之三，已逾董事人數半數，其三人所為同意的決議並符合前述公司法的規定；縱使被告等三人未正式開會，但董事會議事錄的決議內容既為三人所同意，有無正式的會議，對於投資大眾及證期會就公司經營查核的正確性並無不利的影響或足生損害權益情事。
至於上述董事會，若未通知另二位董事，楊永萬及吳連雲嬌，只是該次董事會決議是否有無效或得撤銷的原因，不因此即可認被告二人涉有登載不實行為。
被告丁○○、丙○○所為，不符合偽造文書罪的構成要件。
四、公訴人以優美公司向證期會申報取得優鑫公司股份日期不實，違反證券交易法第一七四條第一項第五款，有關業務文件內容應據實登載規定；負責人即被告丁○○涉有同法第一七九條罪嫌部分，是以優美公司於八八年六月二八日簽訂買賣合約書，購買優鑫公司股權一萬二千股，八八年七月十三日董事會決議通過該筆交易，同年九月二七日完成交付，同年十月四日辦理過戶，但依「資產處理要點」向證期會申報取得優鑫公司股權日期為八八年九月二二日，涉有虛偽記載等情，有證期會八九台財證（一）字第五０四一四號函、優美公司（八八）優華字第一三三號簡便行文表（向證期會申報的股票交易事實發生日）可憑為主要論據。
經查，有左列情事之一，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四十萬元以下罰金：五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定的帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容有虛偽記載；法人違反本法規定，依本章各條規定處罰行為負責人。證券交易法第一七四條第一項第五款、一七九條固然分別定有明文。
同法第三六條第二項第二款規定，為發生對股東權益或證券價格有重大影響事項，應於事實發生日起二日內公告並向主管機關申報；同法第三八條並規定，證期會因保護公益或投資人利益得命令發行人提出財務、業務等報告及檢查書表。公訴人所援用，當時有效的「資產處理要點」第五點第二項規定的事實發生日有簽約日、委託成交日、過戶日、董事會決議日或其他足資確定交易對象及交易金額日；同要點第四點規定，公開發行公司取得或處分資產，每筆交易金額或一年內與同一相對人為交易，或分別買入或賣出同一有價證券，累積交易金額達公司實收資本額百分之二十或一億元以上，應辦理公告並向證期會申報。
經查，優美公司於八八年六月二八日簽訂買賣合約書，購買優鑫公司股權一萬二千股；八八年七月十三日董事會決議通過該筆交易；八八年九月二二日優鑫股票出賣人丁○○等七人繳納證券交易稅，有財政部台北市國稅局證券交易稅繳款書七張可證。
依證券交易稅條例第三條規定，於買賣交割日須繳納證券交易稅，該日即為優鑫股票完成付款日。優美公司並於八八年九月二三日辦理過戶取得優鑫公司股票，有優鑫公司股票一張及其背面股票轉讓登記表可參（公訴人誤為同年九月二七日完成交付，同年十月四日辦理過戶）。
公訴人認依上述「資產處理要點」，應以最早的八八年六月二八日，即簽訂日向證期會申報，因認優美公司以繳納證券交易稅日，即八八年九月二二日申報為取得優鑫公司股權日，涉有虛偽記載情事。
但公訴人所援用的「資產處理要點」，依當時的證券交易法相關規定，並無明定授權主管機關，即證期會得就公開發行公司取得或處分資產等重大財務業務行為制定相關處理要點或準則；而「資產處理要點」其後於九一年十二月十二日停止適用，有證期會九一年十二月十日台財證一字第０九一０００六一一三號函可憑。可證同屬規範公開發行公司取得或處分資產公告、申報的「資產處理要點」於證券交易法第三六條之一增訂前確無法律授權，自不得據「資產處理要點」以為科處人民刑罰的依據。
公訴人以優美公司違反「資產處理要點」規定，而認優美公司違反證券交易法第一七四條第一項第五款規定，即有誤會。
依優美公司於八八年九月二二日向證期會申報當時的證券交易法第一七四條第五款規定，就主管機關基於法律所發布的命令規定有關業務文件，依同法第三六條第二項第二款規定，發生對股東權益或證券價格有重大影響的事項應於事實發生日起二日內公告並向主管機關申報。
優美公司取得優鑫公司股份的交易金額為二億四千二百四十萬元，應屬對股東權益或證券價格有重大影響事項，並無疑義。優美公司應於事實發生日起二日內公告並向主管機關申報。
被告丁○○辯稱：依八八年六月二八日股份買賣契約書第二條約定，股價以優鑫公司八八年六月三十日的會計帳面淨值計算。負責申報人員當時並無法知悉交易金額，而以完成付款日為可確定交易對象及交易金額日，故以付款日即八八年九月二二日為申報日，向證期會申報；參酌當時主管機關證期會所訂「資產處理要點」，所涉及的事實發生日尚有簽約日董事會決議日及過戶日三個日期。可認被告對於本案申報日的辯解合於常情，可以採信。
優美公司既無故意以不實的事實發生日向證期會申報的行為，即無違反證券交易法第一七四條第五款的虛偽記載情事；優美公司負責人即被告丁○○不須擔負證券交易法第一七九條的刑責。
五、原判決對以上起訴罪嫌，所為不能證明犯罪的認定，並無違誤。公訴人此部分的上訴無理由，應予駁回。
適用法律
一、刑事訴訟法第三六九條第一項前段、第三六四條、第二九九條第一項前段。
二、刑法第二條第一項前段、第二八條、第三四二條；修正前第五六條。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
刑事第六庭審判長 法 官 林堭儀
法 官 蔡聰明法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
駁回上訴部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
撤銷改判部分不得上訴。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 96 年 1 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。