臺灣高等法院刑事判決 93年度上更（一）字第590號上 訴 人即 被 告 甲○○
選任辯護人 彭永彰律師上列上訴人，因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第三０六六號，中華民國九十年二月二十七日第一審判決，（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第六０九七號）提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑捌月，緩刑肆年。
如附圖所示之貨櫃屋壹間、肆層樓磚造房屋（即新建物）及部分水泥舖面之庭院（面積及位置，詳附圖、附件照片暨其上之說明）均沒收。。
事 實
一、甲○○明知坐落臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０之一地號、第二六五地號及如附圖未登錄地號土地為國有土地，且均係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，竟意圖為自己不法之利益，於民國八十五年底、八十六年八月、九月間，僱請不知情之成年工人，擅自在上開公有之山坡地上設置工作物，即搭建磚造四層樓房屋（即附圖之新建物）、貨櫃屋一間，並舖設水泥地面庭院，據為己用，並排除他人使用（占用之面積及位置，詳附圖、附件照片暨其上之說明）。嗣於八十八年一月十三日，在上址經臺北縣政府人員查獲。
二、案經丙○○、乙○○、丁○○、己○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條關於被告以外之人於審判外陳述不得作為證據之規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人於審判外之供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於八十八年十月二十八日繫屬於原審法院（見原審卷第一頁），則證人皮孟惠在本院前審準備程序中之證述，均在新修正刑事訴訟法前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，皮孟惠之供述自具證據能力。
二、本院經被告之同意，由受命法官於準備程序訊問證人戊○○、庚○○，被告就該等證人之證述具有證據能力亦表示同意（見本院九十四年三月一日筆錄），因之，證人戊○○、庚○○之供述具證據能力，應先敘明。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承於上開時間在國有土地上搭建房舍、貨櫃屋及鋪舖水泥地面庭院之事實，惟矢口否認有竊佔及違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱上開國有土地上之建物係日據時代，被告之祖母林陳鳳所搭建，搭建後即一直未加整修或改建，迨至八十三年七月間，被告發現該地屬國有土地，乃主動向臺北縣新店地政事務所暨財政部國有財產局臺灣北區辦事處申請承租（該國有土地原未編訂地號，俟被告申辦承租登錄後，始編訂為第一四０之一地號，詎承租申請因故延宕，迄八十四年十一月間，財政部國有財產局臺灣北區辦事處復通知補件，被告亦遵函照辦，此期間，因舊有房舍遭颱風侵襲，漏雨情形嚴重，被告不得已，乃於八十五年底、八十六年八月、九月間原地整修，並續於八十八年二月間催辦承租事宜；又本案開始偵查前，財政部國有財產局臺灣北區辦事處於八十八年二月三日辦理勘查後，函知被告繳納歷年占用期間之使用補償金並檢附已實際使用之證明文件申辦承租，以憑取得合法使用權，被告亦如通知所示，於八十八年八月一日，繳納自八十三年三月起之使用補償金；亦即被告主動申請承租並繳納使用補償金，絕無竊佔不法利益之意圖；縱認定有竊佔之故意，亦因台灣省政府於八十六年十月八日始公告將石碇鄉全鄉列為山坡地，被告翻修房屋時，在公告之前，應無適用山坡地保育利用條例之餘地等語。
二、經查：
（一）臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０之一地號、第二六五地號及如附圖未登錄地號土地均為國有土地，且均係經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地；亦為依據水土保持法經行政院八十五年一月十三日台八十五農０一三三五號函核定，台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告之山坡地（按石碇鄉全鄉皆為山坡地），此有臺北縣政府八十八年十二月十三日函在卷足憑，且被告所提省府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告台灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後），亦記載石碇鄉全鄉列為山坡地，足證台北縣石碇鄉自六十九年二月六日迄今一直為山坡地。被告所辯：台灣省政府於八十六年十月八日始公告將石碇鄉全鄉列為山坡地，被告翻修房屋時，在公告之前，應無適用山坡地保育利用條例之餘地云云，顯有誤會，不足採信。又本案土地已經依法公告為山坡地，台北縣石碇鄉全鄉均列為山坡地，均如前述，附圖新建房屋前方之步道，係前往著名風景區皇帝殿必經，登山口即在左近，更為本院所已知，再對照卷附之照片更可知被告施設之工作物，單獨坐落在山區、森林之中（先偵查卷第二一頁照片），被告辯稱：不知係公告之山坡地云云，自不可採。
（二）被告所辯其於八十三年間即申請承租本案國有地，嗣並繳付使用補償金一節，固據其提出八十三年七月八日、同年十一月四日、同年十一月二十一日、八十四年二月十八日、八十五年一月二十日、同年一月二十二日、同年九月四日、同年十月十四日、八十八年二月二十三日、同年四月二十二日、同年五月十二日財政部國有財產局函及八十四年十一月七日申請出租案收件收據、八十八年二月三日國有房屋、基地申請承租案收據、使用補償金繳費收據、國有基地租賃契約書等為證。惟依上開國有財產局八十五年一月二十日之函文意旨：「依國有財產法第四十二條第一項第二款規定：『非公用財產類之不動產，本法施行（五十九年三月二十七日）前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年使用補償金者，得予出租。』，經查案附之法認定台端據以申租之潭邊村小粗坑十號石磚造平房之最初編而來？應予澄清。次依『非都市土地使用管制規則』第六條規定：『經編定為某種使用之土地，並依其容許使用之項目使用。』經查前述土地依案附之土地登記簿謄本記載編定使用種類為『森林區林業用地』，依規定應供營林及相關設施使用，惟前述土地業為前述建物使用，倘該建物係於五十九年三月二十七日前建築完成者，應俟本處洽請地政機關辦妥地目變更及更正編定使用種類事宜後，再行通知台端重新檢證申租，原編八四ＡＡ００號申租案先予註銷」（以上情節並經證人即國有財產局承辦人皮孟惠在本院前審證述明確─見本院九十年五月二十三日訊問筆錄），可知被告雖於八十四年十一月七日申請承租本案一四０之一地號國有土地，然該申請案已於八十五年間註銷，而註銷之理由，係因無法證明申請租用之一四０之一地號國有土地上建物為五十九年前已實際使用而使用之初為善意，且該地號使用種類為森林區林業用地，若建物為五十九年前已建築完成，應先辦理地目變更。
（三）本案一四０之一地號、二六五地號國有土地上有新建四層樓磚造房屋二棟，房屋前面及左側有水泥地庭院、擋土牆，附圖未登錄地號之國有土地上有外觀稍舊之貨櫃屋一間等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署及原審法院履勘現場屬實，有臺灣臺北地方法院檢察署八十八年九月一日履勘現場筆錄、原審八十九年九月四日、同年十一月十五日勘驗筆錄，以及臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、照片在卷可稽。被告自承該四層樓磚造房屋及前面、左側之水泥庭院、擋土牆及貨櫃屋為八十五年底、八十六年八、九月所建，雖辯稱該房屋係因颱風原舊有土屋損壞原地整修而成云云。然比較被告提出之舊有房屋照片（見偵查卷第七十三頁）及履勘現場拍攝之四層樓房屋照片，可知四層樓磚造房屋及左側之水泥庭院、擋土牆實屬新建建物，非原舊有建物之整修。
（四）被告於八十四年間，僅以一四０之一地號土地為申租標的，其時該地號上房屋應為舊有房屋，亦即被告申請租用國有土地係以原舊有房屋佔用為據；被告雖辯稱：舊有房屋係被告祖母林陳鳳於日據時代所搭蓋，被告已佔用數十年，而否認有竊佔之犯意。惟被告之申請租用國有土地案業經財政部國有財產局註銷，則被告得否以舊有房屋佔用為由承租國有土地已有疑問。且被告接獲財政部國有財產局申請註銷通知函時已明知以舊有房屋是否得承租佔用國有土地尚屬未定，被告且直至八十八年二月間始重行申租。則被告於八十四年間之申租案被註銷後，迄八十八年二月間重行申租前，即於八十五年、八十六年間重新興建、搭蓋四層樓磚造房屋二棟及貨櫃屋一間，並舖設水泥庭院，其佔用面積且超過原申請租用之一四０之一地號國有土地，而擴及如附件未登錄地號國有土地及二六五地號國有土地。若再參照、比較坐落在新建房屋旁之土造舊屋極為簡陋之事實（見偵卷第七三頁照片），足見被告係將原有之舊屋拆除，重新、擴大新建房屋，此與單純針對舊有房屋修建、改建或增建明顯不同。被告起意竊佔之犯意明顯。因之，被告雖於八十八年二月三月再行申請，並於八十八年三月一日開始租用（見被告所提之（28）國基租字第 147號國有基地租賃契約書及證人皮孟惠之證述─本院九十年五月十六日訊問筆錄），惟對於已成立之竊佔犯行並無影響。且被告繳納自八十三年三月起之使用補償金，該使用補償金為財政部國有財產局向無權使用者追收其使用對價，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處八十九年六月二十六日函在卷可考（見原審卷第五十五頁、五十六頁），亦即該等使用補償金之繳納，不僅是准許租用之前提，且係國家針對無權使用房屋者使用之對價之事後追收，實不足以據此推認被告無竊佔之犯意。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。被告於本院審理時，已移除貨櫃屋，固據其提出照片為證，然僅係犯後態度之問題，無礙於本案犯罪之成立，併此敘明。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自設置工作物罪。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項條文固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論處。公訴人認被告所為係犯刑法第刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，容有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布施行，同年月九日生效，原山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，修正後之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，是被告行為後法律有變更，比較新舊法之結果，以行為時即修正前山坡地保育利用條例有利於被告，應適用有利於被告之行為時法
（二）被告利用不知情之成年工人搭建磚造房屋、貨櫃屋，舖
（三）審酌被告擅自占用公有山坡地興建前述房屋、貨櫃屋、舖設水泥庭院，侵害國有土地並危害山坡地保育，惟被告在原有基地上住居久遠，係因原有房屋破毀始起意興建，動機尚非惡劣，事後對部分事實坦承並已將貨櫃屋部分移除（有照片可按）之犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑捌月。
（四）被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可按，被告經此判刑教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以勵自新。
（五）附圖所示之貨櫃屋壹間、肆層樓磚造房屋（即附圖之新建物）及部分水泥面庭院（面積及位置，詳附圖、附件照片暨其上之說明）。均係被告在公有山坡地內，擅自第三項宣告沒收之。附圖部分庭院上之水泥舖面及擋土牆，非被告舖設，不能沒收（詳後述三、（二））。
（六）被告於前揭山坡地設置工作物，並無任何積極證據證明涉及水土保持法第三十二條第一項所述之「致生水土流失」或「毀損水土保持處理與維護設施」，有原審勘驗筆錄足稽，故被告等所為，尚無違反水土保持法第三十二條之問題，併此敘明。
（七）公訴意旨另以：被告明知坐落臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０地號土地為告訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○等人所有，竟共同意圖為自己不法之利益，於八十六年間，擅自在上開土地上建造房舍及作為庭院使用，因認被告竊佔上開私有土地。
１、惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
２、訊之被告堅詞否認有竊佔、違反山坡地保育利用條例犯意，辯稱一四０地號土地係日據時代由被告之祖母林陳鳳所建，在林儉之招夫合約書中曾矚明死後產業由林儉及其兄林買共同均分，詎臺灣光復後，辦理土地總登記時，林買欺胞妹林儉不識字，僅將土地所有權登記在招夫合約書之見證人林心匏（被告甲○○之叔公）及林買名義下各二分之一，嗣因林心匏在世時未婚亦無子嗣，且知悉林儉本即應享有共有權，並世居系爭建物上，遂將其共有二分之一部分讓與林儉繼受而使用迄今，雖不知應辦理變更登記，惟林儉基於受讓共有人之地位而使用系爭共有房地數十載等語。
３、經查，臺北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段第一四０地號土地為告訴人丙○○、乙○○、丁○○、己○○等人所有，固有土地所有權狀影本在卷可稽（見偵查卷第十頁至第十七頁）。惟被告及林儉已佔用該土地數十年之事實，為告訴人等所自承，被告所辯招夫合約書所載該土地為林儉與告訴人之父共有一節，並據提出招夫合約書為證，告訴人丙○○等人雖否認該土地為林儉所共有。惟姑且不論被告所辯是否屬實，依被告佔用數十年且提出之招夫合約書，期間告訴人等與被告並曾聲請法院調解此爭議，有調解通知書可稽等事實，足認被告及林儉主觀上認為該土地為渠等所共有，渠等有權使用，故被告縱使在告訴人丙○○等人所有之一四０地號私有土地上占用部分土地作為庭院使用，並無刑法竊佔或山坡地保育利用條例未經同意占用私人山坡地之犯意自明，此外，亦無任何積極證據足認被告有公訴人所指之竊佔犯行，被告此部份被訴犯罪應屬不能證明，本應為無罪判決之諭知，惟因公訴人認此部分與前開公訴人起訴有罪部分，為事實上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
三、原審判決應撤銷之理由：
（一）查林儉（已死亡，本案被訴部分已經最高法院判決不受理確定）與被告雖係母子關係，二人且共同住居於本案土地之舊屋上，然被告甲○○供稱，申請承租及重建均係其一人所為，林儉亦辯稱其不識字、不懂，均由甲○○處理等語。經查，申請承租及舊屋重建時，林儉已逾七十歲，依卷附之審卷第八九頁），果如此，如何得認其明知舊屋僅占用國有土地一個地號，及重建時所占用之國有地均屬山坡地？林儉又如何確知被告甲○○設置之貨櫃屋所在係屬國有未登錄之土地？被告所辯係其一人所為，並不違常情，亦即被告並未與林儉共犯本案之罪，原審判決未經詳酌，逕認被告與林儉共犯，尚有未洽。
（二）其次，被告辯稱附圖黃色部分即庭院之水泥地面及庭院外圍之擋土牆，係石碇鄉公所為改善及舖設登山步道而舖設，伊僅將水泥地整平，並非僅供己使用等語。經查，依卷附檢察官勘驗現場所拍攝照片顯示，樓房前係一條南北走向之水泥道路，供一般通行之用（見偵查卷第一二二頁至第一二五頁照片）。石碇鄉公所職員庚○○證稱：石碇鄉公所有在本案土地附近施作石階步道（見本院九十四年一月二十八日筆錄），實際施作工程之戊○○進一步證稱：附圖一四０之一地號（Ａ）之西側之擋土牆係其施作，房屋前面之通道上之水泥舖面（即附圖黃色部分中之一四０之一地號（Ａ）及部分二六五地號）之粗胚可能係其施作等語。戊○○並稱：我施作時房屋還沒蓋（見同上筆錄）。若再對照被告所辯我只是在蓋房子時再把水泥舖平等語，可知前開擋土牆及水泥舖面應非被告施作。原審判決誤認係被告施作，並諭知沒收，應有未洽。應附帶敘明者，新建房屋之前方庭院（即附圖橘色及綠色左側之黃色部分）雖係供一般行人之通道（本院按：係登山、健行者通往著○○○區○○○○○道之一段），且係戊○○所舖設；然新建房屋左側之庭院（即附圖橘色部分下方之二六五地號所在之黃色部分之一部），則係私有之庭院（見偵卷第一二七、一二八頁照片），戊○○且指該等庭院非其舖設（見本院同上筆錄），應係被告擅自舖設之工作物，應依法沒收。
（三）被告否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有上述不當情形，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日
刑事第十七庭審判長法 官 吳啟民
法 官 蘇隆惠法 官 林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳思云中 華 民 國 94 年 3 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。