臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第95號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 鄭勵堅律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院90年度訴字第519號，中華民國92年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第1217、4884、5627號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年。
事 實
一、戊○○自民國八十八年一月一日（起訴書誤載為八十八年四月間）起，在新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）負責三七五減租、濫墾、濫伐、原住民保留地租金、山坡地之查定等地政業務，有關原住民保留地地上權、工作權設定、所有權移轉登記、拋棄、改配等地政業務，則由其同事甲○○辦理，惟二人於業務上可以互相支援。嗣甲○○調職，所遺業務由戊○○接辦，二人並於同年九月十日完成交接，戊○○於甲○○在職期間，實質支援甲○○之業務，及接辦甲○○遺留業務期間，為依據法令從事原住民保留地之地上權、工作權設定等公務之人員。
二、戊○○明知坐落新竹縣○○鄉○○段義興小段一七０號（下稱一七０號土地）原住民保留地，依山地保留地土地使用總資料底冊所載，其父親劉世安與邱德勝、賴興土各有六分之二持分，並由邱德勝使用。邱德勝死亡後，由其長子邱仁漢使用，邱仁漢並於七十七年間，將前開土地拋棄予陳月秀使用，嗣後由陳月秀之姊丙○○使用，丙○○並於七十九年間經尖石鄉公所准予租用十年，亦取得新竹縣政府建設局所發給之建築執照及建築使用執照，自八十年起即在前開土地上墾殖、造林、建物、居住。戊○○竟趁職務之便，利用不知情之邱德勝次子邱仁生，將前開土地重複辦理拋棄申請（下稱邱仁生拋棄案），於審核後，擬具「擬送土審會（即土地權利審查委員會，以下仍稱土審會）審議」之意見，而送該會審議，嗣前開土地於八十八年八月三十一日，經尖石鄉公所土審會通過拋棄，並於同年九月一日由尖石鄉公所公告收回改配。又戊○○復利用職務之便，積壓丙○○於同年九月十七日所提送之前開土地設定地上權之申請，而於同年九月二十九日提出其女兒劉祁（原名劉心怡）改配設定地上權之申請（下稱劉祁申請案），並自行受理。而戊○○明知根據原住民保留地開發管理辦法及上級機關依職權發布之申請作業須知之規定，鄉公所在辦理土地分配或改配申請案時，必須實地查對土地相關資料及使用情形，而分配或改配計畫在各村公告一個月後，鄉公所始能開始受理申請分配或改配，戊○○辦理此項業務，竟故意隱瞞勘驗當時丙○○合法建屋、居住之事實，而於職務上所掌劉祁改配申請書之地上物情形，書寫「房屋違建」之不實內容，並明知為不實之事項，在職務上所掌九月份審查會議審查清冊公文書之「收回公告日期文號」欄，填寫八十八年八月二十六日尖鄉財經服地字第八八０七九八九號函，而以拋棄案件之時間編號，充為收回公告日期文號（實際函號應為九月一日八八尖鄉民服字第八八０二一六號函），致土審會委員審查時，未發現而誤以為本案已符合一個月以上時間之規定，乃予以受理審查，足以生損害於土審會對於土地審查之正確性及丙○○之權利。
戊○○並於土審會提出羅金錄等人簽名之四鄰證明，土審會實質審查後，於同年九月三十日通過該筆土地改配予劉祁。
尖石鄉公所即依土審會之審查結果，囑託竹東地政事務所為劉祁設定地上權之登記完成，劉祁因而獲得前開土地權利價值新台幣（下同）九千一百三十元之不法利益。嗣丙○○多次查詢前開地上權申請結果，戊○○遲於同年十二月二十二日以「該土地非申請人所有，興建農舍屬違建」等理由駁回，丙○○始知上情。
三、案經丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：㈠本件劉祁八十九年八月十一日調查站筆錄（下稱警詢筆錄
），業據兩造當事人及辯護人同意作為證據（見本院卷更審卷第四宗九十五年一月十八日審理筆錄），本院審酌該警詢筆錄已據劉祁緊接於該筆錄之末簽名確認，認為適當，依刑事訴訟第一百五十九條之五第一項規定，應有證據能力。
㈡辯護人以尖石鄉公所八十三年七月二十九日尖鄉財經證字
第五八二六號證明書、八十三年十月十九日土地使用權同意書、八十六年十月十八日土地使用權同意書，及相關建造執照、使用執照等文件，均無證據能力，不外以土地使用同意書文件業經土審會撤銷，已自屬無效，而無證據能力，惟上開文書均係尖石鄉公所業務上作成之文書，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所載之文書，雖於九十年間經撤銷，仍足以證明作成當時之狀況，自不能因其嗣經撤銷，即認為已顯不可信，辯護人所為證據能力之爭執，要屬無稽。
㈢辯護人以七十七年五月十日山胞保留地土地權利拋棄書、
委託書、八十一年九月二十六日和解書、八十三年二月五日契約書、八十四年未押月日之讓渡書、收據等無證據能力，不外以邱仁漢讓渡一七０號土地予陳月秀、丙○○，違反強制規定，為無效之法律行為，亦未經新竹縣政府核准，顯有不可信之情形，而無證據能力。惟上開文書縱牴觸強制規定，亦能證明讓渡之過程，辯護人以違反強制規定，即屬顯不可信，而無證據能力云云，所持見解，顯非可採。
㈣辯護人以告訴人丙○○提出之尖石鄉義興村山地保留地使
用清冊有關一七０號及同段八十九號土地之記載，因刪改處未依法定方式塗改，內文所載八十三年一月十一日尖鄉財經字第一０五八八號函均未見於偵審卷，丙○○亦從未提出核准使用日期文件或相關契約書，應無證據能力。本院為求慎重，經函詢後，已由尖石鄉公所九十四年三月二十一日尖鄉民字第０九四００一二七四０號函檢送此部分之山地保留地使用清冊供參（見本院更審卷第一、二十二頁），此一公務機關提出之紀錄清冊自有證據能力。
㈤辯護人又以上訴人即被告戊○○八十九年八月十一日警詢
筆錄，所供內容與事實不符，無證據能力。惟其所謂與事實不符，多係與被告事後翻異之供述不符，自難據此即謂與事實不符，辯護人主張無證據能力，尚有誤會。
二、認定犯罪事實所憑證據和理由：㈠關於被告係事實欄第一項所載之依據法令從事公務之人員部分：
⒈尖石鄉公所九十二年二月二十五日尖鄉人字第０九二０
００一五九八號函，說明欄第二項載明，被告於八十八年一月一日起至九十年七月上旬接辦地政業務（見原審卷第三０七頁）。
⒉證人即當時擔任被告課長之丁○○稱：地政業務有二人
主辦，被告在八十八年九月十日甲○○離職前，在尖石鄉公所負責三七五減租、濫墾、濫伐、原住民保留地租金、山坡地之查定等地政業務，至其餘（原住民保留地地上權、工作權設定、所有權移轉登記、拋棄、改配等）地政業務，則由其同事甲○○辦理，惟為避免因主辦人不在，致老百姓空跑，另外一人也會受理，二人於業務上可以互相支援（見本院更審卷第四宗九十五年一月十八日審理筆錄）。
⒊甲○○因離職，乃於八十八年九月十日將業務交接被告
承辦，在交接前，被告也有一起做原住民土地申請使用業務，分工之工作內容，由課長指派等情，業據甲○○於本院更審時證述在卷（見本院更審卷第四宗第九十頁），並有交接清冊附卷可稽（見本院上訴卷第一七六至一七八頁）。
⒋本件邱仁生拋棄案受理日期為八十八年八月二十六日，
被告雖曾於原住民保留地使（租）用申請書之實地勘查結果欄「土地利用概況」，其下小項之使用類別欄及都市計劃土地使用區欄填具「非都市計劃用地」，並於審查分析、擬具處理意見欄之「勘查人」格，蓋用職章印文（未填具意見），惟依證人丁○○所述，拋棄案不須勘查現場（見本院更審卷第四宗九十五年一月十八日筆錄第七頁），故此部分僅屬單純協助受理。然被告又於尖石鄉服務台受理人民服務申請卡上之承辦單位辦理結果，填具「擬送土審會審議」之意見（見偵字第四八八四號卷第五十七、五十八頁），則已非單純受理收件，而係實際為拋棄案之處理。雖審查上開拋棄案之八十八年八月份土審會，係甲○○而非由被告紀錄（見同卷第六十六頁），惟被告既實質就支援業務為處理，即應認處理該案為其業務。
⒌本件劉祁申請案受理日期為八十八年九月二十九日（見
偵字第四八八四號卷第八十二頁），此時，被告已接任甲○○所遺業務，故屬被告之依法應處理之業務。
㈡按：
⒈依原住民保留地開發管理辦法收回之原住民保留地，得
由得由鄉（鎮、市、區）公所公告一個月後辦理改配，並優先配與居住鄰近該地而尚無受配或原受配土地面積最少之山胞，此為八十七年三月十八日修正之原住民保留地開發管理辦法第十九條所明定。
⒉依原住民委員會職權發布之原住民保留地各種用地申請
作業須知，申請種類第七項土地改配權利、拋棄申請案之「辦理欄」規定，鄉公所受理此類申請案，均須實地查對土地相關資料及使用情形。惟依後述丁○○之證言，承辦人就改配案須實地勘查，拋棄案則不以實地勘查為必要。
㈢一七０號土地為國有地，原由臺灣省政府民政廳管理，現
由行政院原住民委員會管理，有土地登記謄本及內政部八十九年八月二日臺（八八）內中地第0000000號書函附卷（見八十九年度他字第三十五號第八十九頁、原審卷第九十四頁）可憑，○○○鄉○○段山地保留地土地總資料底冊載明，原係邱德勝、賴興土、劉世安各持分六分之二、六分之二、六分之二共同使用，嗣於六十五年土地之使用人僅變更為邱德勝一人，有新竹縣尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊、新竹縣尖石鄉公所函所附之山地保留地土地使用總資料底冊及原始地籍清冊影本各一份附卷（見他字第三十五號卷第一二四之二頁、原審卷第一八四頁至第一八八頁）可憑。
㈣邱德勝於五十八年三月八日死亡後，於七十七年五月十日
由邱德勝之子邱仁漢將前開土地讓渡予丙○○之妹陳月秀使用，陳月秀補償邱德勝之繼承人邱仁漢、邱紅梅新臺幣十萬元後，由邱仁漢、邱紅梅二人拋棄承租權，陳月秀則承租使用，期間係七十九年五月二十三日至八十九年五月二十四日，陳月秀過世後由丙○○使用等情，有邱德勝之戶籍謄本、讓渡書、和解書、契約書、使用山胞保留地土地權利拋棄書、委託書及尖石鄉公所九十四年三月二十一日尖鄉民字第０九四００一二七四０號函檢送之山地保留地使用清冊、山地保留地收回改配申請審查清冊在卷可按（見他字第三十五號卷第九頁、第九十一頁至第九十五頁、本院更審院第四宗第二十一、二十二頁）。
㈤丙○○於前開土地上建築房屋，取得建造執照及建築使用
執照等情，亦有申請人丙○○八十三年七月二十九日農舍用地證明申請書、尖石鄉公所證明書（供農舍申請用）、八十三年十月十九日土地使用權同意書、新竹縣政府建設局八十四年五月六日（八四）建都字第二九七號建造執照、八十六年十月十八日土地使用權同意書、尖石鄉公所八十七年三月十七日（八七）尖鄉財經字第二四六九號申請證明書、尖石鄉公所八十七年四月十七日證明書、尖石鄉公所八十六年十月二十日尖鄉財經字第九九九九七號函、八十六年六月切結書、新竹縣政府建設局（八七）建都字第二四五號建造執照及（八八）建都字第二二三號建築使用執照在卷可按，而前開事實均為被告所知悉等情，亦為被告所不否認，此可由被告於八十九年八月十一日於新竹縣調查站應訊時供稱：「（問：丙○○○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地有合法建屋、居住之事實，依據原住民保留地各種用地申請作業須知規定，鄉﹝鎮、市、區﹞公所在辦理民眾申請土地權利拋棄、改配案時，須實地查明土地使用情形，你身為尖石鄉公所地政業務承辦人，明知丙○○有在前述土地上合法墾植、造林、建屋、居住之事實，卻故意在邱仁生等三人之原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』空白，又於劉祁之原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』填寫房屋違建，使土地審查委員會於審查該筆地號之拋棄、改配案時陷於錯誤，你做何解釋？）答：『我當時至現場查勘時，確實有看○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地有建屋、居住之事實』，但因該筆地號土地於七十一年至八十年間為我父親劉世安所使用，基於此項原因，我於是在原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』空白未填；而劉祁之原住民保留地使﹝租﹞用申請書之勘查結果，『因丙○○在該土地上所蓋住屋面積相當大』，我認定有超過建蔽率，所以在『地上物情形欄』填寫房屋違建。」等語足資佐證（見偵字第四八八四號卷第五頁正面）。另劉祁並未於上開土地居住，嗣委由其父即被告提出改配申請一節，並經劉祁於警詢供證在卷（見偵字第四八八四號卷第十一至十三頁）。
㈥被告既係主要負責原住民保留地地上權設定、所有權移轉
、拋棄、改配、保留地租金、山坡地查定、三七五減租等地用、地利、地籍等相關地政業務之人，對於前開規定應知之甚稔，此觀諸其於八十九年八月十一日於新竹縣調查站調查時之供述自明：①（問：鄉公所在受理民眾申請辦理原住民保留地拋棄、改配之依據及詳細流程為何？）答：拋棄部分：首先申請人要攜帶印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿、拋棄書等資料，交至鄉公所地政業務單位後，我便先核對申請人與拋棄人身分是否為同一人，並代申請人填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，有問題才由我一人獨自到土地位置現地查勘，查勘無誤且書面資料齊全者，我就會將此件拋棄案提送尖石鄉土地權利審查委員會審核，其申請辦理之依據為原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請作業須知；改配部分：要持尖石鄉公所對拋棄土地發文公告滿一個月後，申請人才可攜帶印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿等資料申請改配，我僅做書面審核後，並代填上稱兩件書類，即提送土地權利審查委員會審核，其依據仍為前稱原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請作業須知。②（問：鄉公所在辦理民眾申請設定地上權之依據及詳細流程為何？民眾申請設定地上權需符合哪些條件？）答：申請民眾要攜帶印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿等資料，我僅做書面審核，且代申請人填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，但若為林地目土地，申請人要加附造林證明切結書，以證明其土地正使用中，而書面資料齊全者即提送土地權利審查委員會審核。③（問：你於擔任尖石鄉公所地政業務承辦人期間，是否曾受○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地拋棄、改配及設定地上權之申請案？其詳情為何？）答：有的，○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地，係邱仁生於000年0月000日向本所申請拋棄案，我受理此案發現邱員所附之印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿、拋棄書等資料相當齊全，隨即代渠填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，我至現場查勘後，認為應沒有問題，即簽擬提送土地權利審查委員會審議，之後土地權利審查委員會通過此拋棄案，尖石鄉公所亦公告一個月，我即叫我女兒劉祁至尖石鄉地政單位申請改配，我並親自代渠填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使﹝租﹞用申請書，提送土地權利審查委員會審核，而地上權設定部分，我並代填造林證明切結書，由我弟弟劉榮山出任保證人，土地權利審查委員會依據我提出之書面資料無異議通過該地上權設定案，地上權人為劉祁。④（問：依據「原住民保留地各種用地申請作業須知」規定「分配或改配計劃在各村﹝里﹞公告一個月後，由鄉﹝鎮、市、區﹞公所受理申請分配或改配」，該公告日期係如何起算？依據為何？如公告未滿一個月，鄉公所是否能受理分配或改配之申請案件？）答：該公告日期係以鄉鎮公所公告發文之日期起算，其依據為原住民保留地開發管理辦法第二十條規定需滿三十天，若公告未滿一個月，按規定是不能受理分配或改配之申請案件。（原住民保留地各種用地申請作業須知，見偵字第四八八四號第九十四頁至第一０一頁）。⑤（問：（提示：尖石鄉公所８８．９．１（八八）尖鄉民服字第八八０二一六號公告）本函主旨「公告○○○鄉○○段等九人十七筆原住民保留地」，其中包○○○鄉○○段義興小段一七０地號之土地，依據「原住民保留地各種用地申請作業須知」規定，鄉公所於八十八年九月一日公告收回之土地，應於同年十月一日起才能開始受理民眾申請改配，你身為地政業務承辦人，明知該筆土地公告尚未滿一個月，卻於同年九月二十九日即受理你女兒劉祁改配設定之申請案，並於審查清冊上之收回公告日期文號欄填載不實日期文號，使土地權利審查委員會之委員誤以為該筆土地之收回公告已滿一個月，順利通過你女兒劉祁之改配申請案，你做何解釋？答：此件劉祁申請改配案，我雖然於八十八年九月二十九日受理，但我於三十日才提送土地權利審查委員會審核，我認為這樣已經滿三十天了；而審查清冊上之收回公告日期文號，我誤認為係受理拋棄案件編號（尖石鄉服務台受理人民服務申請卡），所以才誤填為八十八年八月二十六日（見偵字第四八八四號偵查卷第三頁至第十頁）。嗣被告於本院供稱：拋棄案不須至現場勘查，改配案才須至現場勘查，核與證人丁○○之證述相符（見本院更審卷第四宗九十四年一月十八日審理筆錄第七頁），從而，被告警詢時所言於處理拋棄案時，曾至現場勘查，雖與事實不符，而不得採憑，惟其餘部分，仍可採為依據。
㈦本件丙○○就一七０號土地業已合法承租使用，並在上開
土地興建房屋居住，被告卻故意於劉祁之原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果中「地上物情形欄」填寫房屋違建等情，已如前述（見⑶之所述），且於八十八年九月十七日丙○○提出地上權設定申請時，未加以處理，卻於同年九月二十九日，以被告女兒劉祁名義，提出之地上權設定申請，優先提送土審會審查，復在被告職務上所掌管之八十八年九月份審查會議審查清冊中，明知應在「收回公告日期文號」欄填寫收回公告日期文號，即八十八年九月一日八八尖鄉民服字第八八０二一六號函，卻不實填寫為拋棄案件之八十八年八月二十六日尖鄉民服字第八八０七九八九號之時間文號，並提出羅金錄等人簽名之四鄰證明書為附件，土審會審查時未發現而誤認已符合一個月以上時間之規定，於同年九月三十日審核時通過該筆土地改配予劉祁，劉祁並於八十八年十一月九日為設定地上權登記，足以生損害於土審會對於土地審查之正確性及丙○○之權利。被告復於八十八年十二月二十三日以（八八）尖鄉財經字第九六０四號函復丙○○：「經查該土地非台端所有，依規定歉難照准」，分別有尖石鄉服務台受理人民服務申請卡（申請人丙○○、申請人劉祁）、原住民保留地使（租）用申請書、新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊（八十八年八月三十一日、同年九月三十日審查）、尖石鄉公所八、九月份土審會會議紀錄、尖石鄉公所八十八年九月一日、同年九月八日公告、四鄰證明書在卷（見度偵字第四八八四號卷第六十六至七十八頁、第八十至八十三頁、第八十五頁）可稽。證人即八十八年九月三十日負責土審會之委員吳永康，於八十九年十月五日偵查庭結證稱：「土審會審查時，有土地使用現狀說明書，是當地委員會提出使用狀況說明，一七０地號委員是高義茂，他當時未表示意見。」等語（見同卷第一０八頁），嗣經檢察官傳訊該地段土審會之委員高義茂於偵查庭證稱：「因為我負責部落範圍太寬，我也不大清楚，我沒有去現場看，就依據審查清冊，亦即鄉公所人員之記載，至於清冊上記載非法取得，我聽戊○○說是手續不合法，但並未看到文件。」等語在卷（見同卷第一七五頁），顯見土審會之委員所為前開准予改配之狀況，均係依據被告提供之資料或陳述為之，而該次審核土地筆數共二百一十六筆（參九月份審查清冊），審查委員顯難就各筆土地詳予細查，益徵被告知此情形，竟蓄意隱瞞前開丙○○取得建造執照及使用狀況，又以職務上所掌管之八十八年九月份審查會議審查清冊，明知為不實事項，竟加以登載，以取得前開土地改配予劉祁之結果，其圖利其女兒劉祁及公務員登載不實之犯意及行為，已堪明確。而上開土地嗣由承辦地政人員依土審會審查結果，登記劉祁為地上權人，亦有新竹縣竹東地政事務所函所附之土地登記謄本附卷可憑（見原審卷第三八七頁至第三九七頁）。依同函檢附之一七０號土地之地上權設定契約書所載，土地總價值（依九十年九月十四日修正前之土地登記規則第一四０條規定，實指權利價值）為九千一百三十元，此即被告為劉祁圖得之利益。
㈧被告於八十八年十二月二十三日以尖石鄉公所（八八）尖
鄉財經字第九六０四號函覆丙○○稱：「台端申請義興段一七０號土地地上權設定乙案，經查該土地非台端所有，依規歉難照准，原件檢還云云之行政處分，經丙○○向新竹縣政府提出訴願，經新竹縣政府以「系爭土地相關權利尚未明確，仍在調查之際，為何原處分機關即匆促於八十八年九月三十日提出於土地權利審查委員會審查，並由他人設定地上權通過在案？其行政作業程序顯有可議之處。又參酌八十八年二月三日公布但尚未實施之行政程序法第三十二條規定，公務員在行政程序中，四親等內之血親為事件之當事人時，應自行迴避，併予說明。揆諸前揭說明，原處分不無可議，爰將原處分撤銷，由原處分機關查明，另為處分。」有新竹縣政府訴願決定書在卷（見偵字第五六二七號卷第一六九頁至第一七三頁）可按，益徵本件被告所為，前開行為顯有圖利其女劉祁之犯意存在。
㈨依前所述，土審會審查劉祁改配案，雖係以被告提出之資
料審查，據證人吳永康、高義茂前述證言，土審會負責地段之委員，有權勘查，並製作土地使用現狀說明書，故土審會有實質審查之權限，非僅形式審查而已。再參卷附九十一年五月份土審會會議紀錄，該次會議審議續租案，決議由當地土審委員會同前往會勘後，提下次會議討論（見原審卷第一五一頁），益證該會確有實質審查之職權。劉祁改配案經土審會審查通過後，尖石鄉公所人員自僅能依審查結果，函請地政事務所為地上權登記。又地政事務所亦僅能依此審查結果為形式審查，即審查申請人有無行為能力、行政院原住民委員會有無用印等，並不就權利取得之合法性與否，加以審核，此據證人即竹東地政事務所之承辦人員楊美鈴、余錦堂於原審結證在卷（見原審卷第三六八頁至第三七一頁）。劉祁改配案之通過，既為土審會實質審查後之結果，而刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，其成立須以公務員無實質審查權限為前提，故劉祁改配案經土審會審查通過，此後尖石鄉公所之囑託、竹東地政事務所之地上權登記，均係依據土審會此一實質審查之結果，並無何依據不實文件登載之問題，被告就此登記行為，亦不另負使公務員登載不實罪責。
㈩至劉祁改配土地之面積總和，是否逾越法令規定，劉祁有
無造林能力，係土審會實質審查範圍，惟卷內並無被告提供此類資料之證據，前列事項，核與被告之圖利行為並無關係，併予敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定，自應依法論處。
三、對於被告辯解的判斷：㈠被告否認上開犯行，辯護人並提出以下各點，為被告辯護：
⒈依台灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書及台灣新竹地
方法院判決書之認定，可知新竹縣政府並未核准改配予陳月秀，丙○○於其上建屋，並無合法權源，而上開土地係被告之父劉世安所使用，此由朱蕭秀琴之證言即明，劉世安於七十一年過世後，應由被告等繼承人合法繼承，陳月秀、丙○○違法取得，自係當然自始無效。⒉雖邱仁漢已將一七０號土地拋棄使用權利，另載明交由
陳月秀繼續耕作，然拋棄並未生效，真意係轉讓權利予陳月秀。另邱仁漢之弟邱仁生及子女邱文福、邱美花，亦已於八十八年五月二十三日拋棄上開土地，邱仁生豈能事後否認？⒊被告實係因不諳格式，始將拋棄文號誤填於「收回公告日期文號」欄。
⒋辯護人並於本院提出相關證據，以為佐證（證據項目、
內容，參見辯護人九十五年四月二十六日提出之刑事辯論意旨狀之整理）。
㈡經查：
⒈被告雖辯稱邱仁生既已拋棄上開土地使用權利，其依繼
承關係，本可取得上開土地之使用云云。惟查上開土地之使用權，縱依辯護人主張，劉世安、賴興土、邱德勝各有六分之二之權利，嗣由邱德勝之子邱仁生及邱仁漢之子女邱文福、邱美花於八十八年五月間拋棄繼承，即便屬實，所拋棄者，亦僅上開土地使用權六分之二之權利，且邱德勝已於五十八年間過世，邱仁生等三人於八十八年間以同意書拋棄繼承，不合民法第一一七四條之法定方式，邱仁生本身之拋棄亦已逾同條第二項繼承事實發生後二個月之期間，本不發生拋棄繼承之效力，退步言之，縱發生拋棄之效力，被告亦不能因而繼承；又依被告提供之資料，並無賴興土本人或其繼承人將權利拋棄或讓渡予被告之事實。是被告辯稱基於繼承而取得上開土地之使用權利，核非可採。又賴興土六分之二之權利，既未讓渡予被告，縱將邱仁生等人之同意書，解釋其真意為係將權利讓渡予被告，被告亦未取得上開土地之全部使用權。況據前所述，上開土地係以改配案方式，經土審會審查後，通過邱仁生等人之拋棄案及劉祁之改配案，而登記劉祁為地上權人，並非由被告以繼承方式，完成繼承登記，再讓與登記於其女劉祁，核與被告所辯之繼承云云不合。雖被告又辯稱：原住民以此方式辦理繼承，已行之有年，惟被告既仍生存，劉祁即非劉世安之繼承人，何能以此方式繼承？縱認係由被告繼承後，指定登記予劉祁，惟改配案之審查，權責在於土審會，並非謂上開土地之使用權一經拋棄，即由劉祁當然取得，而參諸前述八十八年九月份土審會審查紀錄，該次除審查改配設定外，並審查繼承設定及贈與設定，而被告係以改配名義提出申請，並經土審會以此項目而非繼承設定審查通過（見偵字第四八八四號卷第七十頁反面），益見劉祁改配案與繼承無涉。綜上所述，則辯護人九十五年四月二十六日辯論意旨狀關此部分所提附件一至七、附件十三至十六、附件二十之證據，即不足為被告有利之認定。
⒉被告雖辯稱陳月秀、丙○○係違法取得一七０地號之使
用權，丙○○於該土地上之建物為違章建築，而邱仁漢、陳月秀間就上開土地間之讓渡行為，違反強制規定，應自始無效，丙○○曾拋棄原住民保留地之使用權，依法不能再受配，其地上權設定申請，已為土審會決議不予通過云云，惟查：
⑴陳月秀於七十九年五月二十三日至八十九年五月二十
四日，有上開土地之使用權，陳月秀過世後由丙○○使用，丙○○於前開土地上建築房屋，取得建造執照及建築使用，有尖石鄉公所檢送之山地保留地使用清冊、山地保留地收回改配申請審查清冊、戶籍謄本、讓渡書、和解書、契約書、使用山胞保留地土地權利拋棄書、委託書、農舍用地證明申請書、尖石鄉公所證明書、土地使用權同意書、建造執照、土地使用權同意書、申請證明書、證明書、切結書、使用執照及相關函件可憑，均如前述。
⑵雖丙○○所據之土地使用同意書，於九十年一月間，
經尖石鄉公所土審會撤銷（見本院更審卷第一宗第四
十四、五十五、五十六頁），辯護人據此主張丙○○經新竹縣政府核發之相關使用執照、建造執照亦失其依據云云，惟縱依行政法法理，土地使用同意書經撤銷後，即自始無效，惟劉祁改配案，係在八十八年九月申請，斯時丙○○之土地使用同意書未經撤銷，其上之建物，係依當時仍屬合法之建造執照、使用執造興建、使用，被告為尖石公所財經課人員，於勘查時，自不能逾越權限，自行判斷丙○○所據之土地使用同意書為無效，所取得建造執照、使用執照，亦均為無效，縱其有此意見，亦需透過法定程序依法處理，然其不此之為，竟直接於劉祁改配案申請書上之地上物情形書寫「房屋違建」，以便利其女劉祁改配案之審查通過，豈能謂無圖利之犯意？被告行為後，雖陳玉英之上開同意書經土審會公告撤銷，亦不能使被告之越權行為獲得補正。至丙○○八十八年九月十七日申請在上開土地設定地上權，經尖石鄉公所八十九年十一月十八日函知不予通過（見本院更審卷第一宗第一九三頁），僅係無法向後延展其原有之使用權利，不影響其此前外觀上係合法使用上開土地之事實。從而，辯護人所為辯解，實屬倒果為因，尚不足取。
⑶辯護人前述辯論意旨狀關此部分所提附件二十一至三
十，附件三十二、三十三、附件三十七、三十九、四
十三、四十六、五十二等證據，即不足為被告有利之認定。
⒊被告雖辯稱係因不諳格式，始將拋棄文號誤填於「收回
公告日期文號」欄。惟參諸此次之申請人為其女劉祁，丙○○之申請案，於八十八年九月十七日即提出於尖石鄉公所，被告竟不將之提出於同年九月三十日之土審會討論，反將同年九月二十九日始向尖石鄉公所申請之劉祁改配案，完成勘查，加註「房屋違建」之意見，加速於次日提出於土審會審查，凡此均見其護航劉祁改配案之用心，益證被告在將拋棄文號填於「收回公告日期文號」欄，實屬蓄意，其所辯係疏失云云，要無可採。前述辯論意旨狀關此部分所提附件三十四、三十六、四十四等證據，即不足為被告有利之認定。
⒋被告前述辯論意旨狀附件三十八對於被告警詢自白答辯
，僅為被告事後之辯解，雖謂與事實不符云云，亦非全部可採。
⒌被告前述辯論意旨狀其餘證據，或係法規之引用（如附
件三十一、五十一）、或係法院之判決書、檢察官之起訴書（如附件八）、或係用以回應告訴代理人之指訴（如附件四十至四十二、附件四十八、五十三、五十四）、或係其提出之對照表（如附件四十九、五十）、或與本件事實之認定已無關涉（如附件九至十二、附件十七至十九、附件三十五、四十五、附件五十五至六十六）、或為本院所是認（如附件四十七），均無礙於本件犯罪事實之認定。
㈢至依告訴人丙○○所提出之臺灣省新竹縣○○鄉○○段山
地保留地暫行管理地籍清冊所載，賴興土、邱德勝與被告之父劉世安，就上開土地之使用權利，各為六分之二、六分之二、六分之一，與本院前述各六分之二之認定不符，因本院認定劉祁改配案與繼承無關，本件自無庸另行探究劉世安使用權自六分之二轉為六分之一之始末。又上開土地使用權人，自邱德勝等三人轉為僅存邱德勝一人之名義，其間曲折為何，基於同上理由，本院亦認無探究必要。㈣綜上所述，被告所辯，均不可採信。
四、論罪的理由：㈠被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十
年十一月七日修正公布，並於同年月九日生效施行，比較新舊條例就直接圖利罪之規定，新條例之構成要件較舊條例嚴格，惟刑度相同，因被告所為，均符合新、舊法之構成要件，適用結果並無不同，依刑法第二條第一項前段規定自應適用裁判時法。
㈡被告係貪污治罪條例第二條前段規定之依據法令從事公務
之人員，是其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪；被告於其職務上所掌劉祁改配案申請書，登載「房屋違建」之不實事項，及於其職務上所掌管之審查清冊，○○○鄉○○段義興小段一七０地號土地部分，登載內容不實之收回公告日期文號，並均持向土審員會加以審查，所為係犯刑法第二百十六條、刑法第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其於劉祁改配案為二次登載不實行為及其後之行使行為，因有同一目的性（即為使審查通過），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論接續犯。
㈢起訴書犯罪事實欄已記載被告行使公務員登載不實文書之事實，惟起訴法條則漏未記載，應予補充。
㈣被告所犯之圖利、行使公務員登載不實等犯行，有方法、目的之牽連關係，應從較重之圖利罪處斷。
㈤又被告所圖利益未逾五萬元，應依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑。
五、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
⒈原審法院審理結果，認被告犯罪成立，而為論罪科刑判決，固非無見。惟查：
⑴被告○○○鄉○○段義興小段一四七、一四七之一、
一四九地號土地部分，並未犯圖利罪（另詳「六、不另為無罪諭知部分），原判決竟亦予以論罪，即有違誤。
⑵又土審會就改配案本有實質審查之權，原審誤認劉祁
改配案，經審查通過後，送地政事務所完成登記一節，被告另成立使公務員登載不實罪，尚有誤會。⒉被告上訴否認一七０地號土地犯罪，為無理由，至其否
認就下述不另為無罪諭知部分犯罪，則有理由，原判決既有違誤，要屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡論罪科刑理由：
⒈爰審酌被告係從事公務人員，不思以自身具備之知識，
為同為原住民之鄉親謀福利，反利用職權及其他原住民鄉親對政府法令及程序毫無知悉的情況，圖己親人之不法利益，所為至屬不當，犯罪後又飾詞卸責，犯後態度難謂可取，並審酌其所圖利益、所生損害、犯罪動機、目的、手段等，及其他一切情狀，量處有期徒刑三年六月，並依貪污治罪條例第十七條規定，併宣告褫奪公權三年，以資懲儆。
⒉又被告所為，僅圖得地上權之利益，並未使劉祁或自己
取得財物，尚無依貪污治罪條例第十條第一項追繳之問題，特此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知座○○○鄉○○段義興小段一四
七、一四七之一、一四九地號土地（下稱一四七號等土地）使用權人為劉世康，竟於八十八年七月間，利用劉世康臥病在床，其妻子乙○○不識字之情況下，書寫原住民保留地土地權利拋棄書，並以發放補償費為幌，使不識字之乙○○，在以「錯誤登記」為原因之前開拋棄書上簽名後，於八十九年七月三十日提出土地審查，復將前開土地改配於其女劉祁名下。因認被告涉有九十年十一月七日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務圖利罪嫌。
㈡按：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度台上字第八十六號及三十年度上字第一八三一號判例自明。
⒉貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以有圖
利之事實為前提。如事務並非行為人所主管或監督，偶因代理，而為單純之收件受理，並未為實質之處理，即不能謂行為人有何圖利犯行。
㈢經查：
⒈檢察官所指本件犯罪時間為八十九年七月三十日，斯時
，地上權、工作權設定、所有權移轉登記等地政業務，係由其同事甲○○辦理，而非被告之職掌，已如理由欄
二、㈠所述。⒉觀諸劉世康就一四七號等八十八年五月二十六日土地拋
棄申請案之相關文書，雖由被告收件，有尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使（租）用申請書在卷可參（見本院更審卷第二宗第一六三、一六四頁），惟被告僅單純在其上蓋用職章，並未為任何實質審查，亦未加註「送土審會審議」之意見，而土審會該次拋棄案之紀錄，亦為甲○○，而非被告（見原審卷第三一
三、三二二頁），益證被告僅係單純協助受理。參諸上述及丁○○前述「為避免因主辦人不在，致老百姓空跑，另外一人也會受理」之證言，則被告所辯僅係單純協助受理，而未實質審查，並據以處理，即非無據。
⒊又就劉祁一四七號等土地八十八年七月二十七日之改配
申請案，被告亦係單純收件，而未為任何實質審查，亦未擬具處理意見，或加註「送土審會審議」之意見，此有該申請案之尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿、原住民保留地使（租）用申請書在卷可參（見偵字第四八八四號卷第七十九至八十一頁），而土審會該次改配案之紀錄，亦為甲○○，而非被告（見同卷第六十、六十五頁），益證被告僅係單純協助受理。
⒋被告既僅單純協助受理，而當時本件審查業務之承辦人
實為甲○○，亦如理由欄二、㈠所述，被告即無從為圖利行為，自與圖利罪之構成要件不符。
㈣此外，卷內又無其他積極證據，足證被告此部分犯嫌成立
，原應為無罪之諭知，因檢察官以之與前揭有罪部分，具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、適用之法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條。
㈢刑法第十一條、第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 廖紋妤法 官 范清銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來中 華 民 國 95 年 5 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第4款有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。