臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第一三六號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉立鳳律師
劉樹志律師右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣基隆地方法院八十七年度易字第五三五號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係源聯建設股份有限公司負責人，於民國八十年間，在基隆市○○區○○段○○○○號土地上，興建東方瑞士集合住宅，而於八十三年間，集合住宅行將完工之際，為美化景觀以便銷售，竟意圖為自己不法之利益，僱工在原合建地主丙○○所有與坐落基地隔鄰之基隆市○○區○○段碇內小段三四八地號林地內興建花園、水榭、擋土牆等設施，以增加東方瑞士集合住宅之經濟利益， 計竊佔碇內小段三四八地號內五百八十六平方公尺土地（詳如附圖），因認被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
三、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定（三十年上字第一八三一號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，經查不外以告發人黃周月娥之指訴，並有現場圖及照片在卷可證，雖被告甲○○矢口否認犯罪，辯稱係得告發人家人同意，方始興建等語。然查不惟告發人堅決否認其事，另被告所舉證人乙○○亦稱在興建過程中，並未見告發人等出面。參以被告所占土地面積甚大，而丙○○在與被告合建之初，委託建築師為整地、水土保持、建物設計，均只及於四九一、四九○之三、之四地號土地，有委任契約書、設計圖影本在卷可按，被告所辯並不足採信云云為其論據。訊據被告甲○○固坦承於右揭時間僱工設置如附圖所示之擋土牆等情屬實，惟堅決否認有前開竊佔罪嫌，辯稱：「我沒有竊佔，都是他同意的，八十年的時候就做了，經過不起訴處分」等語（見本院九十三年五月二十四日審理筆錄）。又稱：伊在基隆市○○區○○段碇內小段第三四八地號土地上興建擋土牆等物，確有經丙○○及其家人同意，當時雙方所約定買賣契約之四九一地號土地早已變更為住宅區，因此雙方買賣契約所稱「申請山坡地整地執照及土地改良」即指此三四八地號而言。又擋土牆部分係伊依基隆市政府工務局函令內容，完成水土保持設施；庭園造景部分則因風水師傅之勘察，煞氣正沖於住戶房屋，因此告發人及家人均同意其一併於土地上興建庭園、涼亭，以改善風水。空地部分，並無任何使用跡象；水塔內亦無積存水源及控制水流之開關等語。
四、經查：
（一）、基隆市○○區○○段碇內小段第三四八地號屬丙○○所有，且為公告管制之
山坡地，由行政院六十八年十一月二十一日台６８經字一一七０一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日府農字第一二０一六六號公告在案，有土地登記簿謄本（見原審卷第二七一頁）、行政院農業委員會山地農牧局七十七年九月編印台灣省山坡地土地可利用限度查定工作手冊、原審辦理刑案電話查詢登記表（附原審前審卷）、基隆市政府八十八年五月二十七日基府建農字第四七二０八號函及基隆市政府九十三年四月二十一日基府建農貳字第０９３００３９９９１號函暨附件附卷可稽（見原審卷第一五七頁、一五八頁卷）。被告於上開地號山坡地，興建擋土牆等工作物，除為其所自承外，復經檢察官、原審及本院前審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可按（見偵查卷第二十二頁、九十九頁、原審第一一六頁、一一七頁、本院前審八十九年九月十四日勘驗筆錄及本院卷），並經檢察官囑託基隆市安樂地政事務所測量結果，確有如附圖所示之占用面積，亦有複丈成果圖存卷足憑（見偵查卷第一００頁、一０一頁）。
（二）、告發人黃周月娥與被告對「東方瑞士」社區坐落土地之開發，定有買賣契約
，該契約開宗明義即記載「立契約人地主丙○○（下稱甲方）買主甲○○（下稱乙方）雙方約定甲方將所有基隆市○○區○○○○○段碇內小段第０四九一號建地二九一三Ｍ四分之三讓售與乙方。雙方協議條件如后．．．．．」，此有被告自行提出之買賣契約書影本附卷可參（見原審卷第三十一頁、三十二頁），是雙方買賣契約標地物為「四九一」地號土地。
（三）、又經本院依被告要求調取前被告違反區域計畫法之台灣基隆地方法院檢察署
八十年度偵字第二八二號卷宗結果，本件四九一地號土地雖列為「住宅區」，然仍需開挖整地，被告因於四九一地號開挖整地經基隆市政府限期改善或補行申辦雜項執照，均未辦理而遭移送，此有基隆市政府八十年一月十八日基府工管字第四０八九號函在卷可考（見原審卷第二百六十四頁），及前揭被告違反區域計畫法之台灣基隆地方法院檢察署八十年度偵字第二八二號卷宗可稽（函件附於該卷宗第一頁）；是被告未經許可即於四九一地號土地開挖而違法，經基隆市政府令其改善，被告乃於該四九一地號完成水土保持設施，有台灣基隆地方法院檢察署八十年度偵字第二八二號不起訴處分書附卷可按（見原審卷第六十頁）。因此，被告完成水土保持設施者係在「四九一」地號土地，亦即「東方瑞士」社區坐落之土地。
（四）、又被告稱已徵得地主及其家人同意方為前述設置工作物行為等節，雖為告發
人黃周月娥否認在卷，即告發人黃婦之子丙○○及其夫、黃聯芳亦到庭否認其事（詳見原審卷第七十六頁至七十八頁）。惟查：
１、又（１）、證人乙○○到庭證稱：「我當時是工地的主任。（你何時擔任東方瑞士的工地主任？）八十一年、應該是八十一年初。（當時東方瑞士的工程進度是如何？）整地完成，開始要蓋房子。（提示前次上訴卷，附圖證物四，請問 你是否看得出來什麼位置？）位置我知道，在東方瑞士的後方的右邊。：：擋土牆。當時去的時候已經有了。（這地方有儲水的設備嗎？）不是，純粹擋土牆。：：（有沒有水管或水源的開關？）沒有。（東方瑞士中庭花園設施是否你們監工、包含涼亭、水謝？）是。（上述設施什麼時候開始建的？）八十四年。（你是否知道為何要這些設施？）因為後面的山勢太陡像刀刃一樣，對住戶不好。（興建這些設施花了多久的時間？）兩個月。（你認識告訴人黃周月娥？）答認識。他是地主。（在興建這些設施他有沒到工地看過？）時常來。（他有沒有表示過意見或異議？）沒有。（他有沒有說這塊地是他的地不能興建？）沒有。（山勢是否真的很陡，落差多少？）差不多幾十米。（做這些設施是誰叫你做的？）老闆叫我去做的，老闆是甲○○。（當時地主知不知道土地被占？）我不太清楚。（你是否等到工程完了才離開，你做到何時？）做到完工。：：（你在做涼亭、花園公共設施的時候，當時東方瑞士公司是否已經開始交屋？）大樓已經完工了，開始交屋了」等語（見本院九十三年五月二十四日審理筆錄）。
２、證人丁○○到庭證稱：「（你是否是東方瑞士的住戶？）是。八十四初年搬進去的。（東方瑞士是否有約定不能裝設鐵窗？）對。（是不是還是有住戶違反規定？）有。（你認不認識告訴人黃周月娥？）認識。（他是不是東方瑞士的住戶？）對。（他的住家有沒有裝設鐵窗？）有。（他違反規定，住戶大會或管理委員會有沒有意見？）有。（有無處理？）在住戶大會，委員會的時候他有講，如果不讓他裝設鐵窗，他會把後面的地收回去，甚至要以管理費來抵，以土地使用的費用來抵銷。是黃霜瑩講的。（黃霜瑩是黃周月娥的什麼人？）女兒。（黃霜瑩也住在東方瑞士社區嗎？）對，（他是代理他母親的意思來講這些話嗎？）對。（你說他會把後面的土收回去，是什麼地？）就是蓋涼亭的那塊地。（他現在還有沒有積欠管理費？）有。（黃霜瑩他講這些話的時間點是何時？）大約八十六年，住戶大會、住戶委員會的時候。」等語（見本院九十三年五月二十四日審理筆錄）。
３、被告於八十年十二月十三日與「東方瑞士」社區之承購戶留秋明所訂「預定房屋買賣契約書」第二十一條約定：「地主所提供之公共設施由甲方（按即買主留秋明）使用，至交屋日起伍年內不得收回，倘因政令變更為建地時，乙方（即源聯建設股份有限公司，負責人為被告）有權收回，甲方不得有任何異議 。」，此有被告提出之契約書影本在卷可證（見原審卷第二六七頁）。而證人李建昌即「東方瑞士」社區之承購戶於原審到庭結證稱：伊是（房屋）大約完工時購屋，公司方面有派人帶伊去看公設部分，當時已有卷附照片之涼亭、噴水池及再過去之游泳池，公司未告知住戶可使用，但因在圍牆內，且已完工，認為即屬公司所指之公設（詳見原審卷第一七七頁、一七八頁）。另一承購戶即證人丁○○亦證稱：建商提供之廣告圖案公設有涼亭，是在游泳池旁，但實物是在現在位置等語（詳見原審卷第二０八之一頁）。
４、準此，被告早於八十年底即已預計興建涼亭作為「東方瑞士」社區之公共設施（含系爭之庭園、涼亭部分），嗣被告將之設置於三四八地號內，興建期間，黃周月娥及家人均未出面制止或反對施工，嗣於八十四年完工，告發人家屬復居住於社區內，此經告發人及被告供明在卷，然均未見告發人異議，迨至八十六年十二月十九日因告發人與被告合約糾紛，告發人始提出告發等節，因堪認定。雖告發人黃周月娥及其家人是否同意與是否提出反對本屬二事，然「東方瑞士」社區所興建之庭園、涼亭面積不小，佔用之面積合計達五百八十六平方公尺，興建時及興建後，告發人等並未出面制止，雙方雖無字據同意興建，然難想像告發人於興建前、興建時及興建後告發前之長時間中，均因不之知情，而未提出反對，自難據以認定被告犯罪。
（五）、此外，經查亦無其他積極、確切之事證足資證明被告犯罪，自應為其無罪之
判決，原審不查，遽為被告科刑判決，尚有未洽，公訴人上訴指摘原判決不當，雖非有理由，惟被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判另為無罪之諭知。
五、檢察官另以八十九年偵字第五五號竊佔案件、八十九年度偵字第一０九四號侵占案件移送併辦，本院認與本件事實並無何實質上或裁判上一罪關係，自無從併予審理，應退回由檢察官另行偵查，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 劉 壽 嵩法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秋 萍中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日