臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第749號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 林文淵律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第776號，中華民國90年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第13421號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品未遂部分撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點伍壹公克）沒收銷燬；包裝塑膠袋乙只，及未扣案之0000000000號行動電話機壹具沒收，該行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣卓奕興曾多次以0000000000號行動電話與邱鍾連（綽號「阿牛」，未據起訴）聯絡，向其購買第一級毒品海洛因施用。民國（下同）八十九年六月十九日下午六時許，卓奕興因施用毒品案件，在桃園縣龍潭鄉三坑村三坑子九五之四號住處為警查獲並扣得其持有之第一級毒品海洛因二小包（合計淨重二．四六公克），卓奕興向警方供出上情，並配合警方撥打0000000000號行動電話與邱鍾連聯絡，佯稱欲向其以新台幣（下同）八千元之價格購買半錢（一錢約三．七五公克）海洛因，由邱鍾連派人送貨至卓奕興上址住處。邱鍾連隨在桃園縣龍潭鄉中山科學研究院附近某處，將其由不詳來源取得之海洛因乙包（淨重一．五一公克）及0000000000號行動電話行動電話乙支交予乙○○，委由乙○○將該包海洛因交付與卓奕興並收取價金，行動電話則做為聯絡之用，乙○○遂與邱鍾連共同基於販賣海洛因營利之意圖，攜帶該包海洛因及行動電話，駕駛ＬＳ─三九三二號自用小客車前往卓奕興住處交易，至當日下午六時三十分許，乙○○抵達卓奕興處前時，旋為埋伏之警員當場查獲，並在乙○○身上扣得前開海洛因一包（淨重一．五一公克、含包裝塑膠袋）。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。九十二年一月十四日修正、同年二月六日公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案於九十年五月十八日繫屬於第一審法院，本院前審於九十年十二月三十一日為第二審判決，依前揭規定，於刑事訴訟法施行前第一、二審就可得為證據之證據資料，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。又證人卓奕興於警訊及偵查中之陳述均為刑事訴訟法修正前取得之證據資料，且其在警訊及偵查中所為之陳述，均係出於其自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，則依修正後刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定，亦有證據能力，得為證據（至於其陳述內容之證明力如何，則屬另外之問題），被告之辯護人認證人卓奕興於警訊及偵查中之陳述均無證據能力乙節，尚無可採。均合先敘明。
二、關於販賣第一級毒品海洛因部分（即撤銷改判部分）㈠訊據上訴人即被告乙○○對其於前揭時、地遭警方查獲，並
扣得海洛因乙包之事實，均坦承不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱扣案之海洛因係其在案發前向邱鍾連無償取得，供自己施用，0000000000號行動電話是當天由邱鍾連交付使用，其未曾接獲卓奕興電話，亦非欲將毒品賣與卓奕興，僅係於返家途中路過該處云云。
經查：
⑴被告乙○○雖於偵查及本院辯稱警訊遭刑求云云。惟查：①
被告於原審審理時陳稱：在警訊、偵查之陳述均實在等語（原審卷第一０三頁），在本院審理時，亦均陳稱其在警訊中之陳述係出於自由意志等語（上更㈠字卷第六十二頁、九十四年八月二十六日審判筆錄）。另查被告遭查獲後移送檢察官初次偵訊時，經檢察官詢以對警方移送意旨有何意見時，被告答稱「有此事」，此外完全未表示遭受警方毆打刑求（偵字第九一四一號卷、第三十頁正、反面）；而其事後於八十九年七月五日偵查時，先供稱：「警訊有些是出於自由意識陳述，有些是被打才講的。... 哪些部分我不記得了。」；旋又改稱「（為何打你？）被查獲帶到車上時打我，叫我要帶他們去抓另外一個我向他買毒品之人...，後帶到刑事組地下室時，要我承認有販賣，我說沒有賣，他們便有打我。（你有承認販賣海洛因？）沒有」（偵字第九一四一號卷，第五四頁背面、第五五頁）；於本院前審則供稱：「（為何在警訊說在中科院向邱鍾連以八千元買的（海洛因）？）在警訊時被打。」等語（上訴字卷第四十八頁）等語；于本院準備程序時又陳稱：「警察捉到我時有帶我到地下室，有打我，但問我時沒有打。」（上更㈠字卷第六十四頁）；前後供述明顯不一。況且被告陳稱係因否認販賣海落因而遭刑求，然被告之警訊筆錄始終未有被告承認販賣海洛因予卓奕興之記載（偵字第九一四一號卷第九頁至第十一反面），被告所辯顯然亦與事實不符，自不足採信。②本件檢察官起訴時並未採用被告在警訊中之供述為證據，本院亦未採用被告在警訊中供述作為認定被告有前開犯罪事實之證據，故被告在警訊中所為之陳述，不論有無證據能力，均與全案情節無礙。
⑵本件遭查獲之經過情形，係證人卓奕興於案發當日下午六時
許在住處遭警查獲後，配合警方要求撥打行動電話0000000000號向綽號「阿牛」之人（即邱鍾連），佯稱欲以八千元購買海洛因半錢，約定送至其位於桃園縣龍潭鄉三坑村三坑子九五之四號住處，嗣後被告隨於當日下午六時三十分許駕車至卓奕興住處前遭警方查獲，並扣得海洛因乙包等情，業據證人卓奕興及承辦警員丁○○分別證述屬實，並有扣案之海洛因乙包可稽。扣案之海洛因經鑑驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重一．五一公克，包裝重０．二二公克，純度72.83％，純質淨重1.10公克，有法務部調查局八十九年七月十四日（八九）陸㈠字第八九一七０五五三號鑑定通知書可按（偵字第九一四一號卷第六五頁）。⑶另查證人卓奕興於偵查中指稱：伊係以000000000
0號及0000000000號電話與「阿牛」聯絡，打去都是由「阿牛」接聽，但不一定是「阿牛」送貨來，案發當天是打電話給「阿牛」，被告在其家外面被查獲等語，並依據檢察官提示之口卡明確指稱邱鍾連就是被告所指之「阿牛」甚明（偵字第一三四二一號卷，第二十三頁反面至第二十四頁反面）；其於原審亦證稱：「（是否以0000000000電話聯絡購買海洛因？）是，朋友介紹的，是從八十九年六月九日到八十九年六月十九日警察查獲當日，我是以電話向綽號「阿牛」買的，打完電話後對方即送貨來，期間買過二、三次，每次送貨來之人都不一樣，半錢八千元，我每次買半錢。（六月十九日經警察查獲後，是否再去電向阿牛買海洛因？）有，警察叫我打電話，要我再向阿牛買海洛因，我請他送半錢過來，之後情形我則不知，警察就去抓人。」等語（原審卷第十七頁背面至第十八頁）。於本院前審復證稱：「（向『阿牛』買，送貨都是他本人？）不是，我買過很多次，送貨的人都不一樣。」，以及是以0000000000及0000000000號電話與「阿牛」聯絡等語（上訴字卷第五十二、五十三頁）。另查關於卓奕興供稱與「阿牛」聯絡之0000000000號行動電話於案發當時之租用名義人係甲○○，帳單地址為「桃園縣○○鄉○○村○○街○○○號」，有台灣大哥大股份有限公司之查詢資料可考（偵字第一三四二一號卷第四十頁），該帳單寄送地址即為被告住址，並為被告所不否認（上訴字卷第四十七頁），而該甲○○於八十九年間確曾與邱鍾連在桃園縣平鎮市○○街一一八之三號同居，並於八十九年十月十八日經警方在該處一樓及三樓呂明月居住之房間內查獲邱鍾連持有之大批海洛因及安非他命毒品等事實，業經另案即本院九十三年度上更㈡字第五二九號刑事判決審認明確，邱鍾連並經判處罪刑在案，有該刑事判決書可稽（上更㈠字卷第六十六頁至第七十一頁），堪認邱鍾連與甲○○及被告間關係密切，證人卓奕興關於其如何與邱鍾連聯絡購買毒品，邱鍾連均係經由他人交付毒品等供述，自堪認與事實相符。
⑷證人即警員丁○○證稱：「我們是先持搜索票到卓奕興家裏
搜索，搜到毒品，問他來源，他就直接當我們的面打電話跟乙○○聯絡，．．之後我們就在門口外面埋伏，約半小時後，乙○○就開車過來，我們就攔查他，因卓奕興與乙○○有約定，乙○○到時會按喇叭，通知卓奕興走出來拿貨，案發時我與卓奕興就在裏面等，同事聽到喇叭聲，就攔查乙○○之車輛，有查到乙○○與卓奕興約定交易的毒品。」，及「是卓奕興在當天告訴我們李到時會按喇叭，所以我交代同事注意，盤查停在門口按喇叭的車子」等語明確（原審卷第六七頁、第六十九頁），其所述卓奕興與交付毒品之人約定按鳴喇叭作為交易暗號之情形，核與證人卓奕興於警訊中供稱：「因我行動不便，他們送到我家門口按喇叭，我才出去交易。」相符（見毒偵字第三四五三號影印卷第九頁）。至於證人卓奕興事後雖改稱：送貨之人到達時，都會先打電話，我才出去等語（原審卷第六十八頁、上訴字卷第五十二頁），惟與其原先之供述及證人丁○○之證言並非一致，且警方既要求證人卓奕興配合查緝毒品來源，而證人亦配合佯以購毒而誘出販毒者，警方自應就緝拿時如何辨知販毒者之身份，充分溝通瞭解，始得埋伏等待，故證人卓奕興事後證稱案發當日並未約定與送毒品交易按鳴喇叭作為暗號云云，無非事後迥護之詞，不足採信。被告否認曾按鳴喇叭云云，亦無非卸飾之詞，無可採信。至於證人丁○○雖證稱卓奕興係與被告聯絡購買毒品云云，然查證人卓奕興確係與邱鍾連聯絡購買毒品，已如前述，而證人丁○○本身並未親自接聽電話，無從判別實際接聽電話與卓奕興商談販賣毒品事宜之人之真實身份，且丁○○亦證稱：已不記得當時卓奕興告知之綽號或本名等語（原審卷第六十七頁），更可徵丁○○並無法確認卓奕興實際聯絡之人係何人，故丁○○顯係因事後查獲者係被告而在主觀上認為卓奕興係與被告聯絡，尚不足憑此認定卓奕興係向被告聯絡購買毒品。
⑸被告雖否認欲販賣海洛因予卓奕興，且對於扣案毒品係向邱
鍾連購買或無償取得乙節，前後所供亦不一致，惟對於扣案毒品來源係出於綽號「阿牛」之邱鍾連等情，則多次供述一致，另查被告對於其遭查獲時確持有0000000000號行動電話，且該行動電話係案發當日由邱鍾連所交付者之事實，亦均坦承不諱（偵字第九一四一號卷第三十頁反面、第五十七頁反面、偵字第一三四二一號卷第六十一頁反面、原審卷第三十三頁、第六十八頁、第六十九頁、上訴字卷第四十六頁、第八十四頁、上更㈠字卷第六十四頁），核與證人卓奕興證述之情節有相互吻合之處。至於被告於本院前審另供稱：扣案海洛因是當天在龍潭中科院「大頭」拿過來給我云云（上訴字卷第四十六頁），則顯無可採。就上述事證綜合觀察，證人卓奕興多次向邱鍾連購買毒品均係由邱鍾連指示第三人攜帶毒品前往交易，而案發當日卓奕興遭查獲後即以0000000000號行動電話與邱鍾連聯絡，佯稱欲以八千元購買半錢毒品海洛因，未久旋由被告攜帶扣案之海洛因前往並依約按鳴喇叭三次而遭查獲，被告所攜帶之海洛因數量與卓奕興約定購買之海洛因數量大致相合，且被告亦坦承其持有之海洛因及該支0000000000號行動電話均係案發前由邱鍾連所交付，則被告係在卓奕興與邱鍾連談妥毒品交易後，依據邱鍾連之指示，攜帶扣案之海洛因及行動電話前往，以完成將海洛因交付卓奕興並向其收取八千元價金之販賣海洛因交易，情跡已極為灼然，被告辯稱扣案之海洛因係自行施用，及僅係返家途中偶經該處云云，顯屬畏罪卸飾之詞，要無可採。
⑹查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得邱鍾連取得扣案海洛因之來源及價格，惟邱鍾連約定以八千元之價格販賣淨重一．五一公克之海洛因予卓奕興，其與卓奕興又僅係因友人介紹而為毒品交易，非屬至親密友，當無可能甘冒重典而不求利之理，被告則與邱鍾連基於共同之犯意聯絡，推由被告交付海洛因毒品並向卓奕興收取價金，則被告與邱鍾連有共同營利之意圖，灼然至明。
⑺證人邱鍾連雖矢口否認有前開犯行，否認綽號為「阿牛」，
並證稱不認識卓奕興，及與被告有債務糾紛云云（上訴字卷第五十四頁至第五十八頁），惟此涉及邱鍾連本身將遭追訴之切身利害關係，本難期待其為真實之陳述，且其所述與前述證據所示顯然不符，自不足採。又本案證人卓奕興確係以0000000000號行動電話與邱鍾連聯絡購買毒品，已如前述，故檢察官雖曾向警方函調該電話之通聯紀錄，而未待結果即行起訴（按該行動電話於八十九年七月二十三日即因欠費停話，而檢察官於八十九年十一月三日行文警方調取通聯紀錄時，距離案發時間已超過三個月，亦已超過當時電話通聯紀錄之保存時間，見偵字第一三四二一號卷第四十頁、第六十八頁），亦不足推翻或否定前開事證。另該0000000000號行動電話雖係由羅鴻發名義租用之預付卡用戶（同上卷第四十一頁），然該支電話並非由羅鴻發申請使用，且羅鴻發於八十七年間曾入獄服刑，並遺失身份證遭人冒名申請電話使用等情，業據證人羅鴻發於偵查中證述在卷，並有其所提之聲明書等可憑（偵字第一三四二一號卷第七十七頁反面至第七十八頁、第八十一、八十二頁），故該支電話應係由不詳之人或係邱鍾連冒用羅鴻發名義申請後，由邱鍾連使用，並於案發當日交付被告持有，然此亦與本案之待證事實無關。均不足資為有利於被告之論據。
⑻綜上所述，本件犯罪事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項
之販賣第一級毒品未遂罪。證人卓奕興雖係經員警授意以電話聯繫邱鍾連佯稱購買海洛因，就卓奕興而言，並無實際購買海洛因之真意，但邱鍾連既同意販售，自有販賣毒品之故意，且邱鍾連亦囑由被告攜帶扣案之海洛因依約前往約定進行販買毒品交易，顯已著手實施販賣毒品之行為，僅因卓奕興係協助員警辦案，故形式上被告及邱鍾連與卓奕興間已互為價金與交付海洛因之約定，但因員警埋伏在側伺機逮捕被告，事實上不能真正完成買賣之行為，該次仍應認被告有販賣海洛因未遂之行為（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），並按既遂犯之刑減輕其刑。公訴人指其已既遂，容有誤會，惟此僅涉及犯罪階段之認定有誤，不生變更起訴法條之問題。又被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，惟關於該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件及法定刑並未實際修正，僅將原第五項之販賣第一級毒品未遂罪改列為第六項，自應逕依修正後之毒品危害防制條例論處。被告與邱鍾連間，就上開犯行，有共同之犯意聯絡，推由被告實施犯罪構成要件之行為，均為共同正犯。
㈢原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告行為後，
毒品危害防制條例已有修正，原判決未及比較適用，仍依舊法對被告論以該條例第四條第五項、第一項之罪，自有未合。⑵毒品與包裝毒品之物品係屬兩事，查獲之第一、二級毒品應依毒品危害防制條例第十八條前段沒收銷毀，至於包裝毒品用之塑膠袋等物品，則係供犯罪所用之物，應視被告所犯之罪名，而分別適用毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，原判決對扣案之毒品海洛因之包裝塑膠袋漏未諭知沒收，亦有疏誤。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品未遂部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告販賣第一級毒品牟利，嚴重危害他人及社會，惟其係附隨於邱鍾連而犯罪，因一時貪慾致罹刑章，及販賣未遂、毒品數量有限，被告犯罪後之態度、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。再被告販賣毒品海洛因，依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權五年。至扣案之海洛因一包（淨重一．五一公克），為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬。另未扣案之0000000000號行動電話一具，雖係由不詳之人冒用羅鴻發名義申請租用，雖無證據證明由被告或邱鍾連親自冒名申請租用，然該行動電話既由共犯邱鍾連持有使用並交付被告持有，且為供前開犯罪所用之物，故該電話若非由邱鍾連冒名申請，即係由其他不詳之人冒名申請後交予邱鍾連使用，自已屬共犯邱鍾連所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣公訴意旨另以：被告乙○○基於概括之犯意，除前開有罪部
分外，另自民國八十九年六月九日起至同年六月十九日止，連續以0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因予卓奕興等人，交易價格每半錢（一錢約三‧七五公克）八千元，由卓奕興打被告之前開電話，再相約由被告將海洛因送至桃園縣龍潭鄉三坑村三坑子九五之四號卓奕興住處，供卓某吸用等情，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。按本件公訴人認被告乙○○涉此部分犯行，無非以證人卓奕興於警訊及偵查初訊中所為之證詞為主要論據，惟訊據被告則堅決否認有此販毒之犯行。經查：證人卓奕興雖於警訊中曾指稱：「．．阿淇我是從八十九年六月九日至十九日間，共買了三次海洛因，每次半錢八千元．．」云云，惟其後於偵、審則翻稱：「渠不認識被告乙○○，渠以前係打行動電話向綽號阿牛之人購買海洛因，每次送貨來之人並不一定」等語（見偵字第一三四二一號卷，第二二頁背面、第二三頁；原審卷，第十七頁背面至第十八頁；本院九十年十二月七日訊問筆錄，第八、九頁），是證人就被告乙○○涉嫌上開販賣海洛因部分犯行之證述，前後並非一致，要難謂無瑕疵。且遍查全卷亦無如同前揭有罪部分緝獲之相關事證，或其他之積極證據可供參酌，自不能僅據證人卓奕興單一有瑕疵之指述，即率爾認定被告有此部分販毒犯行，故此部分尚屬不能證明被告犯罪，惟公訴人既認此與前述經前開論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、關於被訴販賣第二級毒品安非他命部分（即上訴駁回部分）㈠公訴意旨略以：被告乙○○於八十九年間，向姓名年籍不詳
之人販入第二級毒品安非他命一批（二十四大包以上，總重量四二八點四公克以上），並且販賣予不特定人士，供渠等非法吸用，於八十九年六月二十日下午二時三十分許，經警於其所承租位於桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○號房屋之天花板上查獲安非他命二十四大包，總重量四二八點四公克，以及供販賣安非他命所用之磅秤二只、塑膠分裝袋一大包（內有小分裝袋數百個）等情。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。
㈢訊據被告堅決否認有前開販賣第二級毒品安非他命之犯行，
辯稱：其係受邱鍾連（阿牛）之託，出面訂立桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○號房屋之租賃契約，因邱鍾連表示當時因案通緝，不方便出面，訂立租約後房屋及鑰匙均係由邱鍾連持有使用，其未曾使用該房屋，其遭警方查獲後，因警方在其住處查獲房屋租賃契約書，由警方聯絡房東取得房屋鑰匙進入而查獲扣案之安非他命、磅秤及分裝袋等物，該等物品均非其所有，亦不知為何人所有等語。
㈣按公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無
非以前開房屋係由被告出面承租，且查扣之安非他命數量龐大，應係被告所為等情，為主要之論據。惟查：
⑴本件除前開房屋係由被告出面承租，及警方在前開房屋內查
扣得安非他命二十四包、及電子秤、磅秤、分裝袋等物，有房屋租賃契約書、證人即房東丙○○、房屋仲介業者李騏霖、李見松之證言、及扣案之安非他命、電子秤、磅秤、分裝袋可證外，其餘關於被告係如何基於營利之意圖於何時、何地、以何種價格向何人販入扣案之安非他命，以及被告如何販賣與不特定之人，亦即被告究竟曾販賣與何人、如何交易、在何時、何地交易、交易價格、數量、次數等情，均無任何證據足以證明，公訴人亦無法就其起訴主張「被告於八十九年間，向姓名年籍不詳之人販入第二級毒品安非他命一批（二十四大包以上，總重量四二八點四公克以上），並且販賣予不特定人士」部分之犯罪事實負舉證責任並指出證明之方法，則公訴意旨所指已屬主觀上之懷疑及擬制推測而已。⑵前開房屋係由被告出面承租之事實，固為被告坦承不諱，並
經證人丙○○、李騏霖、李見松供述一致，並有房屋租賃契約書影本可按。然查本件之租屋經過，係由一黃姓男子於八十九年四月二十七日主動向永業房屋仲介公司職員李騏霖表示要租賃房屋，李騏霖轉向住商房屋仲介公司職員李見松洽詢有無房屋出租，嗣由李騏霖陪同該黃姓男子前往看屋，該黃姓男子即一次付清一個月租金一萬元、押租金二萬元、及介紹費六千元，至同年五月三十日簽約時，係由該黃姓男子與被告、及另一名不詳男子共同前往，由被告出面簽約，看屋時被告並不在場等情，業據證人李騏霖分別於警訊、偵查、及原審中證述綦詳（偵字第一三四二一號卷第四頁反面至第五頁、第六十九頁反面至第七十頁、原審卷第八十六、八十七頁）；核與證人李見松、丙○○在警訊、偵查、及原審中所供述之租屋簽約經過情形相互一致（李見松、丙○○之供述見偵字第一三四二一號卷第二頁反面、第六頁反面、第七十一頁正、反面、第七十六頁反面至第七十七頁、原審卷第一００頁）；按警方提邱鍾連之口卡照片供李騏霖、李見松、丙○○指認時，渠等雖均陳稱記不清楚，無法確認邱鍾連是否為該黃姓男子及是否於簽約時到場等語（偵字第一三四二一號卷第八十七頁至第八十九頁反面），然而依據證人李騏霖所述看屋、決定租屋、支付租金費用、及簽約時該男子會同到場等情節以觀，本件之租屋顯係由該自稱黃姓之不詳男子主導決定，被告僅係配合出面訂立租賃契約而已，被告辯稱其係受邱鍾連之託代為出面訂立租約乙節，核與證人李騏霖、李見松、及丙○○證述之情節並無扞格，自極有可能。又扣案之安非他命、磅秤、電子秤、分裝袋等物，經警方以氫丙烯酸脂法處理，顯現指紋共計五枚，惟因紋線不清且特徵點不足，故無法比對，有桃園縣警察局九十年三月二十七日桃警刑字第四九二一０號函可按（偵字第一三四二一號卷第九十六頁），亦無法證明被告曾接觸或持有該等物品。
⑶綜上所述，前開房屋固然係由被告出面承租，且在房屋內查
獲大批安非他命及磅秤、電子秤、分裝袋等物品，然而被告辯稱該房屋係其受邱鍾連委託代為出面訂立租賃契約，並非其租用乙節，實際另有他人佔有使用該屋等情，既極有可能，此外又查無任何足以證明前開房屋實際係由被告承租使用，以及扣案之安非他命等物品係由被告意圖營利而販入，或係由被告所持有，及被告曾販賣安非他命與他人之確切證據存在，全案顯有合理可疑，自不能僅憑該房屋係由被告出面訂約承租、及在屋內查獲安非他命、磅秤等物，即推定被告有販賣或持有安非他命等犯行，本案自屬不能證明被告犯罪。
㈤原判決以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，經合
於法洵無不合。檢察官提起上訴，徒以查獲之安非他命多達二十四包，及該處係由被告承租，故在該處查獲之物品及應認定係被告所有等擬制推測之詞，任意指摘原判決不當，為無理由應予駁回。
㈥扣案之安非他命係違禁物，且檢察官以請求宣告沒收，故由本院另行裁定沒收銷毀，附此記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第二十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳憲裕法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 94 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第6項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 2 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 3 級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 4 級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。