臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第三三九號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○原名黃即 被 告上 訴 人 乙○○即 被 告右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第三一三號，中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵續字第二О號）提起上訴，經判決後由最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○違反水土保持法罪刑部分均撤銷。
甲○○、乙○○被訴違反水土保持法、山坡地保育利用條例部分均無罪。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○、乙○○之父親黃宗漢於民國（下同）七十八年三月間，向祭祀公業劉元振之管理人劉阿松，承租祭祀公業所有座落於新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號之三筆旱地，該三筆土地及另一筆祭祀公業所有—三四三之七地號林地，均屬山坡地保育區農牧用地，詎甲○○、乙○○竟基於共同犯意之聯絡，於八十六年下半年，乘派下員散居各地不易察覺之際，未經目的事業主管機關核准，亦未得祭祀公業之同意，擅自開挖整地闢建道路，嚴重破壞地形，變更為非農業使用，致生水土流失，影響附近農業生產環境。又甲○○、乙○○二人復意圖為自己不法之所有，未向祭祀公業劉元振之管理人承租三四三之七地號林地，竟擅自偷竊、毀去地上種植之相思樹及茶樹。案經丙○○告訴偵辦，因認甲○○、乙○○所為係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌（此部分業經判決無罪確定）及違反水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌。渠等有犯意之聯絡及行為之分擔，請依共同正犯論處。被告二人未經同意，擅自開挖整地，破壞地形致生水土流失之行為，觸犯二罪名，為想像競合犯，請依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。又被告設於系爭土地之墾殖物、工作物、請依法宣告沒收等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年度臺上字第一五三一號判決意旨參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯違反水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌，係以證人周甄屏即關西鎮公所承辦水土保持人員證稱：「於八十七年四月二十七日下午二時左右會○○○鎮○○○段三三
五、三三六、三四三之六、三四三之七地號土地、當時有居民檢舉，會勘結果記錄經在場人士認定並簽名，如會勘記錄所載」等語，而當日會勘結果記錄載明「上述地號經開發後，大雨過後導致地表岩石裸露，且土地流失嚴重，到處土石鬆動，裂痕多處，造成鄰近居民生活不便，招致鄰近居民多次抗議」等語，有關西鎮山坡地開發會勘記錄一紙在卷足憑，另告訴人丙○○所提八十七年十月二十五日劉氏宗親協調會記錄「（2）有關祭祀公業土地已開發部分，應回復原狀。（7）有關祭祀公業土地已開發部分，因有關水土保持事項，如於未恢復前，因水土保持不良而造成有關人員財產損失」等語，該份記錄被告二人亦簽名於上，顯見被告二人亦認同上開土地有水土保持不良問題；檢察官八十八年三月五日下午三時五分勘驗現場，第三三五地號設栽培花室二座、第三四三之六地號地表土石裸露，上種植十餘棵果樹，另往上方種植橘樹苗、第三四三之七地號種植茶樹，有履勘現場筆錄、土地複丈成果圖及勘驗照片三十二張附卷可稽，此外，復有告訴人所提現場照片二十張在卷足參，顯示被告確有擅自開挖整地闢建道路，嚴重破壞地形，致生水土流失之舉；被告二人於偵查坦承就系爭土地曾向關西鎮公所申請繼續承租，因鎮公所認二人種植太少，才去擴大開墾，雖其申請繼續承租，但並未核准；而第三四三之七地號上茶樹為告發人祖父所種植等語，顯見被告二人並無正當墾殖權源，為主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均否認違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行，辯稱略以：「新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地，係從父親黃宗漢時代就已經承租耕作，從七十九年起就接手種植橘子、柿子、芭樂等果樹，並未開挖整地闢建道路，只是用中耕機、割草機除草翻土」、「當年父親黃宗漢向祭祀公業劉元振管理人劉阿松承租三三五、三三六、三四三之六土地耕作時，約定按耕作收成之時價給付給祭祀公業之各房，後來因為收成不好，大家同意不必再給了。而在上開土地上挖路是為了要將土挖鬆，以便利排水。另並未在三四三之七地號土地上種植」等語，經查：
㈠、新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號土地，為祭祀公業劉元振所有，經臺灣省政府報請行政院核定公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地事實，有該三筆土地之土地登記簿謄本、新竹縣政府於八十九年六月十六日出具之八九府農保字第七四九六七號函附卷可查（第六四八五號偵卷第六至十三頁、原審卷第一０五頁）。
㈡、祭祀公業劉元振之派下員共有四房，一房為劉邦棠、二房為黃宗漢（由甲○○、黃朗月、乙○○三人繼承）、三房為告訴人丙○○、四房為劉振光，此經四人於偵查陳明，第三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地為被告父親黃宗漢所承租耕作，當年以時價計算收成茶葉，由各房平均分得，此為告訴兼告發人丙○○所不爭執，故被告二人在該三筆土地上種植均經其他共有人同意。而告發人指稱被告擅自開挖土地，涉有違反水土保持法或山坡地保育利用條例等情，係以新竹縣政府八十七年三月十二日府農保字第二二五四三號函，認被告未經許可，擅自開挖整地，闢建道路等為據。然該處分業經臺灣省政府於八十七年六月二十六日，以府訴字第一五四四七四號訴願決定書將原處分撤銷，並由新竹縣政府函請關西鎮公所再重新查報。經關西鎮公所查報結果認為：「○○○鎮○○○段三三
五、三三六、三四三之六、三四三之七號地濫墾山坡地違反水土保持法案，經派員現場會勘，該使用人僅於三四三之六號地進行種植柑橘等作物，使用面積為０點九二０五公頃」等語，此有新竹縣關西鎮關鎮農字第九三二八號函、新竹縣政府八十七年十月十三日府農保字第一一五六０五號函暨附件附卷可稽，是已難認被告有濫墾山坡地，或違反水土保持法等相關規定之行為。
㈢、按耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約，耕地三七五減租條例第二十條有明文。故租約期滿時，承租人如有請求續租之事實，縱為出租人所拒絕，租賃關係亦非因租期屆滿而當然消滅（五十一年度台上字第一八五八號民事判例）。被告二人之父黃宗漢於生前向祭祀公業劉元振之管理人劉阿松，承租祭祀公業所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段
三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地，期間自民國七十八年一月一日起至八十三年一月三十一日止之情，有臺灣省新竹縣私有耕地租約石字第八一號（中華民國七十八年三月十六日關鎮民字第二一一四號審核准許）附卷可稽（第六四八五號偵卷第四十至四一頁），核與證人劉邦棠於原審及本院證稱：「劉天柱的父親會付錢給在場之錦叔公（即告訴人）或其他長輩，作為我們管理這塊土地的租金」等語相符（原審卷第二七頁反面、本院前審卷第五六頁），堪足採信。本件被告二人係黃宗漢之繼承人，於黃宗漢死後，被告仍繼續耕作，且曾於八十八年間向新竹縣關西鎮公所申請變更耕地承租人名義，此除經被告陳明外，並有該公所八十八年一月十六日八八關鎮民字第七五七號函影本一份附卷可稽（原審卷第二二頁），而告訴人丙○○亦於偵查初訊陳稱：「八十七年我有向關西鎮公所申請變更租約，申請要他們（指示被告）給我租金，他申請變更我沒有同意」、「（後來有無去調解？）沒有，但我有申請，但沒有通知，後來經過二個月沒有通知我，我打電話去調解會，他說調解不會成立」、「我父親租約都沒有留下來，三七五減租後，土地是黃宗漢承租，一直到現在」、「（你告甲○○何事？）他是黃宗漢的兒子，他開怪手去挖土，乙○○有用怪手挖土，甲○○也有挖土」、「我主要他們的租金要給我」、「被告父親租下來，他父親每次都有交租金給我這一房，共有四大房，被告父親是第二房，各房各房拿租金，是按照收成繳租金」等語（偵卷第三五頁正反面、第三七頁反面、第三八頁反面，八十七年十月一日筆錄），足見告訴人丙○○於八十七年十月一日偵查訊問時候之主觀認知，仍認為租約存在，只是要求變更請求給付租金，至於提出告訴係因被告二人挖土，而非被告二人無租約關係存在，則依耕地三七五減租條例規定與上開判例意旨，被告二人之耕地承租權應仍繼續存在。
㈣、依據主管機關新竹縣關西鎮公所於九十三年六月二十三日函覆稱：「本案租約登記情形略下：①、租期於民國八十五年十二月三十一日屆滿，②、承租人仍登記為黃宗漢，③、期滿後是否仍繼續耕作及繳納租額一節，本所未登記且非登記事項，④、本所八十六年四月一日關鎮民字第四二四０號，八十六年五月二十八日關鎮民字第七一七八號，依耕第三七五租約清理要點第七點第二項辦理租約註銷登記，⑤、乙○○先生曾於八十六年六月十二日、八十七年二月十二日兩次申請租約回復、續訂、承租人名義變更登記，惟均未完成登記程序（未補正），⑥、另租約登記之租佃標示僅三筆土地，石岡字第三四三之七等一筆土地未登記三七五租約」之內容（函覆附於本院卷），可見被告等之父黃宗漢死亡後，租約並未變更名義，前開山坡地租約期滿日雖為八十五年十二月三十一日，然自租約期滿日後，被告乙○○先生曾於八十六年六月十二日、八十七年二月十二日兩次申請租約回復、續訂、承租人名義變更登記，惟均未完成登記程序（未補正），且仍有續行耕作之事實，並據被告陳明，至於有否繼續繳納租金，證人劉振光於偵查證稱：「沒有產量已經十幾年了，所以沒有生產就不用給租金，後來就沒有收租金了」、「（現在四筆土地上有何東西？）樹及水果，是大家一起吃的水果」等語（偵卷第六五頁反面），且依據卷附租約載明起初有約定以茶葉為租金（偵卷第四十頁），以及被告於租期屆滿申請租約變更等情（偵卷第十四頁新竹縣關西鎮公所公示送達函），顯見被告有續訂租約意思與事實，兼以依新竹縣關西鎮公所八十八年一月十六日八八關鎮民字第七五七號函影本，亦堪認被告等二人之耕地承租權仍繼續存在。
㈤、次按耕地租約於租期屆滿時，除出租人依耕地三七五減租條例收回自耕外，如承租人願意繼續承租者，應續訂租約，耕地三七五減租條例第二十條定有明文。故租約期滿時，承租人如有請求續租之事實，縱為出租人所拒絕，租賃關係亦不因租期屆滿而當然消滅。次按同法第十七條第一項規定，耕地租約在租期屆滿前，原承租人死亡而無繼承人者，始得終止。檢察官上訴意旨雖指依卷附新竹縣關西鎮公所八十六年六月三日關鎮民字第七一七八號函載：「台端所訂立之石字第八一號私有耕地租約，因租約屆滿，出、承租人未於規定期限內申請續訂、終止登記，茲依規定辨理註銷登記」，上開土地租約已經註銷登記，然此乃行政機關就管理租約登記事項所為之措施，並不影響當事人在私法上權利之有無。
㈥、查水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰（九十二年度台上字第七二九號、六九二號、八十七年度台上字第七０二號判決）。被告等開發之山坡地，係被告等之父黃宗漢向祭祀公業劉元振之管理人劉阿松承租，黃宗漢死後由被告等二人繼續耕作，依耕地三七五減租條例第二十條規定及黃宗漢與祭祀公業劉元振之管理人劉阿松就前揭山坡地所訂立台灣省新竹縣私有耕地租約石字第八一號租約（原審卷第十六頁、第十七頁），被告等對於上開山坡地仍有承租權，自非未經同意而擅自墾殖，被告等於上開山坡地上開挖整地，應非未經所有權人同意之擅自使用行為，即不得論以水土保持法第三十二條第一項之罪。
㈦、另按「八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，係對於未經土地所有權人同意「擅自」在山坡地內墾殖或設置工作物所為之規範，性質上為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，行為人是否有擅自在山坡地墾殖或設置工作物或竊佔之故意，法院自應本於職權依法認定，如已得所有人之同意，或因其他情形對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定方法而為墾殖、占用、開發、經營或使用，亦與「擅自」之要件不符，揆諸法條文義甚明（九十二年度台上字第一一四七號判決）」。「山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，既係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地內，利用他人不知而占有，擅自墾殖或設置工作物始得成立，否則即與該條「擅自」之要件不合（九十年度台上字第二三二七號、八十九年度台上字第四六二五號、第二四一五號判決）」。次按「八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項明定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處‧‧‧」，修正後之規定為「違反第十條之規定者，處‧‧‧」，而第十條明定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」。兩相對照，修正前之「設置工作物」之犯罪態樣已修正為「占用或從事‧‧‧之開發、經營或使用」。但無論其為墾殖、設置工作物，均不能憑空為之，必先以己力支配他人之土地而後可，故墾殖或設置工作物，其犯罪事實必涵蓋占用行為，從而被告在公有山坡地內，擅自設置工作物之行為後，法律有變更，援引刑法第二條第一項但書，認行為時之法律為有利於行為人而適用有利於行為人之行為時法予以處斷，其法律之適用，並無違誤（九十年度台非字第四一二號判決）」。公訴意旨所指之被告甲○○、乙○○就新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號之三筆土地，違反修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定部分，既經認定被告等對上開土地之耕地承租權仍繼續存在，則其等因有正當使用權源，所為即非「擅自」，而與修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之構成要件不合。
㈧、至於公訴意旨所指新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號部分，公訴人認被告涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜（竊盜部分業經判決確定）及水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，無非係以告訴人之指述為其論據。訊據被告甲○○、乙○○堅否認此部分犯行，辯稱略以：「我們沒有動過新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號上樹木」等語。經查，本件主管機關新竹縣關西鎮公所函覆：「有關新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六、三四三之七號地濫墾山坡地違反水土保持案，經本所派員現場會勘，該使用人僅於三四三之六地號進行種植柑橘等作物，使用面積為０點九二０五公頃，土地編訂使用為山坡地保育區農牧用地」，此有該所函在卷可查（偵卷第六四八五號第五七頁）。而上開新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號，為祭祀公業劉元振所有、現由大房派下員曾文相管領，業據被告二人與告訴人陳稱在卷，並經證人曾文相、劉邦堂於原審證述在卷。至告訴人指述被告二人竊取新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號土地種植之相思樹及茶樹一節，經查證人曾文相於原審證稱：「有在祭祀公業的一塊地種茶，是告訴人所拍攝之新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號照片，該筆土地上只有茶樹，從來就沒有相思樹，且茶樹從來沒有被人偷過，我耕作之土地仍有茶樹」等語（原審卷第四三頁）。於本院亦證稱：「（三四三之七地號，你有到該土地看過？）有，我八十七年有去過」、「（那筆土地有種植相思樹？）沒有，從我有印象以來，該土地係種植茶樹」等語。且證人劉振光於偵查亦稱：「三四三之七號地上現沒有人種」，證人劉邦棠於偵查亦稱：「被告敘述之三四三之七號地上，種的是茶樹，是伊這房管的」等語。再檢察官於八十八年三月五日勘驗新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六、三四三之七地號等四筆土地，請地政事務所人員就地表土石裸露部分測量地號為何，經新竹縣竹北地政事務所測量結果，土石裸露土地之地號，不包含上開新竹縣○○鎮○○○段三四三之七地號土地，是公訴意旨依據告訴人指訴認為被告竊取該地種植之相思樹及茶樹一節與違反水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪部分，即與事實證據不合，而難採信。
㈨、告訴人雖具狀稱被告所為涉犯水土保持法第三十三條第三項之規定，但水土保持法第三十三條第三項前段，及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，均以致生水土流失為其要件，係屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；而非危險犯（九十二年度台上字第三八五九號判決參照），本件並無證據證明被告所為產生實害，而檢察官亦未舉證證明有何實害，告訴人所提出之證二、證三、證五之關西鎮公所函與會勘驗紀錄，經核對會勘內容雖記載「土壤流失嚴重，到處土石鬆動，裂痕多處」，而鎮公所函僅記載「恐崩坍影響居民生命」，但本件從八十六年迄今，歷經多次夏季颱風，惟告訴人仍無法提出何人受有實害之紀錄，是否告訴人所陳亦不足取。
㈩、此外，復查無其他積極證據足證被告二人就新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三
六、三四三之六地號之三筆土地，與第三四三之七地號土地部分有犯違反水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌。揆諸前揭判例說明，既不能積極證明被告二人犯罪，就被告二人此被訴部分，應為無罪之諭知。原審疏未詳察，遽對被告二人被訴之新竹縣○○鎮○○○段三三五、三三
六、三四三之六地號之三筆土地部分，論罪科刑，尚有未洽，本件被告二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於被訴違反水土保持法、山坡地保育利用條例部分不當為有理由，至於檢察官上訴以原判決未宣告沒收工作物，即為無理由，則原判決關於被告甲○○、乙○○被訴違反水土保持法、山坡地保育利用條例部分既有不當，即應將原判決關於被告甲○○、乙○○被訴違反水土保持法、山坡地保育利用條例罪刑部分撤銷，而被訴與之有裁判上一罪部分之第三四三之七地號土地部分被訴違反水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪刑部分，亦應一併撤銷，另為被告二人此部分無罪之諭知。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十三 年 八 月 六 日