臺灣高等法院刑事判決 93年度上更（一）字第43號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 許智勝律師上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院89年度訴字第417號，中華民國89年10月27日第一審判決 (起訴案號: 臺灣基隆地方法院檢察署89年度偵字第1512、1943號)提起上訴，由最高法院發回更審，本院判決如下:
主 文原判決撤銷。
戊○○違反於山坡地內，堆積土石、處理廢棄物，其水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫之規定，致生水土流失，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、戊○○係漢皇工程有限公司負責人，前曾於84年間因違反山坡地保育利用條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於
84 年11月16日執行完畢。詎戊○○於88年11月11日藉鉅安工程有限公司之名義轉包「南港專案七堵調車場工程-碎石級配料工程」後，竟不知悔悟。
（一）戊○○於88年12月14日與甲○○ (業經無罪判決確定)簽訂土地租賃契約，承租坐落基隆市○○區○○○段第197、206、208地號 (3800坪)，前經臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定，並係水土保持法第3條第3款劃定公告之山坡地，每月租金49萬4千元，押租金98萬8千元，戊○○於交付148萬2千元現款，取得前開土地之使用權，有權使用者，在山坡地內，堆積土石、處理廢棄物，係水土保持義務人，應先擬具水土保持計劃，送經主管機關核准，方可行之。詎戊○○竟意圖為自己不法之利益，違反上開規定，於88年12月下旬起（檢察官起訴書誤載為88年11月間起）為求收受工程廢棄土牟利，在上開第197號（即附圖J、M、N部分）、206號（即附圖Q部分）、208號（即附圖P部分）地號土地，未先擬具水土保持計畫即擅自堆積土石、處理廢棄物，因未作坡面保護措施、涵管等排水設施，致土石裸露，嚴重破壞水土保持功能及水源涵養，每遇大雨，致生水土流失之事實。
（二）戊○○明知上開承租之範圍僅限於同段197、206、208地號土地，坐落相鄰同段第198地號土地為案外人儲三陽所有，同段200地號土地為案外人昌立銅鐵公司所有，同段
211 地號土地為案外人余福建所有，同段第212地號土地為案外人張俊隆所有，同段213地號土地為案外人新發製銅公司所有，同段223、225地號土地為案外人余炳雄所有及同段205、189、224地號土地係中華民國所有，且上開土地亦均屬前臺灣省政府依山坡地保育利用條例第3條規定，並依水土保持法第3條第3款劃定公告之山坡地，無權使用者，在公有或他人山坡地內，不得擅自堆積廢土、處理廢棄物，竟意圖為自己不法之利益，違反上開規定，於88年12月下旬起，（檢察官起訴書誤為八十八年十一月間起）為求收受工程廢棄土牟利，亦擅自在上開土地如附圖I（第198地號土地，面積14.67平方公尺）、K（第205地號國有土地，面積24﹒15平方公尺）、L （第200地號土地，面積21.49平方公尺）、0（第189地號國有土地，面積10.88平方公尺）、R（第211地號土地，面積138.76平方公尺）、S（第212地號土地，面積284.99 平方公尺）、T（第213地號土地，面積838.82平方公尺）、U（第223地號土地，面積84.30平方公尺）、V（第224 地號國有土地，面積36.95平方公尺）、W（第225地號土地，面積11﹒10平方公尺）予以竊佔供己堆置廢棄土之用，亦因未作坡面保護措施、涵管等排水設置，致土石裸露，嚴重破壞水土保持功能及水源涵養，每遇大雨，造成水土流失，嗣經民眾檢舉，由基隆市政府派員查獲。嗣經基隆市政府於
89 年3月31日以基府工都字第0264 55號函知清除廢棄土方恢復原狀，戊○○卻不依限恢復，嗣於89年5月1日基隆市政府派員複查，發現該處仍堆置大量廢棄土。
二、案經基隆市政府移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告戊○○有罪部分:
一、認定被告成立犯罪之積極證據:
（一）被告坦承：
1.曾於88年12月14日與甲○○簽訂土地租賃契約，承租基隆市○○區○○○段197、206、208號地號土地，並訂有契約書之事實。（見基隆市警察局刑事案件偵查卷㈠第2頁，本院前審卷第90、162頁）
2.末做水土保護設施，並未依水土保持法第13條規定向主管機關提出相關資料聲請，亦未經主管機關核准。（見原審卷第61頁，本院前審卷第163頁）
3.在被取締後，仍有再載運山土至前揭地號處。（見本院前審卷第37頁）
（二）證人即土地出租人甲○○於偵審時證稱：我承租土地給被告時，他告訴我要作碎石級配加工，但我在出租後約40天至現場查看時，被告於承租土地上傾倒廢土；我有阻止被告堆置廢土，並要求對方將土石清運走，但是對方都沒有處理，後來又把土偷偷載進來。（見偵字第1943號卷第55頁，原審卷第28、59、60頁）
（三）證人即甲○○之子乙○○證稱：有看過系爭土地現場堆置大量的土。（見他字第27號卷第48頁正面）
（四）證人吳英茂於偵審中證稱：取締前曾介紹作級配加工之不詳人士向地主甲○○租地，但後來發現該處堆置大量土石、土方，經當地居民抗議，地主並有進而要求承租人不得再進土方進來，然對方均利用晚上或清晨將土運來；取締後，進土時間大部分是清晨或晚上等語，顯示被告於取締後，仍無視法令，非法堆置廢土。（見偵字第1512號卷第81頁正面，原審卷第29頁）
（五）證人即查報之基隆市政府人員壬○○於原審到庭證稱：我去過現場4、5次，我和檢察官履勘時之廢土比之前多，去時有看見怪手二台，沒見其他機具，也未碰到別人來倒土等語。（見原審卷第29、30頁）
（六）證人即取締查獲警員葉冬勇於本院履勘現場時證稱：當時堆放廢土範圍就如基隆市警察局刑事案件偵查卷所附之照片所示，當時地上泥濘不堪。（見本院卷第㈠167、168頁）
（七）基隆市政府89年7月6日89基府建農字第057351號函：基隆市○○區○○○段（重測○○○區○○段五堵南小段）第
197 、206、208、200、211、212、213、223、224、225等十筆地號土地均屬臺灣省政府公告之山坡地範圍，此有臺灣省政府69年2月6日（69）府農土字第120166號公告、
85 年3月6日 (85)府農水字第12314號公告、86年10月8日
(86)府農水字第168867號公告可參。(見原審卷第13至18頁）
（八）89年1月6日基隆市山坡地查報取締案件現場勘查記錄：戊○○末經申請許可，擅自於基隆市○○區○○街○○號左後方山坡地範圍（土地座落○○○區○○○段197、 206、208號地號等）大量堆積工程廢棄土牟利，造成水土流失情形，附有89年1月7日及同年月12日拍攝之現場照片為證。
（見基隆市警察局刑事偵查卷㈠第9至17頁）
（九）基隆市政府於89年1月6日勘查發現前開山坡地遭非法堆置廢棄土方後，即先於89年1月21日以（89）基府工都字第006780號函如被告，限期於文到30日內停止使用或恢復原狀。（見基隆市警察局刑事偵查卷㈠第18、19頁）
（十）基隆市政府於89年3月31日再以 (89)基府工都字第026455號函請戊○○於文到20日內清除恢復原狀，惟限期屆止後，經派員複查結果現場仍續違法堆置廢土，未清除恢復原狀。（見偵字第1943號卷第22、23頁）
（十一）89年3月13日檢察官會同基隆市政府建設局農林課人員勘驗筆錄：基隆市○○街○○號後方山坡地現場土堆有多處，高度最高達5米，並有當日現場拍攝照片共23張附卷可稽。（見他字第27號卷第62頁，偵字第1512號卷第3至6頁）
（十二）基隆市安樂地政事務所檢送之土地複丈成果圖顯示被告堆置工程廢棄土之地點，除向證人甲○○承租之山坡地外，尚擴及他人私有及國有地。（見偵字第1512號卷第8至10 頁）
（十三）89年8月7日原審會同基隆市政府建設局農林課人員勘驗筆錄：基隆市七堵區台五線第197地號等土地所傾倒廢土處，其上雜草叢生，並有當日現場拍攝照片為證。（見原審卷第43至45頁）
（十四）基隆市政府89年8月10日 (89)基府建農字第069916號函：棄土範圍經基隆市安樂地政事務所測量結果，面積計10257.2平方公尺，棄土平均高度約4.5公尺，棄土數量估計約有46000立方公尺左右。（見原審卷第49頁）
（十五）原審委請國立臺灣海洋大學河海工程學系就被告所租用及佔用山坡地上所堆置之土石作鑑定，該校丁○○○○會同勘驗後，其鑑定報告書之鑑定結果認為：被告於該地段所堆置之廢土為一般之工程開挖棄土，其主要成份為黃色黏土，參雜以小部份碎石。因任意堆置工程棄土，已造成水土流失之事實。有該校89年8月14日89海河字第4700號函可按。（見原審卷第46至48頁）
（十六）被告戊○○違反於山坡地內，堆置工程廢棄土，未擬具水土保持計畫，作好水土保持措施，致生水土流失之事實堪以認定。
二、被告辯解及選任辯護人辯護意旨：
（一）被告承租前揭土地之初，乙○○未明確告知可使用範圍，僅站在圍籬外用手比一下而已，被告使用土地經測量後超出範圍皆係受乙○○誤導，被告自始無擅自或竊國有土地或私有土地而予以使用之犯意。
（二）被告與福清公司簽訂「南港專案七堵調車場工程-碎石級配料工程」，係為碎石級配加工而進土方，非為牟取不法利益而堆積工程廢棄土方; 若真為牟取不法利益，被告大可於地點偏遠處進行不法犯罪行為，何需給付高額租金承租人車往來頻繁之要道。
（三）乙○○稱該土地係工業用地，被告因不知該系爭土地為山坡地，始未做坡面保護措施，被告實無違反水土保持法之故意。
（四）不得僅憑海洋大學教授李光敦以照相取證之方式即遽認本案系爭土地有水土流失之情形。
（五）該地段非僅被告一人置放土石，出租人另有將土地出租他人，被告尚未堆放土石前，丙○○即已於其上堆置土石;且被告承租部分與丙○○承租部分二者間有涵洞相通，土石可因而堆放至被告承租部分。
三、爭點整理:
（一）系爭土地是否為山坡地？
（二）被告是否確知正確承租範圍（出租人有無正確指界或明確告知被告所承租範圍）？國有土地之位置為何？私有土地叉在何處？即被告有無竊佔故意。
（三）被告承租甲○○之土地是否作碎石級配加工，或擅自堆置工程廢棄土？
（四）系爭地號土地其上廢土為何人堆放？
（五）系爭土地廢土之堆放情形有無致生水土流失之實害？
四、本院之判斷:
（一）系爭土地均為政府主管機關依山坡地保育利用條例，以及水土保持法第3條第3款規定公告之山坡地：
1.按水土保持法係83年5月27日公布施行，其第3條所定之山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地及經省( 市)主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於①標高在一百公尺以上②標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。而山坡地保育利用條例第3條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第3條第3款規定，由主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用（參見最高法院92年台上字第5232號、89年台上字第3135號、88年度台非字第278號等判決）。
2.臺灣省政府依據山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款規定報請行政院核定公告訂正臺灣省山坡地範圍地段明細，依該訂正後之明細表所示，基隆市七堵區之鶯歌石、港口、草濫、瑪陵坑、友蚋、安國、七堵為全部山坡地地段，此有該公告在卷可資（見原審卷第16至18頁）；再據基隆市政府（89）基府建農字第057351號函說明：經查本市（即基隆市○○○區○○○段197、200、20 6、208、211、212、213、223、224、225地號（重測前分○○○區○○段五堵南小段585-3、567-1、680、682、59
0、593、670、671、594、672地號）等十筆土地均屬臺灣省政府於民國69年2月6日以府農山字第120166號公告之山坡地保育利用條例第三條所劃定之山坡地範圍，並經報奉行政院核定，臺灣省政府於民國85年3月6日以85府農水字第12314號公告沿用為水土保持法所稱之山坡地。另臺灣省政府於民國86年10月8日以86府農水字第168867號公告訂正臺灣省山坡地範圍地段明細表，前開土地仍均屬於山坡地範圍，此亦有基隆市政府（89）基府建農字第057351號函、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告影本、臺灣省政府86年10月8日86府農水字第168867 號公告影本、臺灣省山坡地範圍地段明細表（調整後新段名、訂正後）影本各一份可資為證（見原審卷第13至18頁）。
查本案系爭土地均已經臺灣省政府依據水土保持法第3條第3款公告為山坡地地段，已如上述，揆諸前揭說明，自屬水土保持法所稱之山坡地無誤。
（二）被告是否確知其向地主甲○○承租土地之範圍，其堆置工程廢棄土是否有佔用到他人私有與國有土地：
1.被告於88年12月14日與甲○○簽訂土地租賃契約，以每月租金49萬4千元之代價，承租座落基隆市○○區○○○段
197、206、208號地號土地（3800坪），並訂有契約書之事實，此經被告於偵審中自承明確（見基隆市警察局刑事案件偵查卷㈠第3、5頁，他字卷第三六頁，原審卷第28頁，本院前審卷第35、87、90、162頁），並與證人即前揭土地所有人甲○○證述相符（見基隆市警察局刑事案件偵查卷㈠第2頁，原審卷第28頁，本院前審卷第34、89、161頁），是被告所承租之範圍僅限於基隆市○○區○○○段
197、206、208號地號土地（3800坪）。惟被告卻將廢土傾倒非其承租範圍土地，並佔用到附圖所示之私有土地及國有地，面積廣達10257.2平方公尺，有檢察官函請地政事務所校丈成果圖可稽，並經本院於93年12月24日會同基隆市政府地政科測量人員庚○○、癸○○至現場會勘指界被告租用土地範圍、國有土地及私有土地位置明確（見本院卷第200、201頁），且有現場會勘照片在卷可稽（見本院卷第204至211頁）。被告所辯不知向地主甲○○承租土地的範圍，洵無可採。
2證人即甲○○之子乙○○曾於原審及本院訊問時證稱：將
前揭土地租給被告前，已有請地政事務所先予以鑑界。當時被告向我們租地時，我有帶被告至現場，明確告知戊○○得使用之範圍，且經法院公證。我當時有很明確告知被告其所承租範圍即平地鋪水泥部分（即第197、206、208號之土地)，但被告卻將廢土堆放到山坡地，且高達2、3層樓高（見原審卷第28、、70、71頁，本院前審卷第38、
39 頁，本院卷㈠第132至134、167、169頁）。
3.被告雖辯稱其向甲○○承租土地時並未請地政事務所鑑界，證人乙○○在出租土地時並未明確指明承租土地的範圍，證人己○○、辛○○於本院準備程序履勘現場時亦證稱當時地主僅在圍籬外邊用手比劃空地都是可以使用的範圍，被告因此誤認其他私有及國有土地均是地主的土地，而佔用到他人的土地等語。惟查，證人乙○○於偵查及原審時一再證稱該地先前曾租給台陽貨櫃，有鑑界，並公證，不可能越界... 當時有指界使用範圍，在土地承租前要在邊界挖水溝，臨界土地所有人即出面阻止，我們即鑑界，本院前審證稱：有告訴被告使用範圍，這塊地兩邊係山，我們租給他的地係較平的地，台陽貨櫃以前也有鋪設水泥很好認等語，於本院復證稱：土地出租給被告時有經過法院公證，明確告訴被告是有鋪設水泥的平地部分... 但是被告一直堆放到靠近山的那邊，高達二、三層樓高，我們事後有花錢請人清運，到現在還清運不完，否則土方更多等語，經本院依職權向基隆市安樂地政事務所調閱當年之申請鑑界資料，雖因已逾保管年限業已銷毀致無法調到該資料（詳見本審㈠卷第143頁），惟另向基隆地方法院調取該院88年度公字第5257號土地租賃案卷，當年被告向地主甲○○承租土地時確曾向法院申請公證，該案卷內並附有基隆市安樂地政事務所88年12月13日核發之地籍圖膳本及土地所有權狀，已明確載明出租土地之地號及範圍，有該案卷證可稽。地主為求慎重既曾會同被告請求法院公證，且為避免與相鄰土地所有人發生糾紛，斷無不明確指界使用範圍之理。
（三）被告承租甲○○的土地是否做碎石級配加工，或擅自堆置工程廢棄地：
1.證人即土地所有人甲○○於檢察官訊問時供稱：被告來租地時說要做碎石級配加工，加工後馬上要載出去，但不曉得要堆這麼多土方，我們的契約都經過法院公證，並說不可做違法之事，但等到要收租金時才發現對方堆了很多土石，我有要求對方將土石清運走，但是對方都沒有處理，至於後來又把土載進來是偷偷運進來的，後政府要求我把土運走，但我沒辦法，因為不是我放的等語（見偵字第1943號卷第55頁）；其於原審訊問時亦證稱：戊○○租地說要做碎石級配用作路基墊底的工程，租了之後未到現場去看，要收第二個月租金時有到現場，才知道他違法堆置棄土，我是出租後約40日到現場，才知被告在土地上倒廢土，我有阻止，但他不理我，且土那麼多我也沒有辦法清理等語（見原審卷第28頁正面、59、60頁）。參以證人即甲○○之子乙○○於檢察官訊問時證稱：有看過現場堆置大量的土等語（見他字第27號卷第48頁正面）。且證人吳英茂於檢察官訊問時亦證稱：我於長安街經營車行，周先生（指被告）曾透過朋友要我介紹土地租賃，對方先都是作級配加工，但後來我發現該處堆置大量土石、土方，經當地居民抗議，我便向地主反應，地主也向承租人要求不得再進土方進來，但對方均利用晚上或清晨將土運來等語（見偵字第1512號卷第80頁反面、81頁正面）；其又於原審訊問時證稱：於停工前半個月左右有出過一些土，取締後，進土時時間大部分是清晨或晚上，之前是白天及晚上均有等語，已詳如前述（見原審卷第29頁），顯示被告是堆置工程廢棄土，且於遭取締後，仍無視法令，非法堆置廢土。另證人即查報之基隆市政府人員壬○○於原審訊問時到庭證稱：我到現場4、5次，第一次是1月6日（指89年）下午，第二次7日又去、中間走一趟，陪檢察官去一次，又和地政所去鑑界，其中我和檢察官勘驗時，廢土比之前多，我去時有看見怪手二台，沒見其他機具，也未碰到別人來倒土。倒置的土方初估約五萬立方米等語（見原審卷第29、30頁），益證被告戊○○不法之犯行。
2.被告雖辯稱：我與福清公司簽訂「南港專案七堵調車場工程—碎石級配料工程」，係為碎石級配加工而進土方，並非堆積工程廢棄土方云云，惟查：證人即福清公司副總經理林國長於檢察官訊問時證稱：福清公司承攬南港專案七堵調車場工程，並向戊○○購買碎石級配，戊○○於簽約後，僅於89年3月27日、2 9日兩天交過級配料，因級配供應係視工程進度而定，所謂碎石級配者係指碎石與砂混合，依現場相片僅有部分是級配，其餘多數全是土，無法做級配，且戊○○所提供之級配料工廠係位於五股等語（見他字卷第92頁反面、93頁正面）；其又於原審訊問時證稱：我們有向他買碎石級配材料，他是陸續進貨，就89年8月7日現場勘驗照片中，僅照片②之土石看起來可以為級配之材料，其他照片上均有長草，無法看出來，可為級配之土石，依照片判斷應只有幾百立方米等語（見原審卷第
58 、59頁）。林國長於原審訊問時所指可為碎石級配之土石（見原審卷第44頁）與89年3月30日於偵查中所拍攝之照片（見偵字1512號卷第3頁第2張照片）係同一土石堆，土方僅數百立方米，歷時雖已五月，仍未長有任何青草，然其餘非級配之廢土，於原審勘驗時，卻已雜草叢生，有原審勘驗相片在卷可稽（見原審卷第44、45頁），顯見碎石級配之土石與廢土性質完全不同，而依基隆市政府之估計，被告戊○○之棄土約有46000立方公尺，二者比例不及百分之一，足見其所辯係作碎石級配加工，僅係掩人耳目而已。林國長於本院前審訊問時雖證稱有替被告戊○○載運過卵石說要作級配之用，現場有碎石機運轉，亦有碎石在現場等語（見本院前審卷第62頁反面、64頁），惟又稱只載運過七、八台車（見本院前審卷第62頁）；證人蔡明松於本院前審訊問時雖證稱被告曾向伊買過一百多車卵石作做級配之用等語，惟又稱不知被告將卵石載運至何處（見本院前審卷第62頁反面）；證人己○○於原審訊問時雖到庭證稱被告有說租地作做級配之用等語（見本院前審卷第63頁正面），惟該證人又稱伊未曾載運砂石給被告等語（見本院前審卷第63頁反面）。況查被告縱有載運砂石或卵石至現場，然因其確有棄置廢土行為，且依基隆市政府之估計，棄土約達46000立方公尺，與所稱之砂石不成比例，均有如上述，其所運砂石、卵石等無非係掩人耳目而已。上開證人所為證言，均不足為有利於被告之認定。被告雖另辯稱其耗費鉅額租金，係為作為碎石級配加工之場地，否則可將棄土堆置偏遠處以避免被政府查獲不法行為；惟據被害人甲○○及證人乙○○證稱被告於被檢舉查獲時即未再繳納租金，堆置之廢土已另花費數百萬元請人清理搬運，損失甚鉅。被告縱然給付租金承租地主土地，將基隆河汐止段疏濬河道之工程棄土堆置該處，擬作碎石加工再搬運他處，惟其既未擬具水土保持計畫送主管機關核定未作好水土保持措施，擅自堆置工程棄土，致生水土流失之事實，自不得執為無罪之論據。
（四）系爭地號土地其上廢土為何人堆放：
1.被告向地主甲○○承租之地號是197、206、208等三筆地號土地，而丙○○所承租土地之地號是114、116地號。前開地號之土地雖有高架之新台五線涵洞相通，惟分別座落在五線高架橋下之東西兩側，位置截然不同，被告戊○○在遭檢舉取締查獲，自警詢迄檢察官偵查、原審迄本院前審，均供承是暫時堆置基隆河汐止段疏濬河道之土方，加工作碎石級配之用。而在前開地號土地堆置土石，除一再辯稱地主未明確指界土地使用範圍外，均未否認土石堆置係其所為，或辯稱是他人所擅自棄置，至本卷更審始空言否認超過其承租範圍之工程棄土是他人所為，已非可採。
2.上揭197、206、208號地號土地位於新台五線高架橋下方堆置有大量之廢棄黃土，高度幾達高架橋下沿，堆置廢棄土之佔地面積達10257.2平方公尺，堆置碎石部分僅約數百立方公尺，其餘全是工程廢棄黃土約46000立方公尺，此經檢察官、原審分別會同基隆市政府建設局農林課人員前往履勘屬實，並製有履勘筆錄，復經基隆市安樂地政事務所製有複丈成果圖在卷可稽（見偵字第1512號卷第8至10頁），並有基隆市政府建設局農林課人員於89年1月7日、同年月12日、同年5月1日拍攝之相片（見基隆市警察局刑事案件偵查卷㈠第10至17頁，偵字第1943號卷第38至41頁），以及檢察官履勘、原審勘驗拍攝之相片在卷可證（見偵字第1512號卷第3至6頁，原審卷第44至45頁）。基隆市政府於89年1月6日勘查發現上情山坡地遭非法堆置廢棄土方後，即先於89年1月21日以基府工都字第006 780號函知戊○○，限期於文到30日內停止使用或恢復原狀（見基隆市警察局刑事案件偵查卷㈠第18至19頁）；嗣於89年3月31日以基府工都字第026455號函知戊○○，限於收文到後20日內清除廢棄土方恢復原狀，戊○○卻不依限恢復（見偵字第1943號卷第第22、23頁），嗣於89年5月1日基隆市政府派員複查，發現該處仍堆置大量廢棄土，此有基隆市政府於89年5月5日以基府工都字第0371 49號函詳述戊○○二次經函知限期恢復原狀卻均拒不恢復（見偵字第1943號卷第1頁）。被告對前揭事實均未異議，益徵該堆置工程廢棄土係被告所為，毋庸置疑。
（五）系爭土地之堆放情形有無致生水土流失之實害：
1.被告所租用及佔用之山坡地，堆置之土石，經原審委請國立臺灣海洋大學河海工程學系鑑定，該校丁○○○○會同勘驗後，鑑定結果為：㈠本地段之山坡原覆蓋情況良好，在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞。㈡現場勘查顯示，被告於該地段所堆置之廢土為一般之工程開挖棄土，其主要成份為黃色黏土，參雜以小部份碎石。㈢現場勘查顯示，被告所埋設之混凝土排水管，其下端並無妥善接連排水設施，是以並無實質上避免水土流失之作用。而其所堆置之方形混凝土塊與鐵片圍籬，因無深入打樁，故其防制堆積棄土下滑之作用，應甚為有限。㈣現場勘查過程曾於棄土區北面照相取證，該處已發生明顯沖蝕溝，並有因沖蝕所致之細粉土淤積現象；故被告因任意堆置工程棄土，所造成水土流失乃不爭之事實，此有該校89年8月14日89海河字第4700號函可按（見原審卷第46至48頁）。
2.嗣經本院於93年12月24日再次會同丁○○○○至現場勘驗，其更進一步針對水土流失部分稱：一般而言，如果有短暫堆放棄土，應在棄土上方覆蓋膠布，以免棄土因為下雨沖刷而流失，當時現場只有象徵性放了一條排水管，以做排水之用，並未在棄土上面覆蓋塑膠布，若碰到下雨，棄土經過雨水沖刷，一定會被沖往下面，則被告所做的排水設備就完全無法發生效用，且當時地面已經有沖蝕溝形成，據上判定確有發生水土流失之現象等語（見本院卷㈠第197至199頁）。綜上所述，被告所辯均無可採信。被告任意堆置棄土，而造成水土流失實害之事實，堪以確認。
五、論罪科刑之法律：
（一）按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3項前段之適用。如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第32條第1項之規定處罰。此觀之水土保持法第4條、第32條、第33條之規定自明（最高法院89年度台上字第489號判決參照）。
（二）查被告戊○○於88年12月14日與甲○○訂約後即進廢土，其在所承租之租地即坐落基隆市○○區○○○段第197 、
206、208地號土地上，未先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，即擅自堆積土石、處理廢棄物，致水土流失之行為，因被告係基於承租而有權使用該山坡地之人，核該部分所為，犯水土保持法第33條第3項前段之罪。至於其在公有之同段205、189、224地號土地及私人山坡地即坐落同段第198、200、211、212、213、223、225地號等土地從事堆積土石，處理廢棄物致水土流失之犯行，因被告戊○○係無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自堆積土石、處理廢棄物，此部分核係犯同法第32條第1項之罪。公訴意旨認係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，容有誤會，唯其犯罪基本事實同一，此部分應予變更起訴法條。又水土保持法第32條第1項之在公有或私人山坡地從事使用致生水土流失罪，其規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但其本質上當然含有竊佔罪質（最高法院87年度台上字第702號）。依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法第32條第1項之罪，公訴人認另涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪，亦有未洽。被告戊○○雖有多次堆積土石之行為，然應係基於同一犯意之數動作，屬包括一罪，不另論連續犯。被告以一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以水土保持法第33條第3項之罪（水土保持法第33條第3項前段及第32條第1項之罪，其法定本刑輕重相同，但第32條第1項有減輕或免除其刑之規定，故應以第33條第3項之罪為重）。被告於84年間因違反山坡地保育利用條例案件，經本院判處有期徒刑3月，於84年11月16日執行完畢，有臺灣基隆地方法院檢察署前科資料個案查詢表可案，5年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
六、撤銷原判決之理由：
（一）原審對被告戊○○論罪科刑，固非無見，惟查被告所為並不另成立違反都市計劃法之罪，該部分應不另為無罪之諭知（詳如下述），原審認其亦違反修正前都市計畫法第79條第1項之規定，應依同法第80條之規定處斷，容有未洽。
（二）水土保持法第23條第1項所規定之「通知限期改正」者，以水土保持義務人未依核定之水土保持計畫，實施水土保持之處理與維護者為限; 至未擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，則無依該項規定通知其「限期改正」之餘地，水土保持法第23條第1項有明文規定。原判決於理由欄內論述：被告在其承租而有權使用之前揭土地上，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自堆積土石、處理廢棄物，致水土流失等情。倘若不虛，則本案被告係水土保持義務人，未擬具水土保持計畫送主管機關核定，而擅自堆積土石、處理廢棄物，參諸前引規定，自不生經「通知限期改正」而不改正之問題。原判決認被告亦有「經命改正而不改正」（即違反水土保持法第23條第1項之規定）之行為，而一併論以同法第33條第3項前段之罪，顯屬誤會，非無判決適用法則不當之違誤。
（三）被告以一行為觸犯水土保持法第33條第3項前段及第32條第1項之罪，其法定本刑輕重相同，但第32條第1項有減輕或免除其刑之規定，故應以第33條第3項之罪為重，應依刑法第55條之規定，從一重論以水土保持法第33條第3項之罪處斷。原判決認應從情節較重之水土保持法第32條第1項之罪處斷，亦有未當。
（四）被告仍執前詞上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於戊○○部分撤銷改判。
七、量刑審酌之理由：爰審酌被告曾有2次違反山坡地保育利用條例之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，仍猶不知悔改，擅自傾倒堆置工程廢棄土石，嚴重危害國土保安，犯後又飾詞否認犯行，未與被害人妥適解決清理廢棄土，態度不良等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。
貳、戊○○被拆違反都市計畫法部分：
一、公訴意旨指甲○○為永順木材有限公司（下稱永順公司）之負責人，永順公司係坐落基隆市七堵區台五線114、116 、
197、206、208地號之土地所有人，渠明知同段坐落同段第
114、116地號土地係都市計畫使用分區屬乙○○○區○○段第197地號屬乙種工業區○住○區○○段第206地號屬乙種工業區、住宅區、保護區，且上開土地均為山坡地，地目編為林，不得擅自於山坡地堆積廢棄土，變更地形。被告戊○○竟於88年12月14日與甲○○簽訂土地租賃契約，承租前開第
197、206、208地號（3800坪），每月租金49萬4千元，押租金98萬8千元，戊○○於交付148萬2千元現款後，取得前開土地之使用後，係水土保持義務人，明知於山坡地堆積土石、處理廢棄物等使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，戊○○並未擬具水土保持計劃，送請核定，即擅自自他處載運工程廢棄土方至前開土地傾倒，變更土地分區使用，非法經營工程棄置場，堆積土石、處理廢棄物，堆置土方約46000立方公尺，因未作相關水土保持措施，致土石裸露，每遇大雨，造成水土流失。因認被告戊○○另涉有違反違反修正前都市計畫法第79條第1項之規定，應依同法第80條之規定處斷。
二、按民國77年7月15日經總統公布施行之都市計畫法第79條第1項，明定「在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反本法之規定及各級政府基於本法所發布之命令時，當地地方政府或、鎮、縣轄市公所得命令其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀」，違者應依同法第80條之規定處斷。次按，89年1月26日修正公布施行之都市計畫法第79條第1項，明定「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔」，違者應依修正後同法第80條之規定處斷。是觀諸上開修正前後之都市計畫法第79條第1項之構成要件，須被告在都市計畫範圍內，所為採取土石或變更地形之行為，先經主管機關以被告違反都市計畫法之規定或違反縣市政府依據都市計畫法所授權發布之命令為由，限期被告恢復原狀者，被告仍未遵期恢復原狀，始構成該罪。從而按都市計畫法第80條之罪責，須行為人在都市計畫地區範圍內建造或使用建築物，採取土石，變更地形，違反該法之規定及各級政府基於該法所發佈之命令時，當地政府或鄉、鎮、縣轄市公所得命其立即拆除、改建、停止使用或恢復原狀，行為人不遵守規定拆除、改建、停止使用、或恢復原狀者，始足當之，故行為人採取土石，究竟違反都市計畫法何項規定、或何級政府基於該法所發佈之何種命令，均與其有無成立都市計畫法第80條罪責，至有關係（最高法院86年度台上字第2725號判決意旨參照）。
三、本院之判斷：
（一）觀諸卷附基隆市政府於89年1月21日所發予甲○○及被告戊○○二人之（89）基府工都字第006780函及89年3月31日（89）基府工都字第026455號函（89年度偵字第1943號偵查卷第14、22頁）。其內容所述對於被告所為堆置廢土行為，究係認被告違反基隆市政府依據都市計畫法所授權發布之何種命令為依據，而命被告恢復土地原狀一節，並未詳載。
（二）經本院前審向基隆市政府函查，以明被告就本件被通知恢復原狀之坐落基隆市○○區○○○段25、114、115、116、189、193、194、197、198、200、205、206、208、211、212、213、223、224、225等地號土地有否依都市計畫法之規定發布發布禁止採取土石、變更地形、建造或使用建築物等相關命令一節，據函覆稱：「本案土地，本府並無特別發布禁止採集土石、變更地形等相關命令；惟依都市計畫法、都市計畫法台灣省施行細則之土地使用分區管制規定及有關法令等皆訂有相關規定，分別限制其使用，本府係依相關法令規定辦理」等語，有基隆市政府於90年3月15日出具之九基府工都字第020029號函在卷足憑。
（三）綜合上開函文所載，本案被告所為變更地形行為，主管機關係以其違反都市計畫法、都市計畫法台灣省施行細則之土地使用分區管制規定，函知被告恢復土地原狀並非以被告違反都市計畫法為法源依據；再基隆市政府既未依據都市計畫法授權而發布相關命令，顯非以授權命令為據。此外，本案系爭土地，依都市計畫使用分區係屬工業區、乙種工業區、住宅區、保護區，而遍查都市計畫法及都市計畫法台灣省施行細則全文，除前開都市計畫法第79條、第80條外，均未對於系爭土地堆置廢土、變更地形行為，有明文禁制之規定。是被告前開行為，既非違反都市計畫法之規定或各級政府基於都市計畫法所發布之命令時，縱令其未遵期恢復原狀，並不該當於都市計畫法第79條第1項之犯罪構成要件。被告之行為自無違反都市計畫法第79條第1項之規定，而論以同法第80條之罪名。地主甲○○並經本院前審判決無罪確定，公訴人認此部分與前開論罪科刑之部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
參、適用之法條：
一、程序法方面: 刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第300條、第299條第1前段。
二、實體法方面:水土保持法第32條第1項、第33條第3項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條 判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
刑事第十七庭審判長法 官 吳啟民
法 官 施俊堯法 官 林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄒賢英中 華 民 國 94 年 6 月 1 日附錄:本案論罪科刑法條全文:
水土保持法第33條第3項:
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金;因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金;致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。