臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第571號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 謝佳伯律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院90年度訴字第188號，中華民國91年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署88年度偵字第9494號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權陸年。犯罪所得財物新台幣叁拾萬元應予追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○原係臺灣省政府佔有50%以上股份之公營事業機關臺灣省農工企業股份有限公司所屬嘉義機械廠（工廠設址在嘉義縣民雄鄉頭○○○區○○○路○號，以下簡稱嘉機廠）廠長，綜理該廠業務，並指揮監督所屬機構及員工；陳明昌（原名陳明峰，於民國88年4月間改名為陳明昌）原為嘉機廠工務課長，承廠長之命，督導審核該廠承包工程之發包、施工等業務；蔡文珍則原係嘉機廠助理工程師，銜廠長之指揮而協助工務課辦理發包作業或派駐監工等業務，均為依據法令從事於公務之人員。緣設址於臺北市○○區○○○路○段○○號2樓「詠淳工程股份有限公司」（下稱詠淳公司，公司所營事業主要為各類廢水及廢氣之處理）負責人丁○○於民國（下同）83年初從報上得知臺北市政府環境保護局（下稱環保局）為解決臺北市污水問題，擬在南港山豬窟垃圾掩埋場興建污水處理設備，亟思承包其中機電部分工程，乃至嘉機廠廠長辦公室向戊○○說明上情，經其應允，嗣即於丁○○協助計算嘉機廠向臺北市政府環保局之投標價格後呈臺灣省農工企業股份有限公司，並順利於83年5月21日標得臺北市政府環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程，又因其中機電部分工程總金額達1億零2百萬元，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例暨臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠特約衛星工廠實施作業要點規定，前者屬營繕工程支出且已逾應公開招標之5千萬元最低標準，即應辦理公開招標，戊○○竟基於圖利詠淳公司之犯意，未依上開規定，先指示所屬與之亦有圖利犯意聯絡之辦理發包人員陳明昌、蔡文珍（三人圖利犯行部分均未據起訴）共同將上開機電部分工程切割成三筆，使得每筆金額均未達應公開招標之5千萬元，便以比價方式辦理，再由陳明昌、蔡文珍就嘉機廠之特約衛星工廠中挑選出吉美科技股份有限公司（以下稱吉美公司）、漢欣工程股份有限公司（以下稱漢欣公司）、至德工程股份有限公司（以下稱至德公司）於83年12月20日下午2時及84年1月27日上午9時30分許，在嘉機廠內參與比價，且表示將由詠淳公司得標，而吉美、漢欣及至德公司僅為陪標，並以告知陪標吉美、漢欣及至德公司不得低於一定底價之方式，使詠淳公司就上開三標均得標而承包嘉機廠所標得上開機電工程，嗣詠淳公司將該機電工程轉包予曜偉企業有限公司施作（以上係三人圖利犯行部分，未據起訴）。迨84年6月7日，因華舫企業有限公司（下稱華舫公司）負責人李明堂與丁○○簽約取代曜偉企業有限公司成為詠淳公司之下游合作廠商，84年8月後並約定由華舫公司負責處理財務，並得持詠淳公司印鑑及存摺前往嘉機廠領取工程款，但迄84年9月間華舫公司始以詠淳公司名義領得第一次工程款，84年11月間雖已領得3百餘萬元之工程款，惟華舫公司已墊付3千萬元，撥款速度緩慢，丁○○遂告知李明堂84年9月後所領得之工程款並非由業主即臺北市政府環保局支付而係逕由嘉機廠之週轉金支付，李明堂為求嘉機廠廠長戊○○繼續予以協助及請款順利，遂於84年11月27日連絡華舫公司股東李建興轉知會計即李建興之妻賴聖惠自華舫公司合作金庫南高雄支庫帳戶內提領50萬元，旋將其中30萬元以牛皮紙袋裝妥，交其於當日下午自高雄搭機北上，再至臺北市○○區○○路詠淳公司營業處所與丁○○會合後，二人一同步行前往臺北市美麗華大飯店，並於同日晚間7時許，在美麗華大飯店之咖啡廳內，李明堂當場交付依約前來之戊○○以牛皮紙袋裝之30萬元賄款，請其加速撥付工程款，而戊○○明知該款項係李明堂所經營華舫公司承作詠淳公司轉包前開機電工程就其職務上主管監督之撥款行為所給付之賄賂，竟予收受，並表示會儘速配合付款。嗣於88年6月間為法務部調查局臺北市調查處查獲，始偵悉上情。
二、案經法務部調查局台北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之
5 分別定有明文。
（二）查被告及其辯護人於本院準備程序中對檢察官所提證據清單之證據能力，除辯護人對證人丁○○證言之證據能力曾提出質疑外，對於其餘部分均表示無意見（見本院94年1月14日準備程序筆錄），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人陳明昌、蔡文珍、丙○○、郭見盛、李建興、賴聖惠、李明堂之調查、偵查筆錄，並無顯不可信之情況，亦無不適當之情形，故證人李建興、賴聖惠、李明堂之調查、偵查中所為之陳述，依法自有證據能力。
（三）至被告辯護人雖曾對證人丁○○證言之證據能力提出質疑，其質疑之理由為證人丁○○證言6次都不相同（見本院94年1月14日準備程序筆錄），惟證人所述前後是否一致，此係證言證明力之問題，與證據能力無涉，本院審酌證人丁○○之調查、偵查筆錄，並無顯不可信之情況，亦無不適當之情形，故證人丁○○之調查、偵查中所為之陳述，依法亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告戊○○固坦承於84年11月27日晚上7時許，至台北市○○○路與建國北路交岔口之美麗華大飯店之咖啡廳，與李明堂、丁○○見面無訛，惟矢口否認有收受30萬元之賄款，辯稱：當初本件工程拆成三件發包是工務課決定的，找的比價廠商也是工務課決定的，之所以分成5千萬元以下發包，是按照廠內規定，伊常常來台北，也有到美麗華飯店，當日之所以與李明堂、丁○○見面，係因渠等對於工程及合約內容均有疑義，欲與其溝通，並無任何不法云云。
三、經查：
（一）台灣省農工企業股份有限公司股份總額為3億零2百萬股，經濟部持有3億零186萬零620股，且董、監事共9人均是經濟部所派法人代表擔任，有該公司變更登記表存卷可按，是台灣省農工企業股份有限公司係屬國營企業，該公司職員執行公司業務行為，自屬依法令從事公務之人員所為行為，被告既係該公司所屬嘉義機械廠廠長，要係依據法令從事公務之人員至明。
（二）本件南港山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程係詠淳公司負責人即證人丁○○告知，因該工程總金額達2億2千8百萬元，其中機電部分工程為1億2百萬元，投標公告中限制投標廠商為具有甲級環保工程業之資格，詠淳公司因不具甲級環保工程業資格無法承作2千萬元以上環保工程業務，遂由嘉機廠出面標取前開工程，並由證人丁○○協助計算投標金額，得標後拆成3筆每筆5千萬元以下發包，且有找三家廠商比價，後均由詠淳公司得標之事實，業據被告於調查局臺北市調查處調查時稱：「嘉機廠確曾於83年5月以2億2千8百萬元承包山豬窟二標工程。」、「機電部分轉分三包。」、「係依慣例找三家衛星廠比價辦理，結果均由詠淳公司得標。」等語（見偵查卷第117頁）；其於89年4月21日偵查中稱：「此工程是我們呈報公司再去標，丁○○是我們協力廠商，丁○○告知有此工程。」等語；及原審91年3月12日庭訊稱：「估價的過程詠淳公司有參與，所以他比較清楚，之所以估價過程會請詠淳公司參與，是因為工程是詠淳公司告知的。」、「這個工程是丁○○告知的，他因投標資格不符而要我們去標。」等語、原審91年4月30日庭訊稱：「這個工程是丁○○跟我們說的。」、「丁○○他之所以不自己去標是因為其資格不符。」、「這次投標需要甲級環保工程資格，他之所以不符合，是因為沒有甲級環保工程業的資格，」、「詠淳公司承包系爭工程總金額大約是1億2百萬元。」等語均供承在卷，核與證人即同案被告陳明昌、蔡文珍及證人丁○○分別於調查局臺北市調查處調查時、偵查及原審審理中之陳述、證人丙○○及郭見盛於調查局臺北市調查處調查時之證述情節均相符，並有嘉機廠於83年12月20日下午2時及84年1月27日上午9時30分在嘉機廠內比價標單（附於偵查卷第57頁、第58頁）、嘉機廠與詠淳公司所簽立之衛星工廠承攬契約書（附於偵查卷第283頁至291頁）、業務來源報告表（附於偵查卷第306頁，載明投標資格須甲級環保工程業）、預估報價單簽呈、投標標價請示單環保局估價明細表及工程預算表等附卷可稽，再者本件工程會切割成三筆，復係由被告所指示，以規避機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例暨臺灣省農工企業股份有限公司內部審核程序之規定，得以辦理比價等情，亦迭據證人陳明昌於調查局臺北市調查處調查時（見偵查卷第129頁）稱：「三家指名比價是由本公司衛星工廠資料庫內挑選，但實際作業是戊○○指定得標的一家。」、「以山豬窟工程為例，本件是戊○○指定詠淳公司得標，我另找吉美、漢欣及至德三家陪標，」等語、偵查中（見89年4月21日偵查筆錄）稱：「我有負責參與發包，因我是工務課長。」、「三包都是這三家。」等語、原審審理中（見91年3月12日庭訊)稱：「有關拆成三包剛好在5千萬元以下，是我們依施工必要性由承辦員簽辦，我是課長，若金額在5千萬元以下，屬於不用公開招標，比價廠商是我找的。」、「嘉機廠向臺北市政府環保局投標的金額，是由詠淳公司協助計算的，所以丁○○很清楚預估底價的範圍，詠淳公司是我們廠投標這個工程時，業務課已經填明由詠淳公司業務合作爭取，詠淳公司為必然的投標商，另外我再找三家公司參加比價。」等語；及證人蔡文珍於調查局臺北市調查處調查時（見偵查卷第136頁）稱：「我在接手承辦此案時，嘉機廠陳明昌即告知上級即戊○○為避5千萬元報省規定，要我將其分割成三包交詠淳公司承作，並由我和陳明昌決定陪標廠商再由我告知他們底價。」等語、偵查中（見89年4月21日偵訊時）稱「分三包是因5千萬元要送省審查故用比價方式。廠商不是我協調的，但都是那三家。」等語，分別供證在卷，核與證人丁○○所述情節一致，復有臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠特約衛星工廠實施作業要點乙份附卷可參，足證被告因證人丁○○告知南港山豬窟工程後，明知詠淳公司無投標資格，竟與證人陳明昌及蔡文珍先代為標取前開工程後，再違反法令規定，將其中機電部分工程切割成三筆，另找三家陪標廠商在嘉機廠內比價後，由詠淳公司依原定計劃標得機電部分工程，使不得承作前開工程資格之詠淳公司得以順利承攬。至被告所辯當初工程拆成三件係工務課決定，比價廠商亦係工務課決定，之所以分成5千萬元以下發包係依廠內規定云云，惟查嘉機廠工務課之所以分割成三件係因廠長即被告之指示，並再找三家陪標廠商等情，已據證人陳明昌、蔡文珍、丁○○證述在卷，已如前述，再參諸臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠特約衛星工廠實施作業要點第5點之規定，每批交辦工程之金額在機關營繕工程及購置定製變賣財務稽察條例所規定之一定金額（即5千萬元）以上者，即應依該條例之規定辦理，而不適用本要點之規定（參偵查卷第281頁），則本件機電部分工程總金額達1億零2百萬元，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例暨臺灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠特約衛星工廠實施作業要點規定，前者屬營繕工程支出且已逾應公開招標之5千萬元最低標準，即應辦理公開招標，而被告竟指示所屬證人陳明昌、蔡文珍將之切割成三筆均在5千萬元以下，俾得以三家比價方式順利由詠淳公司得標，是被告提出臺灣省農工企業股份有限公司94年4月22日農工清算業字第0000000000-0號函並辯稱將工程切割成三筆均在5千萬元以下，係由工務課決定，且均符合廠內規定云云，與事實不符，不足採信。
（三）84年6月7日華舫公司與詠淳公司簽約成為下游合作廠商，84年8月後並約定由華舫公司負責財務問題，並得持詠淳公司印鑑及存摺前往嘉機廠領取工程款，但84年9月華舫公司始以詠淳公司名義領得第一次工程款，84年11月華舫公司並已墊付3千萬元，因撥款速度緩慢，證人丁○○遂向證人李明堂告知84年9月後所領得之工程款並非由業主支付而係逕由嘉機廠週轉金支付，二人為求請款順利，遂由證人李明堂於84年11月27日連絡證人李建興轉知會計賴聖惠自華舫公司設於台灣省合作金庫南高雄支庫帳戶提領50萬元，其中30萬元以牛皮紙袋妥後交予證人李明堂攜帶搭機北上，與證人丁○○在美麗華大飯店咖啡廳內交付予被告，以求請款順利之事實，業據證人丁○○於調查局臺北市調查處調查時供述：「至84年11月李明堂以向嘉機廠請款不順問我原委，我告知可能是先前趙俊雄與戊○○索取回扣未付，李明堂聽了之後，並未表示意見，於84年11月27日下午3時，李明堂從高雄打電話給我表示下午5時至詠淳公司與我碰面，表示已與戊○○約好下午7時30分於美麗華碰面，並要給戊○○30萬元之回扣」、「因李明堂表示依工程進度向嘉機廠請款均遭嘉機廠刁難，工程款予以折扣，每次都無法取足足額款項，使公司週轉困難，所以我及李明堂才會認為是因未給回扣造成的」（見偵查卷21頁正、反面）「曾陪李明堂前往美麗華致送回扣30萬元給戊○○」、「詠淳公司自嘉機廠領的工程款約6千9百萬元均轉入華舫公司李明堂帳戶由李明堂運用」（見偵查第207頁正反面），「我記得當天李明堂係5、6點到達龍江路的詠淳公司，在李明堂到達龍江路詠淳公司之前，約下午3、4時在高雄打電話至詠淳公司給我，表示提領30萬元即將搭機來臺北給戊○○，要我在公司等，6時李明堂到表示已與戊○○約在美麗華7點鐘碰面，而我與李明堂早到，在戊○○尚未出現前，李明堂有拿牛皮紙袋內的30萬元給我看，我打開發現有3梱10萬元的現鈔，7點戊○○進來，李明堂即以30萬元交給戊○○，戊○○先將牛皮紙袋放在餐桌上，約30分就一起離開，戊○○將30萬元放入小皮箱。並無推辭的場面，也沒提到30萬元，只是李明堂再三請求戊○○工程款付款要快點，戊○○也表示會儘量配合快點」（見偵查卷211頁正、反面、212頁正面）「我與李明堂係合作關係，非上下包。84年7月我與李明堂合作之初要領款時，係我與李明堂一起去，84年8月以後，我與李明堂決定工地由他負責，錢也交由李明堂處理，待工程完後再結算，因此我將詠淳公司印鑑存摺交他處理，李明堂從此即拿我的印鑑去領款」（見偵查卷218頁正面）；「（在美麗華大飯店咖啡廳）當時僅有戊○○、李明堂及我三人在場。李明堂行賄戊○○30萬元之事，當時李明堂事先有知會我，我也見過該30萬元之現鈔。我與李明堂合作期間曾有共識，財務由李明堂處理決定權由李明堂決定，事後應知會我，所以我才將印鑑及存摺交李明堂保管。行賄的真正原因係李明堂曾向我抱怨嘉機廠在工程付款上拖拖拉拉，不太乾脆，故而有意行賄改善這種情形」（見偵查卷219頁正面）；「事實上我與華舫公司合作時，有關請款及撥款明都是詠淳公司的名義，但實際上由華舫公司製作」（見偵查卷第224頁反面）；其於偵查中之89年4 月21日庭訊時稱：「84年11月有在美麗華與戊○○見面，當時有李明堂在場，從頭到尾我都在場，只有中間有去洗手間，回來時李明堂告訴我他有交30萬給戊○○，但我沒看到，當天會面目的是因為請款很慢要與戊○○溝通，李明堂之前有告訴我他打算交錢給戊○○，那天有看到李明堂拿牛皮紙袋，後來走時牛皮紙袋是戊○○拿走」等語（見偵查卷第299頁正、反面）。89年11月30日稱：「李明堂曾告訴我要交給戊○○30萬用牛皮紙袋裝，當時李明堂是專為此事來的，他用電話告訴我要拿30萬給戊○○而戊○○人恰好在台北，因我認識戊○○最早所以他們才會找我一起去，我沒向李明堂拿這30萬，當時我看到牛皮紙袋放在桌子上李明堂告訴我裡面是30萬，到要離開時佟就把牛皮紙袋放入皮包內。我與李明堂合作請款不順利所以他才決定做此事」等語（見偵查卷第329頁正、反面、330頁正面）；其於原審審理時之90年7月17日庭訊時稱：
「84 年11月27日我和李明堂到美麗華咖啡廳當時李明堂說要拿30萬給戊○○，他是先用電話講，他說因為工程款請款不順利所以要麻煩廠長，84年11月27日當時已由李明堂拿詠諄大小章去領工程款，約有5個月，這5個月中李明堂說工程款進度有不順利的地方，嘉機廠是環保局的承包商，我們是下包，嘉機廠的預備金無法完全撥給我們所以我們領到的錢比較慢，當天是李明堂約戊○○，三人聊工程的事，我上廁所回來看到有一牛皮紙外觀形狀像裝有錢的樣子，李明堂上來就是要拿錢給戊○○，我上廁所時他才拿牛皮紙袋在桌上，不然李明堂上臺北來沒有意義，我與李明堂從84年5、6月合作，到85年4月30日李明堂的公司倒了。」等語（見原審卷第54至58頁）、90年11月20日原審庭訊時除是認其於90年7月17日所供為實在外，並稱：「84 年11月27日我並未向李明堂借款30萬」、「我有跟李明堂說華舫承作該工程請款不順可能是因趙俊雄向丙○○說戊○○暗示拿回扣未付才會這樣，李明堂說要來臺北交給戊○○30萬，剛開始是我跟李明堂一起去請款，後來因是合作關係信任李明堂才讓他持詠諄大小章去領款」等語（見原審卷第182至184頁）、91年4月2日稱：「84年11月27日是李明堂約大家在美麗華飯店見面，他說他要拿錢上來給戊○○。」等語（見原審卷第303頁），證人丁○○迭次證述在卷，其於本院前審91年10月22日庭詢時亦供明在調查、偵查及原審之供述均實在。
（四）證人李建興（即華舫公司股東）於法務部調查局臺北市調查處稱：「每次均是李明堂或叫我嘉機廠去領工程款至詠淳公司戶頭再匯入華舫公司」、「據李明堂告知幾次送錢給戊○○係為打點相關關節，李明堂說公司財務周轉吃緊，目前靠高利貸週轉資金，為了讓嘉機廠估驗順利付款加快，所以有必要打通關節」等語（見偵查卷第34頁），復於同上臺北市調查處稱：「合作之初是由李明堂與丁○○共領，後丁○○與李明堂協議，由李明堂使用詠淳公司的大小章領款保存此即由李明堂負責出面領款」等語（見偵查卷第233頁），其於原審法院91年4月2日審理時稱：「我曾說合作之初由李明堂及丁○○共領工程款，後來由李明堂持詠淳公司大小章領款，因後來有幾次由李明堂拿詠淳公司的大小叫我去嘉機廠領款，當初我是說李明堂曾經說要花錢打通關節，我說你自己處理。」等語（見原審卷第296、297頁）。
（五） 證人賴聖惠（即華舫公司會計）於上開調查局台北市調
查處證稱：「84年11月27日是去提領50萬，其中30萬是給嘉機廠廠長，將之歸為工程費用」等語（見偵查卷第234頁），其於原審91年4月2日審理時稱：「我是華舫公司的會計，我是兼差的。」、「84年11月27日傳票上寫給嘉機廠廠長業務費30萬元是當天我去領50萬，50萬是李明堂拿去的，我有問他的用途，他轉達我後，我就照我聽的意思寫上去的，我那天從合庫南高雄支庫領50萬。」等語（見原審卷第299、300頁）。
（六）證人李明堂於調查局臺北市調查處調查時供陳：「84年4月因曜偉公司發生困難找我一起承作該公司承包之工程，但我要求直接取代曜偉公司成為詠淳之下包，曜偉公司負責人黃幼林乃引介我與丁○○認識，丁○○本要與我合作但我僅為下包，故丁○○以華舫公司取代曜偉公司成為下包，84年6 月與其簽訂承攬協議書直至85年4月30日停工。」（見偵查卷第24頁）、「上述期間所有請款由詠淳公司負責，由詠淳公司依其需要向嘉機廠請款，每次取款後，丁○○再通知華舫公司領款，但向嘉機廠請金額及華舫公司、詠淳公司的金額由丁○○決定。因84年6到9月我已墊款2千餘萬元，每月我催丁○○付款，但至84年9月丁○○才第一次付110餘萬元，迄84年11月我雖自丁○○處領得3、4百萬，但我已先墊付3千萬元。」（見偵查卷第25頁）、「我確於84年11月27 日與丁○○至美麗華贈戊○○30萬元要求其儘速付款。但並非我自行聯絡戊○○而係由丁○○通知提領。」等語（見偵查卷第26頁）、「84年11月27日上午10時丁○○打電話給我表示遲未付款希望我先墊30萬予嘉機廠戊○○疏通加速撥款，因我承作已付不少錢，所以同意，並約定於當日下午5、6點在詠淳公司見面，再與丁○○步行至美麗華與戊○○見面，均由丁○○處理安排。我即告知李建興旋由李建興通知賴聖惠至合庫取款，賴聖惠共分3梱每捆10萬於牛皮紙袋交給李建興再由李建興交給我，我拿到錢後即乘下午3點飛機前往臺北，約4時30分搭計程車至詠淳公司與丁○○見面，約5時30分，丁○○表示已與戊○○約好下午7時在美麗華咖啡廳，我與丁○○步行至美麗華約6時，各點一杯咖啡等戊○○，丁○○要求將30萬元交給他，我便當場將3梱各10 萬元現鈔拿出由丁○○確認，再放牛皮紙交丁○○約7點戊○○到達，坐圓桌，在我與戊○○間有一張空椅，會面過程中丁○○將30萬元牛皮紙袋放在戊○○坐椅旁之空間，期間丁○○與戊○○交談工程進度，約7點30分我們一起離開，戊○○就將牛皮紙放入他隨身帶的小皮箱，我即搭車至松山機場回高雄。我與丁○○喝咖啡，戊○○點果汁均未用餐，消費金額400元由我刷卡。」等語（見偵查卷第188頁）、「該款係戊○○與丁○○會商，丁○○打電話要我墊付我才知道。因公司已付不少工程款，資金困難，我便找丁○○催討工程款，丁○○乃與戊○○商談，戊○○指示嘉機廠以借支款支付工程款，但須30萬元付戊○○」、「所以後來我是拿丁○○的印章至嘉機廠請款，上至廠長下至承辨人無人阻止，而廠長及嘉機廠員工也都知悉工程後期工程款均由我來請領及使用。」等語（見偵查卷第190、191頁）。至證人李明堂嗣後雖改稱該30萬元係借款予證人丁○○，並非交給被告云云。，惟查，倘證人李明堂如係要借款予證人丁○○，則雙方既係下游合作廠商又何須親自搭機北上交付，並另行約定地點於美麗華飯店之咖啡廳交付而非逕以電匯方式或由工程款內扣除，若係借款予證人丁○○何以又要另約被告前來商談，況其於調查局臺北市調查處調查時即已自承前開30 萬元係為予嘉機廠之被告疏通加速撥款，益徵證人丁○○所稱係為求請款順利而與李明堂在美麗華飯店內交付被告戊○○30萬元乙節較合於情理，堪予採信。參以被告與證人丁○○、李明堂既有工程上之承包關係，亦即有驗收工程、給付工程款等之授受關係，就工程合約事項大可（本應）於辦公室或其他公開適當之場所為之，何事需捨近求遠地約在美麗華大飯店見面，有何急迫性需於夜間7時餘見面商談所謂工程合約之事等情以觀，足見證人李明堂確於前揭時地交付30 萬元賄款予被告收受無疑。
（七）綜上，前開事實（僅就受賄部分，圖利部分不與焉，詳後述），業據證人丁○○、李建興、賴聖惠、李明堂分別於調查、偵查、原審及本院前審審理時指證甚明，互核亦大致相符，並有華舫公司設於台灣省合作金庫南高雄支庫帳號支出明細、李明堂84年11月27日搭機紀錄、刷卡（美麗華消費）紀錄（見偵查卷第59、60、61頁）、被告出差旅費報告表、大華航空公司扣抵聯（同卷第62、63頁）、華舫公司84年11月27日轉帳傳票、支付證明單（見偵查卷第
64、67頁）在卷可稽。
（八）再查，本件84年9月後所領之工程款並非由業主即臺北市政府環保局支付而係逕由嘉機廠之週轉金撥付等情，亦據被告於原審法院91年3月12日審理時自承在卷，觀諸被告於該次庭詢時供述：「所以無法扣款給齊魯公司，這是因業主延遲付款30個月，我們曾經專函給公司，公司同意撥款給詠淳公司，總公司用工程週轉金撥給詠淳公司，但有扣利息。」、「84年9月以後，給付的金錢是來自嘉機廠週轉金，不是業主給付。」甚明（見原審卷第223頁），核與證人丁○○於原審法院91年3月12日審理時之證述：
「我們條約有約定，臺北市政府撥付款項給嘉機廠，嘉機廠才給我們錢，因為我後來得知嘉機廠有週轉金，所以我就向他們請求以週轉金支付工程款，至於我有無跟李明堂講，我不記得了，但我知道他後來應該知道此事，之所以向嘉機廠要求以週轉金支付工程款，是因為臺北市政府有四個月沒有付錢給嘉機廠，我們下包受不了，我知道嘉機廠有工程的週轉金，所以我向他們請求以週轉金先行支付，嘉機廠以週轉金支付工程款沒有言明要扣利息，只說到會計室那邊，我才知道要扣利息，會計有說因業主沒有給他們錢，所以扣利息。」等語（見原審卷第237、238頁），及證人李明堂於調查局臺北市調查處調查時之陳述（見偵查卷第25頁背面載）：「我接手向嘉機廠請款之前，丁○○有告知84年9月以後他自嘉機廠請得之工程款均來自嘉機廠週轉金，並非業主台北市政府環保局依工程進度所付之款項，故不必依一般慣例每月估驗計價請款，但每次請均需扣除一定利息給嘉機廠。後來本公司發生困難，故寧可支付嘉機廠利息俾提前取得工程款以渡過難關。」等語情節均互核相符，並有嘉機廠發函予臺灣省農工企業股份有限公司請求逕以週轉金支付請撥單位之84年10月14日84嘉機工字第1955號函（見偵查卷第105頁）及臺灣省農工企業股份有限公司函覆給嘉機廠同意以週轉金撥付請款單位之84 年10月19日84農工企業字第2142號函（見偵查卷第109頁）附卷可參，足證證人丁○○、李明堂於交付30萬元予被告時，詠淳公司之工程款確係由嘉機廠週轉金支付，被告係嘉機廠廠長，負責綜理嘉機廠業務，其職務上自得就週轉金之支付予以核准，係屬其職務上之行為，被告因此收受賄賂，係屬對職務上之行為收受賄賂無疑。至證人丁○○於台北市調查處雖稱交予被告之30萬元係屬「回扣」云云。惟查，貪污治罪條例第4條第1項第3款所謂之「回扣」，指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有（最高法院93年台上2293號判決意旨參照）。
本件詠淳公司之工程款係由嘉機廠之週轉金所支付，證人丁○○、李明堂於交付30萬元予被告，係希冀被告儘速核准週轉金之支付，並非由被告圖為自己不法之所有而向證人丁○○、李明堂就工程價款索取回扣，況本件詠淳公司所承包之機電部分工程總金額高達1億零2百萬元，倘被告有向證人丁○○、李明堂索取回扣，衡情該筆工程之回扣應不止區區之30萬元而已，故丁○○於台北市調查處雖稱交予被告之30萬元係屬「回扣」，惟其意應指賄款（此即為最高法院發回意旨第一點所質疑之事項）。
（九）至被告選任辯護人指稱證人丁○○歷次供述不一，所為不利於被告之陳述，自非可採云云。惟按「證人之陳述於待證事實之要點能證明者，縱於細微節目不免參差，仍不失為合法之證言。」、「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」、「證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。」（最高法院45年度台上字第45號判決、74年度台上字第1599號及72年度台上字第3976號判例可資參照）。查證人丁○○及李明堂於調查局臺北市調查處陳述係何人主動聯絡被告，又係何人要行賄被告，雖不免參差，惟二人於調查局臺北市調查處時均一致證稱84年11月27日前往美麗華飯店係為行賄被告以加速撥款，已如前述，當時距證人李明堂交付賄款30萬元予被告收受之時間最近，且無任何反證足以推翻各該供述，是該二證人於調查時 就此之證述，當屬可信。則證人前後證言，縱令未盡相同，本院斟酌一切情形就確有行賄被告部分認為確實可信，予以採取，自非法所不許。
（十）綜上所述，被告因職務上之行為收受賄賂，事證已極為明確，被告所辯顯 係飾卸之詞，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、查被告犯罪後，貪污治罪條例就職務上收受賄賂罪業於85年10月25日修正生效，依被告收受賄賂行為時之貪污治罪條例第5條第1項第3款（81年7月19日修正生效）應處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金，85年10月25日修正生效後，雖刑度無差異，然併科之罰金則提高為新台幣6千萬元以下罰金；茲比較被告行為時之舊法與裁判時之新法，以行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自均應適用被告行為時之舊法，合先敘明。故核被告所為，係犯81年7月19日修正生效之貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上行為受賄罪。
五、原審據以論科，固非無見。惟查：被告與陳明昌、蔡文珍共同對於主管或監督之事務，直接圖利詠淳公司不法利益之犯行，與被告所犯就職務上收受李明堂賄賂之犯行，犯意各別，構成要件亦異，對象亦不同，顯係另行起意而為，前者既未經檢察官起訴，與後者復無實質上或裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，原判決認二者有方法與結果之牽連犯關係，而併予審判，自有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，素行尚可，惟其身為嘉機廠廠長，具有公務員身份，不知奉公守法，廉潔自持，竟貪圖私利，收受賄賂，且犯後猶飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，而併宣告褫奪公權6年，以資懲儆。被告犯罪所得財物新臺幣30萬元，依被告行為時之貪污治罪條例第9條第1項、第2項（即81年7月19日修正生效）規定應併予宣告追繳沒收，且如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至交付賄賂之證人李明堂並非該規定所稱之被害人，該30萬元賄款自不得諭知發還，併予說明。
六、公訴意旨另以：被告戊○○陸續自84年12月3日迄85年4月30日止，接受招待出入臺北市「金色豪門」、「臺北美女」等有女侍作陪之ＫＴＶ唱歌、飲宴，而被告對職務上之行為收受不正利益，被告前後8次消費約29萬餘元，因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對職務上之行為收受賄賂及不正利益罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判泱，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
（二）本件檢察官認被告戊○○涉有前開罪嫌，無非係以被告坦承渠等有接受李明堂及李建興之飲宴，先後數次，並據證人丁○○、李明堂及李建興分別證述在卷，且有華舫公司持帳傳票、帳冊等存卷可資佐證等為其論據。惟訊之被告堅決否認有何前開犯行，辯稱：其固曾至台北與李明堂、李建興飲宴，然僅係基於業務上需要而前往，且當時人員甚多，非為付款目的而前往等語。
（三）被告雖坦承曾數度由證人李明堂及李建興招待至臺北市餐廳吃飯、唱歌等，證人丁○○、李明堂及李建興亦分別證述在卷，惟證人丁○○於本院審理時亦證稱：有在附設卡拉OK的地方請被告吃飯，吃完就唱唱歌，相同的情形，如果我們到嘉義，被告亦會請我等語（見本院95年3月8日審判程序筆錄），證人即嘉機廠之下包廠商東光公司會計甲○○、乙○○亦證稱：沒有在與其他小包宴會場見過被告，證人甲○○更證稱：去嘉機廠請款時，他們中午有請吃飯等語（見本院95年3月8日審判程序筆錄），足認被告至台北與證人丁○○等人飲宴，及被告回請丁○○等人吃飯，與其宴請請款之下包廠商同，僅係一般社會上基於業務上之應酬，是被告辯稱前往飲宴非係為撥付工程款項目的，而係一般業務之交際應酬云云，尚非無據。至華舫公司帳冊中之記載至多僅能證明華舫公司有支出宴請被告之費用，尚難僅憑華舫公司帳冊中之記載，即認定被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之犯行。此外，又查無其他積極證據足資證明被告此部分貪污犯行，此部分犯罪均屬不能證明，因起訴意旨認與其前開論罪科刑部分具有裁判上一罪之連續犯關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月19日修正生效貪污治罪條例第5條第1項第3款、第9條第1項、第2項、第16條、第17條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 江國華法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花中 華 民 國 95 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文⒎⒚修正生效之貪污治罪條例第五條第一項第三款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。